法律職業(yè)考試-柏神實戰(zhàn)演練140答案2020

柏神實戰(zhàn)演練140題（解析版）

【實戰(zhàn)演練】1

關(guān)于刑法的時間效力，下列說法正確的有（）

A.1996年，民營企業(yè)家甲被判詐騙罪。2000年，法院啟動審判監(jiān)督程序，此時

適用新刑法

B.1996年，甲殺了人，乙將甲藏在自己家里。1998年，事情敗露，甲乙被抓。

對甲適用舊刑法，對乙適用新刑法

C.1996年至1998年期間，甲多次走私石油。1998年法院對甲進行審判，適用新

刑法

D.2018年，甲向法院公安機關(guān)咨詢：“我想從事民間放貸業(yè)務(wù)，屬于高利貸，

不知這種行為是否構(gòu)成犯罪？”公安機關(guān)正式答復：“這種行為在民法上不受保

護，但不構(gòu)成犯罪”。甲便從事民間放高利貸業(yè)務(wù)。2019年10月21日司法解

釋出臺。依據(jù)該司法解釋，甲的行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪。2018年，沒有相關(guān)刑法

司法解釋明確民間放高利貸行為的性質(zhì)。因此，應適用2019年的司法解釋，追

究:甲的刑事責任

【考點】時間效力的認定

【解析】A項，按照審判監(jiān)督程序重新審判的案件，適用行為時的法律。

BC項，考查繼續(xù)犯、連續(xù)犯跨越新舊法交替時的問題。如果新舊法都認為是犯

罪，適用新法，即使新法處罰重，也適用，但量刑時可以酌定從輕；如果舊法

不認為是犯罪，新法認為是犯罪，就只追究新法生效后的這部分行為。例如，

窩藏罪是繼續(xù)犯，新舊法都認為是犯罪，適用新法。走私罪是連續(xù)犯，新舊法

都認為是犯罪，適用新法。

D項，考查司法解釋的時間效力。對此有司法解釋規(guī)定：（1）司法解釋的實施，

效力適用于法律的施行期間。（2）司法解釋實施前發(fā)生的行為，行為時沒有相

關(guān)司法解釋，司法解釋施行后尚未處理或者正在處理的案件，依照司法解釋辦

理。（3）司法解釋實施前發(fā)生的行為，行為時有相關(guān)司法解釋，依照行為時的

司法解釋辦理。如果適用新的司法解釋對被告人有利，適用新的司法解釋。

D項情形，初步來看屬于上述第（2）種情形，也即，甲的行為發(fā)生在2019

年司法解釋前，行為時沒有相關(guān)司法解釋,因此應當依照2019年司法解釋處理，

以非法經(jīng)營罪論處。但是，2019年司法解釋以前，甲的行為不構(gòu)成犯罪，2019

年司法解釋將該行為解釋為犯罪，這便涉及到違法性認識錯誤問題。對此需要

考察甲有無違法性認識可能性。由于公安機關(guān)正式答復該行為不構(gòu)成犯罪，導

致甲缺少違法性認識可能性，不值得譴責，因此不負非法經(jīng)菅罪的刑事責任。

本題答案：BCo

［實戰(zhàn)演練］2

甲教唆乙殺害丙：“丙是我的情敵，你若殺死他，我給你十萬元”。乙考慮后答

應。甲又告訴丙：“乙要來殺你”。丙半信半疑，但仍做了防范。乙來殺丙，丙

進行防衛(wèi)，經(jīng)過搏斗，最終丙殺死了乙。下列說法正確的有（）

A.甲構(gòu)成故意殺人罪的間接王犯，因為支配利用了乙

B,甲構(gòu)成故意殺人罪的間接壬犯，因為支配利用了丙

C.甲構(gòu)成故意殺人罪的間接王犯（既遂）

D.甲構(gòu)成故意殺人罪的教唆犯（未遂）

【考點】間接正犯的認定

【解析】成立間接正犯，要求行為人對被利用人具有支配力，由此將其當做工

具加以利用。因此對這里面的“利用”應限制解釋，必須是具有支配力的利用。

生活中的“利用”概念非常廣泛。比如，甲請求乙代購奶粉，乙答應。甲也屬

于利用乙?guī)兔Α５@種利用不是間接正犯中的利用。又如，甲雇兇殺人，也屬

于利用殺手，但這種利用僅僅是教唆犯的利用，而不構(gòu)成間接正犯。

本題中，甲雖然利用了丙的正當防衛(wèi)行為，但是甲對丙沒有形成支配力，

丙是自主決定。因此不能因為甲利用了丙的正當防衛(wèi)行為，就認為甲構(gòu)成間接

正犯。甲雖然利用了乙的殺人行為，但是甲對乙沒有形成支配力，乙是自主決

定去殺人。甲在此只是教唆行為。因此不能因為甲利用了乙的殺人行為，就認

為甲構(gòu)成間接正犯。

可能有人認為，甲欺騙了乙，因此對乙產(chǎn)生了支配力。然而有欺騙并不

意味著必然產(chǎn)生支配力，還要求對因果流程有支配力。例如甲欺騙盲人乙：向

前走幾步。乙受騙，向前走幾步，掉到陷阱里摔死。甲對該因果流程有支配力，

因此，甲構(gòu)成故意殺人罪的間接正犯。然而，本題中，甲雖然欺騙了乙，但是

對此后的因果流程沒有支配力。丙的正當防衛(wèi)行為并不一定能夠殺死乙，在效

果上達不到陷阱的確定性程度。因此甲不構(gòu)成間接正犯。

對該問題的進一步分析，請參見黎宏教授：《刑法學總論》（第2版），第272

頁。張明楷教授：《刑法學》（第5版），第403頁。

本題答案：Do

【實戰(zhàn)演練】3

2014年，某地農(nóng)業(yè)局局長王某違反國家關(guān)于農(nóng)業(yè)機械補貼的規(guī)定，沒有將補貼

發(fā)放給本地農(nóng)民，而是發(fā)放給外地農(nóng)民，導致國家補貼款大量流失，因為符合濫

用職權(quán)罪的構(gòu)成要件，被立案調(diào)查。及至2015年，國家政策發(fā)生變化，允許對

外地農(nóng)民發(fā)放這種補貼。此時王某的案件處在審理階段。下列說法正確的有（）

A.由于國家政策不屬于刑法規(guī)定，因此應當適用行為時的刑法規(guī)定，以濫用職權(quán)

罪論處

B.由于國家政策屬于刑法的淵源，因此應當根據(jù)國家政策來判斷王某是否構(gòu)成犯

罪

C.由于國家政策沒有溯及力，因此不需要考慮國家政策的變化，對王某應以濫用

職權(quán)罪論處

D.由于國家政策的變化導致濫用職權(quán)罪的構(gòu)成要件發(fā)生變化，因此，對于濫用職

權(quán)罪的構(gòu)成要件應適用從舊兼從輕原則，對王某不以濫用職權(quán)罪論處

【考點】刑法的時間效力

【解析】國家政策的確不屬于刑法規(guī)定，也不屬于刑法的淵源。但是國家政策

的變化導致濫用職權(quán)罪的構(gòu)成要件要素發(fā)生變化。成立濫用職權(quán)罪要求給國家

造成重大損失。按照新的國家政策，王某沒有給國家造成重大損失。可以看出

國家政策在這里面起的作用，類似于司法解釋對某個罪名的構(gòu)成要件的解釋，

囚此可以參照司法解釋的時間效力。

關(guān)于司法解釋的時間效力：（1）司法解釋的實施，效力適用于法律的施行期間。

（2）司法解釋實施前發(fā)生的行為，行為時沒有相關(guān)司法解釋，司法解釋施行后

尚未處理或者正在處理的案件，依照司法解釋辦理。（3）司法解釋實施前發(fā)生

的行為，行為時有相關(guān)司法解釋，依照行為時的司法解釋辦理。如果適用新的

司法解釋對被告人有利，適用新的司法解釋。

本案類似于上述第（3）種情形，也即從舊兼從輕原則。行為時有國

家政策，按照行為時的國家政策，王某構(gòu)成犯罪；適用新的國家政策對王某有

利，不構(gòu)成犯罪，因此應當適用新的國家政策。基于此，王某不構(gòu)成濫用職權(quán)

