法經(jīng)濟學概述

第一章法經(jīng)濟學概述

學習目標：

1.掌握法經(jīng)濟學的稱謂和含義。

2.掌握法經(jīng)濟學的形成、開展。

3.掌握法經(jīng)濟學研究框架、研究意義和研究方法。

“正義的第二種涵義一一?也許是最普通的涵義一一是效益?！灰宰鞣此迹覀?/p>

就會毫不驚奇地發(fā)現(xiàn)：在一個資源稀缺的世界里，浪費是一種不道德的行為。……讀者必

須牢記：經(jīng)濟學后面還有正義。法律的經(jīng)濟分析的解釋力和改良力都可能具有廣泛的限制。

然而，經(jīng)濟學總是可以通過向社會說明為取得非經(jīng)濟的正義理想所應作的讓步而說明各種

價值。對正義的要求絕不能獨立于這種要求所應付出的代價。”

----理查德?A?波斯納(RichardA.Posner)

第一節(jié)法經(jīng)濟學的理論淵源和形成

一、萌芽、孕育階段

法律中的經(jīng)濟分析方法和經(jīng)濟學家對法律分析早期融合；

18世紀的法與經(jīng)濟的融合

亞當?斯密，貝卡利亞，邊沁；

20世紀20年代，美國制度經(jīng)濟學派的主要代表康芒斯。

二、形成、普及階段

經(jīng)濟學和法學的真正結(jié)合始于20世紀20年代末到3。年代初

推動力

由美國著名法學家弗蘭克和盧埃林發(fā)起的法律現(xiàn)實主義運動；

由于1929年至1933年世界經(jīng)濟人危機的沖擊給許多國家的經(jīng)濟學家、法學家所

帶來的思考：市場并非萬能，需要政府運用“看得見的手”來干預經(jīng)濟生活，市場

失靈需要進行法律救濟。

法經(jīng)濟學的初步形成：20世紀60年代

標志：

芝加哥大學法學院《法與經(jīng)濟學》雜志的創(chuàng)刊(1958年)；

科斯1960年發(fā)表的論文《社會本錢問題》

法經(jīng)濟學學派的真止樹立標志：

波斯納在1973年出版的《法律的經(jīng)濟分析》，從法理學的高度，對法律的經(jīng)濟

分析學說進行了總結(jié)和概括，確立了法經(jīng)濟學的范疇和理論體系。

法經(jīng)濟學是分析作為經(jīng)濟增長內(nèi)生變量的法律制度的變遷對經(jīng)濟運行的重要影響，并

在此根底上堅持效率、效益和公平、正義有機結(jié)合、交替循環(huán)上升的法律價值觀，結(jié)合外

鄉(xiāng)具體的、動態(tài)的社會標準，主要運用經(jīng)濟學的原理和方法來研究法律規(guī)那么和法律制度

的形成、結(jié)構(gòu)、本錢一一收益，從而實現(xiàn)正義的三個根本成分一一平安、自由、平等的合

理平衡，以及正義和秩序有效協(xié)調(diào)的一門交叉性學科。

第二節(jié)法經(jīng)濟學的概念和研究對象

一、法經(jīng)濟學的稱謂和概念

1.法經(jīng)濟學的稱謂

法經(jīng)濟學(theEconomicsoftheLaw)

法律的經(jīng)濟分析(EconomicAnalysisofLaw)

法和經(jīng)濟學(LawandEconomics)

經(jīng)濟分析法學(JurisprudenceofEconomicAnalysis)

法律一經(jīng)濟學(Law-Economics)

法律的經(jīng)濟方法(EconomicApproachtoLaw)

法律經(jīng)濟學(LegalEconomics)

經(jīng)濟法理學(EconomicJurisprudence)