罪。

本題答案：D

【實戰(zhàn)演練】4

關(guān)于單位犯罪，下列說法錯誤的有（）

A.星星公司領(lǐng)導層得知趙某欲實施貸款詐騙，便集體決定幫助趙某，為趙某提

供了虛假擔保。趙某詐騙銀行貸款得逞。星星公司構(gòu)成貸款詐騙罪的幫助犯

B.趙某掛靠星星公司從事業(yè)務(wù)，以星星公司的名義向國有銀行領(lǐng)導李某行賄。星

星公司的領(lǐng)導對此不知情。星星公司構(gòu)成單位行賄罪

C.趙某與星星公司共同實施貸款詐騙，騙得銀行貸款。趙某與星星公司構(gòu)成貸款

詐騙罪的共同犯罪

D.星星公司犯銷售偽劣產(chǎn)品罪，后被月亮公司收購。此時只能追究星星公司的直

接責任人員的銷售偽劣產(chǎn)品罪的刑事責任

【考點】單位犯罪的認定

【解析】A項，單位實施純正的自然人犯罪，如何處理？對此，立法解釋規(guī)定:

“公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機關(guān)、團體等單位實施刑法規(guī)定的危害社會的行為，

刑法分則和其他法律未規(guī)定追究單位的刑事責任的，對組織、策劃、實施該危

害社會行為的人依法追究刑事責任。”換言之，此時追究直接責任人的自然人

犯罪?；诖耍w某構(gòu)成貸款詐騙罪的實行犯，星星公司直接責任人構(gòu)成貸款

詐騙罪的幫助犯,但不能認定星星公司構(gòu)成貸款詐騙罪的幫助犯。A項說法錯誤。

B項，成立單位犯罪，要求具有單位的意志。單位犯罪的犯罪意志不是內(nèi)部某個

成員的意志，而是單位的整體意志。單位整體意志的產(chǎn)生方式有：第一，由單

位決策機構(gòu)形成；第二，單位領(lǐng)導、職員出于為單位謀取利益的意圖，根據(jù)其

職權(quán)作出決策。缺少單位意志、只有個人意志，應定個人犯罪，例如盜用、冒

用單位名義實施犯罪，為個人謀取非法利益，違法所得歸個人所有?；诖耍?/p>

趙某的行賄行為沒有體現(xiàn)星星公司的意志，因此星星公司不構(gòu)成犯罪，趙某構(gòu)

成行賄罪。B項說法錯誤。

C項，單位實施貸款詐騙不定單位的貸款詐騙罪，而定直接責任人的貸款詐騙罪。

因此，趙某與星星公司的直接責任人員構(gòu)成貸款詐騙罪的共同犯罪。C項說法錯

誤。

D項，司法解釋規(guī)定，涉嫌犯罪的單位已被合并到一個新單位的，仍追究原犯罪

單位。法院審判時，對被告單位應列原犯罪單位名稱，但注明己被并入新的單

位，對被告單位所判處的罰金數(shù)額以其并入新的單位的財產(chǎn)及收益為限。基于

此，應追究星星公司的單位犯罪。D項說法錯誤。

本題答案：ABCDo

【實戰(zhàn)演練】5

關(guān)于單位犯罪，下列說法正確的有（）

A.甲公司董事會決議，向某個官員行賄，以便讓該官員為董事長的兒子辦理升

學手續(xù)。甲公司構(gòu)成單位行賄罪

B.甲公司董事會決議，向某個官員行賄，以便為乙公司謀取非法利益。甲公司

成立單位行賄罪

C.甲公司董事會決議，向某個官員行賄，以便為乙公司的董事長謀取非法利益。

甲公司成立單位行賄罪

D.甲公司的一位董事私自向某個官員行賄，以便為甲公司謀取非法利益。甲公

司董事會成員對此并不知情。甲公司成立單位行賄罪

【考點】單位犯罪與自然人犯罪的區(qū)分

【解析】（1）在區(qū)分單位犯罪與單位內(nèi)部成員的個人犯罪時，成立單位犯罪,

要求為單位謀取非法利益。為單位全體成員謀取非法利益，可視為為單位謀取

非法利益。為單位某些特定成員謀取非法利益，不屬于為單位謀取非法利益，

不構(gòu)成單位犯罪，而構(gòu)成個人犯罪。

例1,某個公司董事會決議，向某個官員行賄，以便為公司謀取非法利益。這是

單位行賄罪。

例2,某個公司董事會決議，向某個官員行賄，以便讓該官員為董事長的兒子辦

理升學手續(xù)。這屬于為單位特定成員謀取非法利益，不是為單位謀取非法利益，

不構(gòu)成單位犯罪（單位行賄罪），而構(gòu)成個人犯罪（行賄罪），行為主體是公

司的直接責任人員。

（2）當不需要區(qū)分單位犯罪與單位內(nèi)部成員的個人犯罪時，成立單位犯罪，不

要求為本單位謀取非法利益，可以為其他單位或單位成員外的其他個人謀取非

法利益。

例L甲公司董事會決議，向某個官員行賄，以便為乙公司謀取非法利益。甲公

司成立單位行賄罪。

例2,甲公司董事會決議，向某個官員行賄，以便為乙公司的董事長謀取非法利

益。甲公司成立單位行賄罪。

例3,甲公司的一位董事私自向某個官員行賄，以便為甲公司謀取非法利益。甲

公司董事會成員對此并不知情。這是個人犯罪（行賄罪）。由此也可看出，個

人犯罪并不要求必須為本人謀取非法利益，也可以為單位或為他人謀取非法利

益。

總結(jié)：為誰謀取非法利益，不是個人犯罪的成立條件。為本單位謀取非法利益，

只是單位犯罪與單位成員個人犯罪的區(qū)分標準，不是單位犯罪的成立條件。

本題答案；BCo

【實戰(zhàn)演練】6

下列情形，成立故意的不作為犯罪的有（）

A.甲誤以為落水者不是自己的妻子，沒有施救

B.甲誤將落水者（自己的妻子）當成鄰居的妻子，沒有施救

C.甲看到落水者是自己的妻子，由于妻子有婚外情，因此認為沒有義務(wù)施救，故

沒有施救

D.甲看到落水者是自己的戀人，誤以為自己有刑法上的救助義務(wù)，但不想履行該

義務(wù)

【考點】不作為犯的主觀要件

【解析】不作為犯的客觀條件有：應為，能為，不為，等價性。最終成立不作

為犯還需要主觀上有故意或過失。就故意的不作為犯而言：

（1）行為人對產(chǎn)生作為義務(wù)的基礎(chǔ)事實存在認識錯誤，屬于關(guān)于事實的認識錯

誤，會排除行為人的犯罪故意。例如，甲路過河邊，看到有人落水，誤以為是

無關(guān)的陌生人落水，沒有施救，實際上是自己的小孩落水，小孩溺亡。甲沒有

認識到是自己的小孩（作為義務(wù)的基礎(chǔ)事實），不是故意犯罪，但如果有認識

的可能性，存在過失，則甲成立過失的不作為犯罪，也即不作為的過失致人死

亡罪（以符合不作為犯的客觀要件為前提）。

（2）行為人對產(chǎn)生作為義務(wù)的基礎(chǔ)事實沒有認識錯誤，但對是否產(chǎn)生刑法上的

作為義務(wù)存在認識錯誤，屬于關(guān)于法律的認識錯誤，不會排除行為人的犯罪故

意，不能免責。例如，甲路過河邊，看到自己的小孩落水，誤以為自己沒有救

助義務(wù)，沒有施救，小孩溺亡。甲的認識錯誤屬于法律認識錯誤，誤以為自己

沒有刑法上的義務(wù)，誤以為不救助不構(gòu)成犯罪。然而，不知法者不免責。甲成

立故意的不作為犯罪（遺棄罪或不作為的故意殺人罪）。一般人只要認識到是

自己的孩子、妻子、父母，就會認識到有刑法上的救助義務(wù)。甲不可能認識不

到這一點，甲具有認識到這一點的可能性。

A項，甲對產(chǎn)生作為義務(wù)的基礎(chǔ)事實有認識錯誤，排除故意，不構(gòu)成故意的不作

為犯。如果有過失，則成立過失的不作為犯。

B項，甲屬于對象錯誤，但本質(zhì)上與A項情形沒有區(qū)別，都是對產(chǎn)生作為義務(wù)的

基礎(chǔ)事實有認識錯誤，排除故意，不構(gòu)成故意的不作為犯。如果有過失，則成

立過失的不作為犯。注意，這種對象錯誤和一般的對象錯誤有所不同。一般的

對象錯誤，是指甲想殺乙，誤將前方的丙當做乙而殺死，甲有殺人故意，構(gòu)成

故意殺人罪既遂。

C項，甲對產(chǎn)生作為義務(wù)的基礎(chǔ)事實沒有認識錯誤，但對是否產(chǎn)生刑法上的作為

義務(wù)存在認識錯誤，屬于關(guān)于法律的認識錯誤，不會排除行為人的犯罪故意，

不能免責。

D項，甲誤以為自己有刑法上的義務(wù)，以為構(gòu)成犯罪，實際上沒有刑法上的義務(wù)，

實際不構(gòu)成犯罪。甲的這種情形屬于幻覺犯，不作犯罪處理。

本題答案：Co

【實戰(zhàn)演練】7

下列情形，構(gòu)成不作為犯罪的有（）

A.甲將用于注射毒品的包管借給乙，乙注射毒品后，心臟病發(fā)作，甲不予施救,

乙死亡

B.甲將毒品贈與乙，乙注射毒品后，心臟病發(fā)作，甲不予施救，乙死亡

C.乙請求甲幫助自己注射毒品，甲答應照辦。注射后，乙心臟病發(fā)作，甲不予施

救，乙死亡

D.甲明知丙只有15周歲，將毒品贈與丙，丙注射后，心臟病發(fā)作，甲不予施救，

丙死亡

【考點】作為義務(wù)的認定，被害人自陷風險

【解析】第一，先行行為要產(chǎn)生作為義務(wù)，要求對法益產(chǎn)生實質(zhì)的危險。第二，

關(guān)于被害人自陷風險，首先判斷危險的實行者是誰，危險的實行者如果對危險

有認識能力和控制能力，并且實施危險，支配危險往前發(fā)展，則由該實行者對

危險造成的結(jié)果負責。

A項，一方面，甲只是將針管借給乙，對乙的生命法益沒有產(chǎn)生實質(zhì)的危險。另

一方面，乙是危險的實行者，對危險有認識能力和支配能力，因此危險導致的

結(jié)果應當由乙來負責。因此甲沒有作為義務(wù)，不構(gòu)成不作為犯罪。

B項，一方面，甲只是將毒品借給乙，對乙的生命法益沒有產(chǎn)生實質(zhì)的危險。另

一方面，乙是危險的實行者，對危險有認識能力和支配能力，因此危險導致的

結(jié)果應當由乙來負責。因此甲沒有作為義務(wù)，不構(gòu)成不作為犯罪。

C項，甲給乙注射毒品，是危險的實行者，對乙的生命制造了實質(zhì)的危險，并且，

甲對該危險有認識能力和支配能力，因此甲有消除危險的義務(wù)，有救助義務(wù)，

不予救助，構(gòu)成不作為的犯罪。在此，雖然甲的注射行為得到乙的同意和承諾，

但乙只是承諾接受危險，并沒有承諾接受死亡結(jié)果，因此不能由此否定甲的防

止死亡結(jié)果發(fā)生的義務(wù)。

D項，初步來看，甲將毒品贈送給丙，對丙的生命沒有造成實質(zhì)的危險。但是,

由于丙是未成年人，對危險對毒品的危險沒有認識能力，因此雖然丙是危險的

實行者，但該危險導致的結(jié)果不應由丙來負責，該危險應由甲來負責，甲有消

除危險的義務(wù)，不消除危險，構(gòu)成不作為的犯罪。

本題答案：CDo

【實戰(zhàn)演練】8

下列情形，最終認定為結(jié)果加重犯的有（）

A.甲為了討債，將乙綁在屋里柱子上。甲看守過程中睡著了，乙趁機掙脫繩索，

翻陽臺逃跑時不慎墜落摔死

B.甲為了勒索乙父親的錢財，將乙綁在屋里柱子上。由于乙的父親遲遲不給錢,

甲將乙毆打成重傷。甲看守過程中睡著了，乙趁機掙脫繩索，翻陽臺逃跑時不慎

墜落摔死

C.甲為了強奸乙女，將乙打成重傷，并奸淫，然后將乙綁在屋里柱子上，準備再

次強奸。甲看守過程中睡著了，乙趁機掙脫繩索，翻陽臺逃跑時不慎墜落摔死

D.甲為了傷害乙，持刀追砍乙，緊追不舍，乙逃到陽臺，翻陽臺逃跑時不慎墜落

摔死

【考點】結(jié)果加重犯中的因果關(guān)系

【解析】A項，甲的行為是非法拘禁行為，并沒有更多的傷害行為或殺害行為。

單純的拘禁行為給乙的生命沒有制造危險。乙不慎墜落摔死，屬于異常現(xiàn)象。

因此甲的拘禁行為和乙的墜落摔死之間沒有引發(fā)關(guān)系。死亡結(jié)果不能歸屬于甲

的拘禁行為。甲只構(gòu)成非法拘禁罪，不構(gòu)成非法拘禁罪致人死亡。

B項，甲的行為是綁架罪的行為，并且故意重傷害乙。在此甲構(gòu)成結(jié)合犯，也即，

綁架罪+故意傷害罪致人重傷=綁架罪，故意傷害致人重傷成為綁架罪的法定刑

升格條件。由于甲的行為是綁架罪的行為，并且實施了故意重傷害的行為，這

些行為都給乙的生命制造了危險，乙逃脫時不慎墜落摔死，與甲的前面行為具

有引發(fā)關(guān)系，并不異常。因此乙的死亡結(jié)果能夠歸屬于甲的綁架行為和故意傷

害行為。由于刑法已經(jīng)取消綁架罪致人死亡這一結(jié)果加重犯，但仍然存在故意

傷害罪致人死亡這一結(jié)果加重犯，因此認定為故意傷害罪致人死亡。接下來，

將故意傷害罪致人死亡與綁架罪進行結(jié)合，形成新的結(jié)合犯，也即，綁架罪+故

意傷害罪致人死亡=綁架罪，故意傷害罪致人死亡成為綁架罪的法定刑升格條件。

C項，甲的行為是強奸暴力行為，將乙打成重傷，構(gòu)成強奸罪致人重傷。這些行

為給乙的生命制造了嚴重危險，因此乙的逃脫墜落摔死并不異常，與甲的前面

行為具有引發(fā)關(guān)系。乙的死亡結(jié)果應當歸屬于甲的前面行為。最終對甲認定為

強奸罪致人死亡這一結(jié)果加重犯。

D項，甲持刀追砍乙的行為和乙逃跑墜落摔死之間具有引發(fā)關(guān)系，乙的摔死并不

異常，因此死亡結(jié)果能夠歸屬于甲的行為。甲構(gòu)成故意傷害罪致人死亡。

本題答案：CDo

【實戰(zhàn)演練】9

夜里，甲乙在黑暗的倉庫里吵架，甲欲教訓一下乙，情急之下順手拿起旁邊的一

根木棍毆打乙，未料木棍頂部裝有尖刀，刺中要害部位，導致乙死亡。下列說法

正確的有()