2.法經(jīng)濟學概念

法經(jīng)濟學是分析作為經(jīng)濟增長內(nèi)生變量的法律制度的變遷對經(jīng)濟運行的重要影響，并

在此根底上堅持公平、自主、效率有機結(jié)合、交替循環(huán)上升的法律價值觀，結(jié)合外鄉(xiāng)具體

的、動態(tài)的社會標準，主要運用經(jīng)濟學的原理和方法來研究法律規(guī)那么和法律制度的形成、

結(jié)構(gòu)、本錢一一收益，從而真正實現(xiàn)正義的三個根木成分一一平安、自由、平等的合理平

衡，正義和秩序有效協(xié)調(diào)，風險和收益相平衡的一門交叉性學科。

二、法經(jīng)濟學的根本內(nèi)涵和研究對象

L法經(jīng)濟學的根本內(nèi)涵

法律制度是經(jīng)濟增長的內(nèi)生變量，法律制度變遷特別是有關產(chǎn)權的法律制度的變遷是

經(jīng)濟增長的關鍵。

主張市場的主體在經(jīng)濟運行中是符合公平與效率的自主、自愿權利本位的主體；

法經(jīng)濟學分析中遵循“理性人”假設；

將法律過程看作是經(jīng)濟過程，波斯納將立法過程看作是交易過程。

經(jīng)濟效益作為取舍法律制度和評判法律制度優(yōu)劣的重要標準；

法律應實現(xiàn)公平、自主和效率價值觀的有機結(jié)合和交替循環(huán)上升。

2.法經(jīng)濟學的研究領域

結(jié)合外鄉(xiāng)具體的、動態(tài)的社會標準包括：

重視用經(jīng)濟學的原理和研究方法對社會標準與法律制度的互動進行分析；

重視合作秩序的研究；

社會標準是基于社會共同體的共同價值觀念，具有相當程度的外鄉(xiāng)化特色。

3.法經(jīng)濟學的公式

宏觀根本公式

民主(多數(shù)人的意志)X公平(法律科學)X風險系數(shù)二效率

微觀根本公式

自主(自愿選擇)義公平(自由交易)X風險系數(shù)二效率

第三節(jié)法經(jīng)濟學的研究框架和研究意義

一、研究框架

二、研究意義

（一）法經(jīng)濟學對法律理論研究的指導意義

法經(jīng)濟學賦予法學以經(jīng)濟效率的內(nèi)涵

法經(jīng)濟學為法學提供了經(jīng)濟學方法論

法經(jīng)濟學為法學提供了價值評判標準和標準分析方法

將實證分析分析納入到法律分析的范疇內(nèi)，為法學提供了分析問題的量化手段

制度本錢的上下與資源配置效率的關系：

（二）法經(jīng)濟學對我國法制改革實踐的指導意義

第四節(jié)法經(jīng)濟學的研究方法

一、法律的標準性經(jīng)濟分析

法律的標準性經(jīng)濟分析是指以微觀經(jīng)濟學的某些根本標準

和根本理論對法律規(guī)那么和法律制度進行定性分析。

二、法律的實證性經(jīng)濟分析

實證性的經(jīng)濟分析是指以代數(shù)、平面幾何等經(jīng)濟學常用的方法，對法律進行一種定量

分析。與標準性經(jīng)濟分析方法相比擬，實證性經(jīng)濟分析不需要有標準性的指導原那么，它

更注重的是將具體的法律規(guī)那么通過經(jīng)濟學的方法量化，使法律的經(jīng)濟分析更為精確化，

更具有實用性和操作性。

三、法律的博弈經(jīng)濟分析

博弈論是一種動態(tài)下的行為決策研究。具體說，就是在人們之間的行為相互

影響的條件下，應該如何決策以及這種決策的效果問題。根據(jù)決策效果的好壞，博弈分為

合作博弈與非合作博弈，二者的區(qū)別在于是否達成一個具有約束力的協(xié)議或規(guī)那么。

比擬過失制度

第二章法經(jīng)濟學的邏輯與平衡公式

學習目標：

1.了解法經(jīng)濟學的價值觀。

2.理解法經(jīng)濟學的邏輯根底與邏輯結(jié)構(gòu)。

3.理解法經(jīng)濟學的風險平衡公式。

第一節(jié)法經(jīng)濟學的價值觀

一、法經(jīng)濟學價值觀構(gòu)建的理論前提

法經(jīng)濟學的價值觀的構(gòu)建需要理論前提，那就是制度經(jīng)濟學派的一個重要觀點，

制度是經(jīng)濟增長的內(nèi)生性變量。

法律制度是經(jīng)濟增長的內(nèi)生性變量。

二、公平、自主和效率有機結(jié)合的價值觀

法經(jīng)濟學突破了法律原有的單一的正義價值觀，強調(diào)法律應實現(xiàn)公平、自主和效率價

值觀的有機結(jié)合和交替循環(huán)上力0

法經(jīng)濟學既保障了現(xiàn)代市場經(jīng)濟背景下市場主體擁有的符合公平與效率的自主權利，

又表達了法律的公平和正義，還改變了法學“就法論法”。

法律的效率包括兩個方面：

一是法律制度對社會開展的影響；

二是法律制度本身的效率。

三、善法和惡法的劃分

善法：不僅要符合傳統(tǒng)意義上公平和正義的價值取向，而且要符合社會開展的客觀現(xiàn)