A.甲的行為屬于方法錯誤

B.甲的行為屬于狹義的因果關(guān)系錯誤

C.甲構(gòu)成故意傷害罪致人死亡

D.甲構(gòu)成故意傷害罪與過失致人死亡罪，想象競合

【考點】結(jié)果加重犯的認定

【解析】A項，方法錯誤也稱為打擊錯誤，要求存在一個欲害對象，一個實害對

象。本題中，只有一個行為對象，就是乙，因此不存在打擊錯誤。

B項，狹義的因果關(guān)系錯誤，例如，甲將乙推下井，欲淹死乙，實際摔死了乙。

甲主觀上想殺死乙，客觀上也導致了乙死亡，甲只是對導致死亡的因果歷程有

認識錯誤。這表明狹義的因果關(guān)系錯誤中，主觀想要的結(jié)果和實際發(fā)生的結(jié)果

是同一種結(jié)果，只是導致該結(jié)果的因果關(guān)系與主觀預想的因果關(guān)系不一致。由

于行為人不需要認識到因果關(guān)系的具體樣態(tài)、具體死法，因此甲構(gòu)成故意殺人

罪既遂。

本題中，甲只是想傷害乙，沒有想殺死乙，主觀想要的結(jié)果和實際發(fā)生的

結(jié)果不是同一種結(jié)果，因此不屬于狹義的因果關(guān)系錯誤。

CD項，甲的故意傷害行為（用木棍）與死亡結(jié)果沒有因果關(guān)系，甲的過失行

為（用尖刀）與死亡結(jié)果有因果關(guān)系。要成立故意傷害罪致人死亡，要求故意

傷害行為與死亡結(jié)果有因果關(guān)系，因此甲不構(gòu)成故意傷害罪致人死亡，只構(gòu)成

故意傷害罪。同時，甲的過失行為（用尖刀）與死亡結(jié)果有因果關(guān)系，因此甲

構(gòu)成過失致人死亡罪。甲的一個行為既是故意傷害行為，又是過失行為，這是

不同角度的觀察結(jié)果。例如，妻子將毒酒放在餐桌上，準備晚上端給丈夫喝，

丈夫提前回家自己喝了。妻子放置毒酒的行為既可以評價為故意殺人罪的預備

行為，也可以評價為過失致人死亡罪的過失行為，二者想象競合。同理，本題

中，甲的這一個行為同時構(gòu)成故意傷害罪與過失致人死亡罪，想象競合，擇一

重罪論處。

本題表明，故意行為與過失行為有區(qū)別，不應當混同。這表明，雖然故意

殺人的死亡結(jié)果可以包容評價為故意傷害的傷害結(jié)果，但是，過失致人死亡的

死亡結(jié)果不能包容評價為故意傷害行為的傷害結(jié)果。因此，甲的故意傷害罪的

犯罪形態(tài)不是既遂，而是未遂。許多同學對此可能不容易理解，還需要再多思

考。

本題答案：Do

【實戰(zhàn)演練】10

下列情形中，關(guān)于死亡結(jié)果的認定，說法正確的有（）

A.甲將乙毆打成重傷昏迷，君開現(xiàn)場時隨手扔掉煙頭，不慎扔至危險區(qū)域，但

甲未注意到這一點。煙頭引發(fā)火災，燒死乙。甲構(gòu)成故意傷害罪致人死亡

B.甲拐賣兒童乙，警方解救時，甲將乙攬在懷里，威脅若靠近就掐死乙。警方談

判無果，上前搶奪。在爭搶中，警方的行為不慎導致乙死亡。甲構(gòu)成拐賣兒童罪

致人死亡

C.甲綁架兒童乙，向乙的父母勒索財物。警方解救時，甲將乙攬在懷里，將刀頂

著乙的咽喉，威脅若靠近就用刀刺死乙。警方談判無果，情況緊急，狙擊手在遠

處開槍，由于甲不斷晃動，狙擊手不慎打死乙。對甲以綁架罪論處，并適用“故

意傷害致人死亡”的法定刑升格條件

D.甲重傷乙后逃離，乙的哥哥丙來解救，甲的哥哥丁前來阻攔，擋在門口不讓丙

進去。由于未能及時救助，乙死亡。甲構(gòu)成故意傷害罪致人死亡

【考點】結(jié)果加重犯的認定

【解析】A項，故意傷害罪致人死亡，要求死亡結(jié)果是由故意傷害行為導致的。

本題中，火災導致死亡，一般不會立即導致死亡，都有個過程，也即沒有阻斷

重傷昏迷的危險流，與重傷昏迷的危險流共同作用，一起導致死亡，屬于疊加

關(guān)系，屬于多因一果，因此甲的傷害行為構(gòu)成故意傷害罪致人死亡。甲的過失

行為構(gòu)成失火罪。由于是前后兩個行為，因此數(shù)罪并罰。如果乙只是受到輕傷，

也沒有昏迷，由于逃不出火海，被燒死，則死亡結(jié)果只歸屬于火災。學界曾有

觀點認為，火災阻斷了重傷的危險流。這種觀點中，設(shè)想的火災可能是非常劇

烈的大火，迅速燒死人。但是，一般的火災燒死人，都是有個過程。注意，本

案不屬于結(jié)果的推遲發(fā)生（事前故意）。

B項，拐賣兒童罪致人死亡，要求死亡結(jié)果能夠歸屬于拐賣兒童罪的實行行為。

本題中，介入因素是警方的解救行為，這種行為并不異常，與甲的犯罪行為具

有引發(fā)關(guān)系。因此這種正常解救行為引發(fā)的結(jié)果能夠歸屬于甲的犯罪行為，甲

構(gòu)成拐賣兒童罪致人死亡。

C項，警方的解救行為與甲的犯罪行為具有引發(fā)關(guān)系，因此警方的解救行為導致

的結(jié)果應由甲負責。雖然警方不慎打死乙，但是在當時的情形下，這也是可能

發(fā)生的結(jié)果，不屬于很異常的結(jié)果。因此該死亡結(jié)果能夠歸屬于甲的犯罪行為。

由于刑法己經(jīng)取消了綁架罪致人死亡這一結(jié)果加重犯，因此甲不構(gòu)成綁架罪致

人死亡。甲在實施綁架罪過程中用刀頂在人質(zhì)咽喉，這屬于故意傷害行為。死

亡結(jié)果能夠歸屬于該行為，因此該傷害行為構(gòu)成故意傷害罪致人死亡。刑法在

此規(guī)定了結(jié)合犯，也即綁架罪+故意傷害罪致人死亡二綁架罪，故意傷害罪致人

死亡成為綁架罪的法定刑升格條件。

D項，這種案件被稱為阻斷（妨礙）救助的案件。這種案件中有兩個介入因素:

一是救助行為，二是阻斷救助的行為。這種案件與一般的介入因素案件的區(qū)別

在于，一般的介入因素的案件中，介入因素只有一個，而且該介入因素是對法

益制造了危險的因素。而阻斷救助的案件中，第一個介入因素（救助行為）不

是對法益制造危險的因素，而是要阻斷先前行為的危險流；第二個介入因素（阻

斷救助行為的行為）是要阻斷救助行為。因此，對這種案件無法套用“介入因

素兩步走”標準。

這種案件的特點（條件）：正常情況下，救助行為能夠防止實害結(jié)果發(fā)生，因

為阻斷了救助行為，所以導致了實害結(jié)果發(fā)生。結(jié)論：死亡結(jié)果應歸屬于阻斷

救助的行為，不歸屬給先前行為。這是因為，第一，當正常情況下救助行為能

夠防止實害結(jié)果發(fā)生，能夠阻斷先前行為的危險流，則表明先前行為已經(jīng)沒有

導致結(jié)果發(fā)生的可能性。第二，阻斷救助的行為與實害結(jié)果發(fā)生之間存在充分

且必要條件。必要條件是指，無A則無B,若沒有阻斷救助的行為，則實害結(jié)果

不會發(fā)生。充分條件是指，有A則有B,因為出現(xiàn)了阻斷救助的行為，所以導致

實害結(jié)果發(fā)生了。

本題中，丁的行為屬于阻斷救助行為，死亡結(jié)果歸屬于丁的行為，不歸屬于甲

的行為，甲構(gòu)成故意傷害罪，但不構(gòu)成故意傷害罪致人死亡。丁構(gòu)成故意殺人

罪。

本題答案：ABCo

【實戰(zhàn)演練】11

在大街上，甲欲炸死乙，向乙扔了一個爆炸物，乙驚慌失措，一腳踢開，爆炸物

炸死了旁邊的行人丙。下列說法正確的有（）

A.死亡結(jié)果能夠歸屬于甲的行為

B.死亡結(jié)果能夠歸屬于乙的行為

C.乙的行為屬于緊急避險

D.乙的行為屬于避險過當

【考點】因果關(guān)系與緊急避險的結(jié)合，緊急避險的體系地位

【解析】AB項，乙的行為作為介入因素并不異常，是甲的行為引發(fā)的，與甲的

行為具有引發(fā)關(guān)系，因此甲應當對乙的行為導致的結(jié)果負責。死亡結(jié)果不應歸

屬于乙的行為。

CD項，首先，乙的行為不屬于對甲實施正當防衛(wèi)。正當防衛(wèi)是指制止不法侵害

的行為。乙一腳將爆炸物踢開，不是制止甲的不法侵害的行為，因此不屬于正

當防衛(wèi)。如果乙針對甲，反擊甲的不法侵害行為，則屬于正當防衛(wèi)。

孤立的看，乙的行為屬于緊急避險，也即，為了保護自己的合法權(quán)益，犧牲了

他人的合法權(quán)益。但是，緊急避險的體系地位是違法性阻卻事由。這便要求首

先存在違法性，然后將其阻卻掉。違法性阻卻事由是客觀違法階層后面板塊的

東西，前面的板塊是客觀要件。因此討論違法性阻卻事由的前提是，行為已經(jīng)

符合了客觀要件，制造了法益侵害事實，具有法益侵害性也即違法性。本題中，

由于死亡結(jié)果應當歸屬于甲的行為，而不歸屬于乙的行為，因此在客觀要件這

個板塊，乙的行為并沒有制造法益侵害事實，不具有違法性，由此便得出乙無

罪的結(jié)論，因此不需要進入違法性阻卻事由板塊去討論乙是否構(gòu)成緊急避險。

而且如果討論乙是否構(gòu)成緊急避險，那會得出乙不構(gòu)成緊急避險的結(jié)論，因為

為了救自己的生命而犧牲他人的生命，不成立緊急避險，而屬于避險過當。

本案與以下案件有所區(qū)別：甲欲殺乙，向乙開槍，乙扔磚塊反擊甲，不慎擊中

行人丙。在此，乙的行為與丙的受傷有因果關(guān)系，丙的受傷結(jié)果能夠歸屬于乙

的行為。在客觀要件板塊，乙制造了法益侵害事實，具有違法性。接下來進入

違法性阻卻事由板塊，討論乙構(gòu)成哪種違法性阻卻事由。在此存在三種觀點展

示：正當防衛(wèi)，緊急避險，假想防衛(wèi)。

本題答案：Ao

【實戰(zhàn)演練】12

關(guān)于因果關(guān)系，下列說法正確的有（）

A.乙僅憑一根繩索懸掛在懸崖邊，繩索在緩慢斷裂。在斷裂前1分鐘，甲剪斷

繩索，乙墜落摔死。乙的死亡與甲的行為有因果關(guān)系

B.甲向丙投毒，丙中毒后奄奄一息。乙一槍將丙打死。丙的死亡結(jié)果能夠歸屬

于甲的行為

C.甲點燃乙的衣服，欲燒死乙，乙異常驚慌，引發(fā)心臟病發(fā)作猝死。甲存在狹義

的因果關(guān)系錯誤。乙的死亡能夠歸屬于甲的行為

D.甲非法行醫(yī)，乙來求診。甲發(fā)現(xiàn)乙疑似患有新冠肺炎，僅讓乙吃點感冒藥，居

家隔離即可。乙遵守醫(yī)囑，肺炎病情惡化，因為錯過最佳治療時期而死亡。乙的

死亡能夠歸屬于甲

【考點】因果關(guān)系的認定

【解析】A項，因果關(guān)系中的結(jié)果是指現(xiàn)實發(fā)生的結(jié)果?，F(xiàn)實發(fā)生的死亡結(jié)果是

甲的行為導致的，因此二者之間有因果關(guān)系。雖然沒有甲的行為，乙也會死亡，

但這只是假設(shè)的結(jié)果。

B項，甲向丙制造了致命的危險流，該危險流發(fā)展過程中，介入了乙的行為，乙

的行為直接導致丙死亡，阻斷了甲的行為的危險流。死亡結(jié)果歸屬于乙的行為，

而不歸屬于甲的行為。乙構(gòu)成故意殺人罪既遂，甲構(gòu)成故意殺人罪未遂。

C項，甲的行為引發(fā)了乙的心臟病發(fā)作，二者之間有引發(fā)關(guān)系。心臟病發(fā)作猝死

的結(jié)果，應歸屬于甲的行為。主觀上，甲存在狹義的因果關(guān)系認識錯誤，甲主

觀上預想的死法是燒死乙，實際的死法是心臟病發(fā)作猝死。甲構(gòu)成故意殺人罪

既遂。如果甲的行為危害了公共安全，同時觸犯放火罪致人死亡，與故意殺人

罪既遂想象競合，擇一重罪論處。

D項，甲基于自己的職業(yè)身份擁有優(yōu)勢地位，患者聽從甲的醫(yī)囑而行事不屬于異

常行為。這也導致患者對危險缺乏正確的認識能力。因此患者的行為導致的病

情惡化及死亡能夠歸屬于甲的醫(yī)療行為。

本題答案：ACD

【實戰(zhàn)演練】13

在高速公路上，在行駛的車上，甲將丁扔下車，一分鐘后，乙開車不慎壓到丁,

致丁重傷，乙逃逸。其他人將丁送往醫(yī)院。醫(yī)生丙給丁打錯麻醉藥，直接導致丁

死亡。下列說法正確的有()

A.死亡結(jié)果歸屬于甲

B.死亡結(jié)果歸屬于乙

C.死亡結(jié)果歸屬于丙

D.本案的因果關(guān)系屬于多因一果

【考點】因果關(guān)系的認定

【解析】本案中存在兩個介入因素，對此依然根據(jù)介入因素兩步走來判斷。首

先，乙的車禍并不異常，與甲的行為有引發(fā)關(guān)系。因此，甲需要對乙的車禍導

致的結(jié)果負責。其次，乙開車不慎壓倒丁，表明乙的行為是危害行為，給丁創(chuàng)

設(shè)了危險。此時丙的行為屬于介入因素。該介入因素很異常，與乙的行為不是

引發(fā)關(guān)系，而是獨立關(guān)系。該介入因素直接導致死亡結(jié)果，阻斷了乙的行為的

危險流。因此，該介入因素導致的結(jié)果不能歸屬于乙，進而也不能歸屬于甲。

死亡結(jié)果是丙的行為制造的危險的實現(xiàn)，因此歸屬于丙。

本題答案：Co

【實戰(zhàn)演練】14

醫(yī)生甲欲殺害病人丁，將毒針交給護士乙，欺騙乙，讓乙給丁注射。乙來到丁的

病房，準備注射時，護士丙得知真相，情況緊急，跑過來一把推開乙，導致乙輕

傷。下列說法正確的有（）

A.甲構(gòu)成故意殺人罪的間接正犯（未遂）

B.乙構(gòu)成甲的故意殺人罪的幫助犯

C.丙構(gòu)成正當防衛(wèi)

D.丙構(gòu)成緊急避險

【考點】正當防衛(wèi)，緊急避險，間接正犯

【解析】第一，甲欺騙乙，利用乙的不知情實現(xiàn)故意殺人的目的，構(gòu)成故意殺

人罪的間接正犯。間接正犯的著手點以被利用人為標準。由于乙已經(jīng)準備注射，

制造了緊迫的危險，屬于著手行為，因此甲的間接正犯已經(jīng)著手，未能得逞，

構(gòu)成犯罪未遂。

第二，乙的行為在客觀上對甲的殺人起到了幫助作用，但是乙主觀上沒有幫助

故意。成立幫助犯，要求主觀上具有幫助故意。因此，乙不構(gòu)成甲的故意殺人

罪的幫助犯。乙存在過失，涉嫌罪名是過失致人死亡罪或醫(yī)療事故罪，但是成

立過失犯罪以造成實害結(jié)果為前提。由于沒造成實害結(jié)果，因此乙不構(gòu)成過失

犯罪。

第三，正當防衛(wèi)是指制止不法侵害，這里的不法侵害不要求主客觀相統(tǒng)一，只

要求是客觀階層的不法侵害便可。乙雖然主觀上沒有故意，但是客觀上仍屬于

制造了不法侵害。因此，丙的行為屬于制止乙的客觀上的不法侵害，所以構(gòu)成

正當防衛(wèi)，而非緊急避險。

本題答案：AC

【實戰(zhàn)演練】15

某日，甲在河邊遠遠望去，看到一個幼童落水。鄰居乙告訴甲，該幼童是甲的孩

子，勸甲趕緊施救。甲認為該幼童不是自己的孩子，所以不施救。實際上，該幼

童的確是甲的孩子。乙見甲很固執(zhí)，情況緊急，便使用暴力逼迫甲去施救。甲逃

離，沒有施救。幼童溺亡。下列說法正確的有（）

A.甲構(gòu)成故意的不作為犯罪

B.甲構(gòu)成過失的不作為犯罪

C.乙構(gòu)成正當防衛(wèi)

D.乙構(gòu)成緊急避險

【考點】不作為犯罪的主觀要件，正當防衛(wèi)，緊急避險

【解析】甲沒有認識到落水幼童是自己的孩子，表明對產(chǎn)生作為義務(wù)的基礎(chǔ)事

實沒有認識到，屬于事實認識錯誤。因此甲不履行救助義務(wù)，不是故意為之，

而是過失，甲不構(gòu)成故意的不作為犯，而構(gòu)成過失的不作為犯。這種過失屬于

疏忽大意的過失，也即應當預見，因為疏忽大意而沒有預見。

正當防衛(wèi)是指制止不法侵害。這里的不法侵害，既包括故意的不法侵害，也包

括過失的不法侵害。

雖然甲的行為屬于過失的不作為犯罪，但在客觀上仍然屬于不法侵害，屬于過

失的不法侵害。乙的行為在制止過失的不法侵害，構(gòu)成正當防衛(wèi)，而非緊急避

險。而且，正當防衛(wèi)只要求制止不法侵害，并不要求制止了不法侵害。

本題答案：BCo

【實戰(zhàn)演練】16

甲夜晚潛入乙女家中，欲實施盜竊，被乙發(fā)現(xiàn)，甲不知自己已經(jīng)被人發(fā)現(xiàn)，仍在

偷偷摸摸地行動。乙以為甲要實施強奸，趁甲不注意，用菜刀猛砍下去，將甲砍

成重度傷殘。下列說法正確的有（）

A.依據(jù)防衛(wèi)認識必要說，由于乙沒有認識到甲在實施盜竊，因此乙制止“盜竊”