實，順應經(jīng)濟開展的規(guī)律，富有效率，能促進和增加社會福利和公共利益。

善法是遵循效益和公平二者兼顧的價值準那么。

惡法是那些脫離社會實際，違背客觀規(guī)律，既不表達社會正義、公平，又損害社會福

利，缺乏效率，甚至違背民意的法律。

第二節(jié)法經(jīng)濟學的邏輯根底

經(jīng)濟學范疇的法經(jīng)濟學是研究法律制度如何對經(jīng)濟產(chǎn)生影響、提高經(jīng)濟效率、穩(wěn)

定經(jīng)濟秩序的科學，其目的是改革和完善經(jīng)濟制度。

法學范疇的法經(jīng)濟學是用經(jīng)濟學的方法作為工具分析制度，其目的是為改革和完

善法律制度

我們研究的是第一種！

法經(jīng)濟學不等同于制度經(jīng)濟學

法經(jīng)濟學對法律制度進行分析關注的是立法、執(zhí)法和司法過程的本錢效益分析和其對

經(jīng)濟運行的影響效應。

法經(jīng)濟學主要是確定法律原那么，而不單純是修正具體的法律條款。

經(jīng)濟學分析的本質(zhì)是法律制度與經(jīng)濟開展的“符合度”的問題；是法律規(guī)制對經(jīng)濟影

響的分析。

法的宗旨是“正義、公平、秩序”，而法經(jīng)濟學分析的宗旨那么是在堅持“正義、公

平、秩序”的前提下來注重效率和效益。

模型1

X=

朦示經(jīng)濟效率

。表示法律完備性程度數(shù)

￡表示經(jīng)濟效率與法律本錢比率

裱示法律對經(jīng)濟促進作用的程度

模型2

片O+rX

V新法律的經(jīng)濟效率

，法律的約束能力

/-法律與社會的和諧適應系數(shù)

圖2-2經(jīng)濟效率與法律公平放大模型

第三節(jié)法經(jīng)濟學邏輯結(jié)構(gòu)

一、因缺失而契合

1.法學的缺失

2.經(jīng)濟學的缺失

要求一種新興的學科理論來彌補法學與經(jīng)濟學的缺乏，同時把二者相契合。

3.法與經(jīng)濟學的交叉?zhèn)鹘y(tǒng)

4.科技創(chuàng)造凸顯產(chǎn)權難題

二、法經(jīng)濟學邏輯結(jié)構(gòu)

法經(jīng)濟學的邏輯結(jié)構(gòu)是研究法經(jīng)濟學的學理路徑。

從法經(jīng)濟學的內(nèi)在規(guī)律及本質(zhì)特征上探究其邏輯結(jié)構(gòu)，主要由以下三局部組成：

一是法經(jīng)濟學的邏輯根底。

二是法經(jīng)濟學的學科開展邏輯結(jié)構(gòu)。

三是法經(jīng)濟學分析范式的邏輯結(jié)構(gòu)。

第四節(jié)風險利益平衡公式

一、風險利益平衡的應用

1.創(chuàng)新的風險收益文獻回憶

2.風險及其分類

技術風險：技術風險是由于技術可行性、技術先進性、中試、生產(chǎn)等的不確定性而帶

來的風險。

高技術高新中的技術風險表現(xiàn)：

技術可行性風險；技術先進性風險；中試風險；生產(chǎn)風險

市場風險：市場風險是指由于市場大小和范圍的不確定性，顧客需求的不確定性，新產(chǎn)