的行為不成立正當防衛(wèi)。但是乙認識到甲在非法侵入住宅，制止“侵入住宅”的

行為有可能成立正當防衛(wèi)（暫不考慮限度條件）

B.依據(jù)防衛(wèi)認識不要說，由于甲實施了盜竊行為，因此乙成立正當防衛(wèi)（暫不考

慮限度條件）

C.由于甲沒有實施強奸行為，就此而言，乙的防衛(wèi)構(gòu)成假想防衛(wèi)

D.乙將甲砍成重傷，構(gòu)成防衛(wèi)過當

【考點】防衛(wèi)認識，假想防衛(wèi)，防衛(wèi)過當

【解析】第一，成立正當防衛(wèi)不要求主觀上具有防衛(wèi)認識，存在觀點展示，也

即防衛(wèi)認識不要說和防衛(wèi)認識必要說。沒有一種學說成為多數(shù)說，二者平分秋

色。根據(jù)防衛(wèi)認識必要說，由于乙沒有認識到甲在實施盜竊罪的不法侵害，因

此乙不成立正當防衛(wèi)。注意，認識到甲在實施強奸不能包容評價為認識到甲在

實施盜竊。如果乙以為甲在實施搶劫而反擊，由于認識到實施搶劫可以包容評

價為認識到實施盜竊，表明乙認識到了甲在實施盜竊，乙便具有了防衛(wèi)認識。

但是，乙至少認識到甲在非法侵入住宅，制止“侵入住宅”的行為有可能成立

正當防衛(wèi)（暫不考慮限度條件）。

第二，防衛(wèi)認識不要說認為，成立正當防衛(wèi)只要求客觀上制止了不法侵害，并

不要求主觀上認識到這種不法侵害。基于此，由于甲客觀上實施了盜竊的不法

侵害，雖然乙沒有認識到這種不法侵害，但乙的防衛(wèi)行為仍然可以成立正當防

衛(wèi)。

第三，由于甲沒有實施強奸的不法侵害，而乙以為甲實施了強奸的不法侵害，

基于此而實施防衛(wèi)，的確屬于假想防衛(wèi)。這只是針對防衛(wèi)所謂的“強奸的不法

侵害”而言的。

第四，根據(jù)防衛(wèi)認識必要說，在主觀條件上，乙制止盜竊的行為不成立正當防

衛(wèi)；乙制止非法侵入住宅的行為成立防衛(wèi)過當。根據(jù)防衛(wèi)認識不要說，乙的行

為有可能成立正當防衛(wèi)，但是還要滿足正當防衛(wèi)的限度條件。在限度條件上，

甲的行為屬于盜竊行為，這種不法侵害的程度較低，當時也沒有實施暴力行為。

乙將甲砍成重傷，根據(jù)必要性和相當性標準來衡量，乙的行為構(gòu)成防衛(wèi)過當。

本題答案：ABCDo

【實戰(zhàn)演練】17

關(guān)于正當防衛(wèi)，下列說法正確的有（）

A.甲欲入戶搶劫，剛進入院子,主人乙進行反擊。由于甲的搶劫罪尚未著手實行，

因此對乙的行為不可能認定為防衛(wèi)適時

B.甲乙輪奸丙女，甲得逞后，乙聽到門外有響動，認為此地不安全，與甲一起將

丙女帶到另一地點。在前往途中，丙的哥哥丁趕到，攔截甲乙，實施反擊。丁的

行為屬于防衛(wèi)適時

C.甲為防止小偷，在自家蘋果園內(nèi)部拉上電網(wǎng)。村里的小孩偷吃蘋果時被電死。

甲的行為符合正當防衛(wèi)的時間條件，但不符合限度條件

D.甲為了傷害乙，故意辱罵乙，乙毆打甲。甲趁機將乙打成輕傷。甲成立正當

防衛(wèi)

【考點】事前防衛(wèi)，事后防衛(wèi)，防衛(wèi)過當，防衛(wèi)挑撥

【解析】A項，雖然甲的搶劫罪的不法侵害，尚未達到比較緊迫的程度，但是甲

的非法侵入住宅罪的不法侵害已經(jīng)正在進行，因此乙的反擊行為屬于防衛(wèi)適時,

不屬于事前防衛(wèi)。

B項，在連續(xù)進行的不法侵害過程中，即使在其中某個時間階段停止了不法侵害,

但從整體上看不法侵害行為仍然正在進行，對此仍然可以進行正當防衛(wèi)。

C項，設(shè)立防衛(wèi)裝置，防衛(wèi)將來可能發(fā)生的不法侵害，在防衛(wèi)的時間條件上屬于

防衛(wèi)適時，屬于事前防衛(wèi)，因為只有不法侵害來臨時防衛(wèi)裝置才會起作用。但

是，設(shè)立防衛(wèi)裝置要成立正當防衛(wèi)，還需要滿足限度條件。由于盜竊行為不屬

于嚴重的不法侵害，因此導致人死亡，屬于防衛(wèi)過當。這種防衛(wèi)過當?shù)男淌仑?/p>

任屬于故意犯罪，而非過失犯罪，也即甲構(gòu)成故意殺人罪，而非過失致人死亡

罪。

D項，防衛(wèi)挑撥，是指為了侵害對方，故意引起對方對自己進行侵害，然后以正

當防衛(wèi)為借口，對對方造成侵害的行為。這種行為屬于濫用正當防衛(wèi)權(quán)利，因

此不構(gòu)成正當防衛(wèi)，而構(gòu)成故意犯罪。甲的行為屬于防衛(wèi)挑撥，不成立正當防

衛(wèi)，而構(gòu)成故意傷害罪。

本題答案：BC.

【實戰(zhàn)演練】18

關(guān)于相互斗毆，下列說法正確的有（）

A.甲乙為瑣事而約架，相互斗毆中，甲將乙打成輕傷。甲成立正當防衛(wèi)

B.甲乙為瑣事而約架，在打架過程中，乙突然拔出一把砍刀要砍甲。甲趕緊撿一

塊磚回擊，將乙打倒在地。甲成立正當防衛(wèi)

C.甲乙為瑣事而約架，在打架過程中，甲聽從女友的勸告，退出打架。乙不依不

饒，繼續(xù)毆打甲。甲反擊，將乙打倒在地。甲成立正當防衛(wèi)

D.甲乙為瑣事而吵架，突然有一方動手攻擊對方，雙方廝打起來，乙遭受輕傷。

事后無法查明，誰先發(fā)起攻擊行為。甲成立故意傷害罪

【考點】相互斗毆，正當防衛(wèi)

【解析】A項，相互斗毆，是指雙方均有不法侵害對方身體的意圖，進行相互攻

擊的行為，雙方都不構(gòu)成正當防衛(wèi)。這便是斗毆無防衛(wèi)。因此甲不成立正當防

衛(wèi)。但是斗毆中有承諾。被害人承諾可以承諾輕傷。因此甲將乙打成輕傷，不

構(gòu)成故意傷害罪。對甲做無罪處理。

B項，在相互斗毆中，雙方只是進行一般性的輕微斗毆，此時如果一方突然使用

殺傷力很強的兇器，另一方的生命遭到嚴重威脅，由于另一方不會承諾對生命

和身體的重大侵害，這時候可以實施正當防衛(wèi)。

C項，在相互斗毆中，一方已經(jīng)停止了斗毆，退出了斗毆，此時另一方繼續(xù)實施

侵害，屬于不法侵害，對方可以進行正當防衛(wèi)。

D項，在吵架過程中，雙方?jīng)]有肢體上的不法侵害，但是如果一方先發(fā)起攻擊,

則屬于不法侵害。對方的反擊屬于制止不法侵害，屬于正當防衛(wèi)。如果不能查

明誰先發(fā)起攻擊，根據(jù)存疑時有利于被告人原則，便認為雙方都沒有先發(fā)起攻

擊，認定為雙方同時發(fā)起攻擊，屬于相互斗毆。一方面都不成立正當防衛(wèi)，另

一方面可以承諾輕傷。因此甲既不成立正當防衛(wèi)，也不構(gòu)成故意傷害罪。

本題答案：BC。

【實戰(zhàn)演練】19

甲夜晚經(jīng)過一片樹林，忽然發(fā)現(xiàn)?只老虎要襲擊自己，趕緊開槍打死。甲走近發(fā)

現(xiàn)不是老虎，是穿著虎皮的獵戶乙。乙當時正要開槍殺害甲。下列說法正確的有

()

A.根據(jù)防衛(wèi)認識不要說，甲成立正當防衛(wèi)

B.根據(jù)防衛(wèi)認識不要說，甲成立防衛(wèi)過當

C.根據(jù)防衛(wèi)認識必要說，甲不成立正當防衛(wèi)