品競爭優(yōu)勢的不確定性，市場接受的時間、產(chǎn)品壽命及市場開發(fā)的不確定性等而導致的風

險。

高技術高新中的技術風險表現(xiàn)：

市場需求風險；市場競爭風險；市場進入時機和擴散風險；組織管理風險；決策風

險；能力風險；人才風險；財務風險；信息管理風險；組織結(jié)構(gòu)風險；

外部環(huán)境風險：

政治與法律環(huán)境風險；經(jīng)濟環(huán)境風險；社會文化與環(huán)境風險；技術環(huán)境風險

3.風險收益的平衡分析

創(chuàng)新風險和收益的對稱性

技術創(chuàng)新風險和收益的權衡

考慮雙方博弈

二、風險利益平衡公式

法經(jīng)濟學的根本公式

民主（多數(shù)人的意志）義公平（法律科學）X風險系數(shù)二效率

宏觀角度：效率二公平X民主X風險系數(shù)

微觀角度：效率二公平I：自主、自愿選擇）X自主（自由交易、自我努力）X風險系數(shù)

第三章馬克思主義法學的經(jīng)濟分析原理

學習目標：

1.掌握馬克思對經(jīng)濟與法律關系的論述，了解法律的實質(zhì)和法律與經(jīng)濟之間的辨證關

系。

2.對馬克思當時工廠法個案的研究有所了解。

3.熟悉馬克思法經(jīng)濟學的方法論

“法的關系正像國家的形式一樣，既不能從它們的本身來理解，也不能從所謂人類精神的

一般開展來理解，相反，它們根源于物質(zhì)生活關系，這種物質(zhì)生活關系的總和，黑格

爾按照18世紀的英國人和法國人的先例，稱之為‘市民社會'，而對市民社會的解剖

應該到政治經(jīng)濟學中去尋求?！?/p>

一一馬克思

第一節(jié)法律與經(jīng)濟的根本關系

一、法律的含義

馬克思認為，作為經(jīng)濟根底的“經(jīng)濟”幾乎包括了一切經(jīng)濟現(xiàn)象，不僅指生產(chǎn)關系的

總和，還包括生產(chǎn)的物質(zhì)技術根底和勞動過程，即生產(chǎn)力。

它不僅反映人們在生產(chǎn)、交換和分配等方面的全部關系，同時也反映人和自然的關系。

不僅包括我們通常所說的經(jīng)濟關系，也包括技術裝備、地理根底、以往經(jīng)濟的剩余，

外部環(huán)境等因素。

三、法律和經(jīng)濟的辯證關系

經(jīng)濟根底決定法律

1845年巨著《德意志意識形態(tài)》的出版，標志著馬克思唯物主義法律觀的根本成熟。

在1848年的《共產(chǎn)黨宣言》中，第一次鮮明而系統(tǒng)地說明了馬克思主義歷史唯物的法律觀,

科學地說明了馬克思主義歷史唯物主義的法律觀。

法律上層建筑變化開展的根本動因是生產(chǎn)力開展所推動，生產(chǎn)力的變化引起經(jīng)濟根底或生

產(chǎn)關系的變化，而經(jīng)濟根底或生產(chǎn)關系的變化又引起建立于其上的法律等上層建筑的變化。

法律對經(jīng)濟根底的反作用

法律對經(jīng)濟根底起引導、促進和保障作用；

法律對與其相矛盾、舊的經(jīng)濟根底加以改造或摧毀。

第二節(jié)當時工廠法的個案研究

馬克思認為工廠立法的經(jīng)濟根源在于資本主義關系本身

馬克思特別剖析了工廠立法的經(jīng)濟根源

分析工廠法產(chǎn)生的必然性

第三節(jié)馬克思主義法經(jīng)濟學的方法論

階級分析的方法

從階級和階級斗爭的角度對法律進行分析研究的方法，這種方法不但是馬克思主義法學的

創(chuàng)造，而且是馬克思主義法學的主要特征。

經(jīng)濟的研究方法