D.根據(jù)防衛(wèi)認識必要說，甲成立緊急避險

【考點】防衛(wèi)認識不要說，防衛(wèi)認識必要說

【解析】根據(jù)防衛(wèi)認識不要說，成立正當防衛(wèi)，只要求客觀上制止不法侵害，

不要求主觀上認識到自己在制止不法侵害。甲在客觀上制止了乙的不法侵害，

雖然甲主觀上沒有認識到在制止乙的不法侵害，但仍然成立正當防衛(wèi)。由于乙

的不法侵害是殺人行為，因此甲將乙殺死不屬于防衛(wèi)過當。

根據(jù)防衛(wèi)認識必要說，成立正當防衛(wèi)，不僅要求客觀上制止不法侵害，還要求

主觀上認識到自己在制止不法侵害。由于甲主觀上沒有認識到自己在制止不法

侵害，因此甲的行為不成立正當防衛(wèi)。但是，甲也不會由此構(gòu)成過失致人死亡

罪，因為客觀上是制止不法侵害，沒有制造危害結(jié)果。

甲的行為構(gòu)成緊急避險。緊急避險包括攻擊型緊急避險和防御型緊急避險。防

御型緊急避險是指攻擊危險源。乙的不法侵害就是一種危險源，甲針對危險源

的攻擊就屬于防御型緊急避險。也即，雖然甲沒有認識到面臨的危險是一種人

的不法侵害，但是甲至少認識到自己面臨了危險，攻擊這種危險源，屬于防御

型緊急避險。正當防衛(wèi)可以包容評價為防御型緊急避險。甲雖然在正當防衛(wèi)的

范圍內(nèi)沒有做到主客觀相一致，但是在防御型緊急避險的范圍內(nèi)做到了主客觀

相一致。

本題答案：ACDo

【實戰(zhàn)演練】20

在大街上，甲教唆乙丙毆打丁，乙丙照辦，丙毆打丁，乙站在旁邊望風。甲站在

遠處觀看。丁的朋友王某前來解救。就正當防衛(wèi)的對象條件而言，下列說法正確

的有（）

A.王某反擊丙，可以成立正當防衛(wèi)

B.王某反擊乙，可以成立正當防衛(wèi)

C.王某反擊甲，可以成立正當防衛(wèi)

D.丙將丁打成重傷后逃離。王某使用暴力強迫甲乙救助丁，可以成立正當防衛(wèi)

【考點】正當防衛(wèi)的對象條件

【解析】正當防衛(wèi)是指制止正在進行的不法侵害。這里的正在進行的不法侵害，

首先包括實行犯實施的不法侵害。其次，就幫助犯而言，如果只是間接性的幫

助，比如望風，則對其不能進行正當防衛(wèi)。如果是直接性的幫助，比如給實行

犯傳遞兇器，則對其可以進行正當防衛(wèi)。第三，對教唆犯的教唆行為不能進行

正當防衛(wèi)，因為教唆行為不是直接性的不法侵害。最后，丙結(jié)束侵害后，甲乙

有救助重傷的丁的義務(wù)。如果不救助，就屬于正在進行的不作為的不法侵害。

對此可以進行正當防衛(wèi)。

本題答案：ADo

【實戰(zhàn)演練】21

夜晚，某小區(qū)保安甲看到有個人鬼鬼祟祟地在小區(qū)里打望，認為是小偷，便上前

呵斥阻止。對方不理睬甲。甲為了制服對方，將其摔倒在地。事后查明，對方不

是小偷，而是送外賣的乙，乙遭受重傷。關(guān)于防衛(wèi)過當，刑法第20條第2款規(guī)

定：“正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當

減輕或者免除處罰。”下列說法正確的有（）

A.甲構(gòu)成假想防衛(wèi)

B.甲構(gòu)成假想防衛(wèi)過當

C.甲的假想防衛(wèi)過當與刑法第20條第2款規(guī)定的防衛(wèi)過當有所區(qū)別

D.甲的假想防衛(wèi)過當與刑法第20條第2款規(guī)定的防衛(wèi)過當具有部分類似性，可

以類推適用刑法第20條第2款的部分規(guī)定，對甲應當減輕處罰，但不能免除處

罰

【考點】假想防衛(wèi)過當

【解析】假想防衛(wèi)過當，是指現(xiàn)實中不存在正在進行的不法侵害，行為人卻誤

以為存在而實施防衛(wèi)行為，但即使將假想的不法侵害設(shè)定為現(xiàn)實的不法侵害，

防衛(wèi)行為也成立防衛(wèi)過當。本案中己是送外賣的小哥不是小偷，不存在限時的

正在進行的不法侵害，因此甲的防衛(wèi)行為屬于假想防衛(wèi)。甲對不法侵害事實的

認識存在過失。同時及時以真的是小偷甲的防衛(wèi)行為導致乙重傷。甲乙構(gòu)成防

衛(wèi)過當。因為小偷的盜竊行為，不屬于嚴重的不法侵害。

刑法第20條第2款規(guī)定的防衛(wèi)過當，是指一般的防衛(wèi)過當，是滿足了正當防衛(wèi)