經(jīng)濟分析方法就是運用社會物質(zhì)經(jīng)濟條件來解釋法律開展的根本規(guī)律，生產(chǎn)力和生產(chǎn)關系

構(gòu)成的生產(chǎn)方式的矛盾運動是解釋、理解法律開展規(guī)律的一把鑰匙，對法律現(xiàn)象的研究必

須到社會的物質(zhì)生活、物質(zhì)利益關系中去尋找經(jīng)濟根源，這也是歷史唯物主義的根本方法。

實證研究的方法

從實踐的角度以實驗的方法來對法律進行的研究。實證研究的特點，不是僅僅從法律標準

的本身來考察一種法律標準是否符合〃公平〃、〃正義〃的原那么，而是從社會民眾的法律評

價來考察法律標準是否符合這些原那么。這種方法其實就是法律社會學的研究方法，也有

人將其稱為實驗法學的方法。

辯證的方法

辯證法是馬克思主義的根本方法，馬克思的法經(jīng)濟學的方法論同樣堅持了這一原那么。

歷史的研究方法

馬克思認為法是沒有自己的歷史的，它總是附屬于一定的經(jīng)濟根底，法的根本的歷史聯(lián)系

是經(jīng)濟的，因此考察法與經(jīng)濟根底的歷史就成為分析法律的重要方法。

第四章現(xiàn)代西方法經(jīng)濟學理論根底

學習目標：

1.掌握法經(jīng)濟學市場理論的內(nèi)容。

2.熟知法經(jīng)濟學本錢收益分析的方法。

3.掌握交易費用理論的內(nèi)容。

“法律的生活并不是邏輯性的：它一直是經(jīng)驗性的。在對約束人們行為的法律的

各種影響中，時代的要求、流行的道德和政治理論、公共政策制度、公開的或潛意識

中的，甚至法官與他們同事所具有的偏見，比邏輯演繹的成分要大得多?！?/p>

——奧利弗?文得爾?赫爾墨斯

第一節(jié)法律市場理論

一、法律的公共物品特性

生活在法律王國中的當事人主體也必須是明確認知自己的權利和義務、積極維護自身

合法權益的“理性人”。

法律面前一律平等原那么等與“商品是天然的平等派”觀念如出一轍。

法律就被看作是一種由國家提供而得到社會公眾普遍遵守的公共產(chǎn)品。

純粹的公共產(chǎn)品是指這樣的產(chǎn)品，每個人對這種產(chǎn)品的消費，都不會導致其他人

對該產(chǎn)品消費的減少。

對于任何一個消費者i來說，為了消費而實際可支配的公共產(chǎn)品Xin+j的數(shù)量就是

該公共產(chǎn)品總量Xu+j,即：Xu+j=Xiu+j,這意味著公共產(chǎn)品在組消費者中是不可分割

的。

從法律公共品公式中，可以歸納出法律制度在經(jīng)濟學視角中的如下五個特點：

法律資源的稀缺性

法律供給的壟斷性

法律消費的公開性與非競爭性

法律生產(chǎn)者與消費者效用函數(shù)的一致性

法律的普遍適用性

二、法律市場理論概念和特征

經(jīng)濟學中市場的定義

市場是一種用以評價各種競爭性資源使用方法的有效機制。市場概

念的核心是供求雙方的交換活動。

廣義視角的法律市場

法律市場是指有政治國家和市民社會分別作為法律產(chǎn)品的供求雙

方，彼此交換法律權利、法律義務、法律權力、法律貢任以及相關信息資源的集合。

廣義法律市場分類

根據(jù)法律市場中交易雙方的數(shù)量和法律價格的決定機制的不同分為：

完全競爭市場；完全壟斷市場；壟斷競爭市場；寡頭壟斷市場

廣義法律市場分類

根據(jù)法律產(chǎn)品消費的公開程度與使用范圍的不同

全國性法律市場；準全國性法律市場；地方性法律市場

廣義法律市場分類

根據(jù)法律市場在交易對象上的專業(yè)特點：

法律人才市場；法律制度市場

狹義的法律市場主要指法律制度市場。

三、法律市場的結(jié)構(gòu)