的其他條件，只是不滿足限度條件，也即存在現(xiàn)實的正在進行的不法侵害。因

此，這種防衛(wèi)過當與假想防衛(wèi)過當有所區(qū)別。但是二者也有部分的類似性，也

即二者主觀上都有防衛(wèi)意識，都是為了制止不法侵害，客觀上都有過當結(jié)果。

從這個角度看，可以類推適用刑法第20條第2款的部分規(guī)定，享受防衛(wèi)過當?shù)?/p>

優(yōu)待，但只能有限的享受，不能同等享受，因此只能減輕處罰，不能免除處罰。

由于這種類推適用有利于被告人，因此不違反罪刑法定原則。

本題答案：ABCDo

【實戰(zhàn)演練】22

甲看到乙家水管大量漏水，家里沒人，甲趕緊砸開乙家門，將水管修復。次日，

甲看到丙家水管大量漏水，家里沒人，甲趕緊砸開乙家門，將水管修復，但事后

證明，丙家水管沒有問題，丙家在裝修，在進行閉水試驗，丙當時臨時出門十分

鐘。下列說法正確的有（）

A.就甲對乙家的行為而言,存在被害人承諾

B.就甲對乙家的行為而言,存在推定的被害人承諾

C.就甲對丙家的行為而言,存在推定的被害人承諾

D.就甲對丙家的行為而言,不存在推定的被害人承諾，但甲沒有犯罪故意，因此

不構(gòu)成犯罪

【考點】被害認承諾，推定的被害人承諾

【解析】推定的被害人承諾，是指現(xiàn)實中沒有被害人承諾，但是推定被害人事

后知道真相，仍然會作出承諾。推定的依據(jù)是，從一般人的觀念看，行為人搶

救被害人的法益，事后會得到被害人承諾。例如，甲看到乙女跳河，甲將乙女

救起，即使乙女事后不同意甲的施救，但是從一般人的觀念看，甲的行為事后

會得到被害人承諾，因此甲的行為存在推定的被害人承諾。

本題中，雖然乙沒有現(xiàn)實的承諾，但是從一般人的觀念看，乙事后會承諾，因

為乙家遭受了法益侵害，因此甲對乙的行為存在推定的被害人承諾。但是，由

于丙家并沒有遭受法益侵害的危險，所以從一般人的觀念看，丙事后不會承諾，

因此，甲對丙的行為不存在推定的被害人承諾。因此，在客觀違法階層，甲制

造了法益侵害事實。案件進入主觀責任階層，由于甲沒有犯罪故意，最多是過

失。無論是非法侵入住宅罪還是故意毀壞財物罪，都只能由故意構(gòu)成，而不能

由過失構(gòu)成。因此，甲基于主觀要件的理由而不構(gòu)成犯罪。

本題答案：BDo

【實戰(zhàn)演練】23

醫(yī)生甲給病人乙做完闌尾切割手術(shù)，幾天后，乙感覺腹部疼痛難忍，來到醫(yī)院復

查。甲在復查時發(fā)現(xiàn)乙的體內(nèi)有一團紗布，是自己在做手術(shù)時不慎遺留在體內(nèi)的。

因為紗布的原因，乙的體內(nèi)遭受嚴重感染，有生命危險，必須立即重新做手術(shù)。

甲隱瞞真相，欺騙乙：“上次手術(shù)引發(fā)并發(fā)癥，需要第二次手術(shù)才能完全康復”，

乙答應。甲給乙做了第二次手術(shù)，取出紗布。下列說法正確的有（）

A.甲的第一次手術(shù)行為，構(gòu)成醫(yī)療事故罪

B.甲實施第二次手術(shù)，存在欺騙行為。如果認為這種欺騙導致乙的承諾無效，則

不能基于被害人承諾而認為甲的第二次手術(shù)行為無罪

C.甲實施第二次手術(shù)，存在欺騙行為。如果認為乙得知真相也會承諾，則甲的第

二次手術(shù)行為不構(gòu)成故意傷害罪

D.甲實施第二次手術(shù)，符合緊急避險的條件，成立緊急避險

【考點】被害人承諾，推定的被害人承諾，緊急避險

【解析】（1）第二次手術(shù)需要劃破肚皮，本身屬于傷害行為，具有違法性。要

排除這種違法性，需要找到阻卻事由。正當業(yè)務(wù)行為需要取得患者同意。

（2）推定的被害人承諾，是指沒有現(xiàn)實的被害人承諾，而且當時來不及請求被

害人作出承諾。本案中，甲實施第二次手術(shù)時，是能夠來得及請求乙作出承諾，

而且乙也作出了“承諾”（是否有效是另一問題）。因此這種情況不屬于推定

的被害人承諾。

（3）對本案的這種情形，能否按照被害人承諾來處理，關(guān)鍵看乙的承諾是否有

效，在此存在觀點展示。

第一種觀點認為，由于甲欺騙了乙，所以乙的承諾無效，因此不能根據(jù)被害人

承諾而認為甲無罪。

第二種觀點認為，由于乙得知真相也會作出承諾，因此乙的承諾屬于真實意思

表示，因此有效，所以可以基于被害人承諾而認為甲不構(gòu)成故意傷害罪。

（4）從緊急避險的角度看，甲的行為符合了緊急避險的條件，也即，為了保護

較大合法權(quán)益（乙的生命存在緊迫危險），迫不得已損害較小合法權(quán)益（乙的

身體健康法益，做手術(shù)劃破肚皮，這種行為本身屬于傷害行為），成立緊急避

險。這種緊急避險屬于攻擊型緊急避險。攻擊型緊急避險是指為了保護A項合

法權(quán)益，攻擊B項合法權(quán)益。一般情況下，A項合法權(quán)益和B項合法權(quán)益分屬不

同的兩個人，但是也可以是同一個人的兩項不同的合法權(quán)益。例如，妻子難產(chǎn)，

需要趕緊剖腹產(chǎn)，否則有生命危險。但是丈夫因為愚昧，拒絕剖腹產(chǎn)，堅持要

求順產(chǎn)。妻子當時昏迷。情況緊急，醫(yī)生未取得丈夫同意，實施了剖腹產(chǎn)，應

屬于緊急避險。這里可以推定妻子會同意，也屬于推定的被害人承諾。

（5）被害人承諾與緊急避險不是排斥關(guān)系，可以競合。

（6）第二次手術(shù)不屬于降低危險的行為。降低危險的行為本身沒有法益侵害性。

降低危險是指將同一個危險予以降低。而第二次手術(shù)是通過創(chuàng)設(shè)新的較低的危

險（開膛手術(shù)，劃破肚皮），來避免生命危險，這屬于替代危險，本身具有法

益侵害性（違法性），因此需要在違法阻卻事由板塊尋找阻卻事由。

本題答案：ABCDo

【實戰(zhàn)演練】24

乙女一直拒絕甲男的求愛。甲男懷揣手槍，找到乙，內(nèi)心打算，最后一次詢問，

若乙仍拒絕，則開槍殺死乙。當甲詢問時，乙支支吾吾。此時，甲口袋的槍不慎

走火，打死了乙。下列說法正確的有（）

A.甲觸犯故意殺人罪既遂

B.甲觸犯故意殺人罪未遂

C.甲觸犯故意殺人罪犯罪預備

D.甲觸犯過失致人死亡罪

【考點】著手故意的認定

【解析】甲在預備階段有殺死乙的打算，有殺人故意。當乙拒絕求愛時，甲會

著手殺人。著手由客觀要件和主觀要件組成，客觀上要有著手行為，也即對法

益制造現(xiàn)實、緊迫、直接危險的行為，主觀上要有相應的著手故意。當乙支支

吾吾時，甲沒有殺人的著手，因為沒有著手實行的故意，因此，此時尚處在預

備階段。由于意志以外原因未能著手實行，因此構(gòu)成故意殺人罪的犯罪預備。

同時，甲的不慎走火行為構(gòu)成過失致人死亡罪。一個行為同時觸犯兩個罪名，

屬于想象競合，擇一重罪論處。

本題答案：CDo

【實戰(zhàn)演練】25

甲欲殺害乙，將乙打成重傷昏迷，誤以為乙已經(jīng)死亡，準備拋“尸”。甲告知丙：

“我殺了乙，你幫我一下，我要拋尸"。丙答應，幫助甲抬尸體。丙在抬的過程

中，發(fā)現(xiàn)乙還活著，但發(fā)現(xiàn)乙是自己的仇人，便默不作聲，將乙抬到河邊，對甲

說：“你可以拋尸了“。甲將乙扔進河里。乙溺水身亡。下列說法正確的有（）

A.如果認為甲的殺人行為與乙的死亡有因果關(guān)系，則甲構(gòu)成故意殺人罪既遂

B.根據(jù)A項觀點，丙觸犯甲的故意殺人罪的幫助犯

C.如果認為甲的殺人行為與乙的死亡沒有因果關(guān)系，則甲構(gòu)成故意殺人罪未遂和

過失致人死亡罪，數(shù)罪并罰

D.根據(jù)C項觀點，丙觸犯故意殺人罪（間接正犯）

【考點】結(jié)果的推遲發(fā)生（事前故意），幫助犯，間接正犯

【解析】本題是根據(jù)2016年主觀題改造而成。該真題的考點較難，因此加強訓

練。

關(guān)于結(jié)果的推遲發(fā)生，存在觀點展示。

（1）多數(shù)觀點認為，甲的前一行為（殺人行為）與后一行為（拋尸行為）共同

導致死亡結(jié)果，屬于多因一果。甲的前一行為構(gòu)成故意殺人罪既遂，后一行為

構(gòu)成過失致人死亡罪。對此不能數(shù)罪并罰，否則意味著，將一個死亡結(jié)果，對

甲處罰了兩次。因此根據(jù)吸收犯原理，故意殺人罪既遂吸收過失致人死亡罪，

只定故意殺人罪既遂。

（2）少數(shù)觀點認為，甲的前一行為與死亡結(jié)果沒有因果關(guān)系，后一行為與死亡

結(jié)果有因果關(guān)系。前一行為構(gòu)成故意殺人罪未遂，后一行為構(gòu)成過失致人死亡

罪，數(shù)罪并罰。如果考查唯一答案，則根據(jù)多數(shù)觀點作答。如果考查觀點展示，

則可以展示任何一種觀點。

（3）根據(jù)多數(shù)觀點，丙的幫助行為幫助了甲的兩個行為。第一，幫助甲的前一

行為。甲的前一行為（殺人行為）實行終了，但結(jié)果尚未發(fā)生。在這個期間，

丙的幫助行為促進死亡結(jié)果發(fā)生，故意幫助甲的故意殺人罪走向既遂，構(gòu)成甲

的故意殺人罪（既遂）的幫助犯，屬于片面的幫助犯，也即丙知道自己在幫甲

完成殺人的最后一公里（弄死乙），但甲不知道丙在幫自己殺人。第二，幫助

甲的后一行為。甲的后一行為是過失致人死亡罪。丙故意幫助促進甲實施過失

致人死亡罪，由于隱瞞真相，利用了甲的不知情，對甲具有支配力，因此構(gòu)成

故意殺人罪（間接正犯）。丙的一個行為同時構(gòu)成兩個犯罪，想象競合，擇一

重罪論處，最終應定故意殺人罪的間接正犯。

（4）根據(jù)少數(shù)觀點，丙的幫助行為只幫助了甲的后一行為，因為甲的前一行為

構(gòu)成故意殺人罪未遂，意味著犯罪終局了，終局之后，丙不可能構(gòu)成甲的故意

殺人罪的幫助犯。丙只幫助了甲實施后一行為，也即故意促進甲實施過失致人

死亡罪。由于丙欺騙甲，利用甲的不知情，對甲有支配力，因此，丙構(gòu)成故意

殺人罪（間接正犯）。

本題答案：ABCDo

【實戰(zhàn)演練】26

甲欲殺害乙，將乙打成重傷昏迷，誤以為乙已經(jīng)死亡，準備拋“尸”。甲告知丙：

“我殺了乙，你幫我將尸體扔到河里"。丙答應。丙也以為乙已經(jīng)死亡，將乙扔

進河里。乙溺水身亡。下列說