法律市場的法律供給者（立法者、司法者和執(zhí)法者）的數(shù)量是有限的，因此法律

市場不是完全競爭市場。

法律市場的法律供給者不是唯一的，因此法律市場不是完全壟斷市場。

從市場產(chǎn)品多樣化和商品供給者能影響價格角度看，法律市場頗有?些壟斷競爭市

場的特征。

當代中國法律就存在多種立法機構(gòu)提供了多種法律淵源，這些淵源又有各

種不同的層次和范疇。

諸多的法律供給者與法律消費者相比，屬于市場的主導因素，在一定意義上決定著法

律的供給價格。

四、法律供求及其特征

法律供給的主體是立法、執(zhí)法和司法部門

活動是在給定的社會環(huán)境下，提供和適用以標準人們行為的法律規(guī)那么。

法律需求的主體那么是進行各種社會活動的人們，包括立法者、執(zhí)法者和司法者

自身在內(nèi)，

法律供給的特點

1.法律供給者與需求者效用函數(shù)的近似一致性。

2.具體法律供給者的效用函數(shù)的“內(nèi)在性”。

3.法律供給的不確定性。

4.法律供給的強制性與壟斷性。

法律需求的特點

1.法律需求的盈利性；

2.法律需求的層次性；

3.法律需求的不確定性。

五、法律供求的均衡分析

（一）法律供求的靜態(tài)均衡

法律市場區(qū)別于其他市場的一個顯著特點，是法律市場的形成必須依賴媒介物，這個

媒介就是法律行為。

法律行為包括合法行為與違法行為

（二）法律市場的動態(tài)均衡

第二節(jié)法律本錢-收益理論

一、立法的本錢與收益

二、法律的執(zhí)行本錢與收益

第三節(jié)法律的交易費用理論

一、“交易費用”的內(nèi)涵和外延

（一）交易費用的定義

科斯：通過價格機制組織生產(chǎn)的，最明顯的本錢，就是所有發(fā)現(xiàn)相對價格的本錢。市

場上發(fā)生的每一筆交易的談判和簽約的費用。

張五常：是一系列制度本錢，包括信息本錢、談判本錢、擬定和實施契約的本錢，界

定和控制產(chǎn)權的本錢、監(jiān)督管理的本錢和制度結(jié)構(gòu)變化的本錢等。

阿羅：經(jīng)濟制度的運行費用。

諾思：從社會分工角度入手，把社會經(jīng)濟活動分成執(zhí)行交易功能和物質(zhì)轉(zhuǎn)換功能兩種

類型。

（二）交易費用的內(nèi)容

二、“交易費用”理論在法律經(jīng)濟分析中的應用

三、法經(jīng)濟學“交易費用”理論的開展

第五章法經(jīng)濟學研究范式

學習目標：

1.掌握法經(jīng)濟學的根本假設和法經(jīng)濟學的研究范式。

2.理解研究范式在法經(jīng)濟學中的重要作用。

“抽象是科學研究所必需的，而經(jīng)濟學正是在追求科學化。盡管牛頓在自由落體定律

中做出的物體是在真空中下落的根本假設是不真實的，但由于它極其準確地預言了真實世

界中各種不同物體落體的情況，使之仍不失為是一個很有價值的理論。”

——理查德?A?波斯納

第一節(jié)范式確立的理論根底

一、理性選擇

1.核心層次的理性是純粹的形式理性，認為人是其目的的理性最大化者，強調(diào)手段與

目的之間一致性的最大化。

2.預期效用理論認為目的外生于決策過程，強調(diào)行為與目的的一致性。

將決策者的效用作為了追求目標；

行為的選擇將限定在能夠?qū)崿F(xiàn)效用最大化的行為上；

引入了小確定性，要求決策者比擬小同概率分布下小同可選方案之間的預期效

用，選擇預期效用最大的決策方案來到達預定的目的；

對效用函數(shù)的特征進行了規(guī)定。

要求效用函數(shù)：

第一是完備性；

第二是傳遞性；

第三是偏好不依賴于選擇程序的無關性；

第四是占優(yōu)性。

3.自我利益最大化理論將決策者所追求的目標限定在了決策者的自我利益上。

4.財富最大化理論：認為行動選擇的唯一目標就是最大化行為人的經(jīng)濟利益

二、有限理性假設

在法經(jīng)濟學看來，人們對世界的理性認識是有限的，歷史上法律由國家制定就是克服

人的有限理性的產(chǎn)物。

三、法經(jīng)濟學分析的核心理論根底一交易本錢理論

四、范式的內(nèi)涵、學術功能和構(gòu)成因素

（一）、范式內(nèi)涵和構(gòu)成

魏建認為法經(jīng)濟學的研究范式包括三個：

理性人假設是法經(jīng)濟學的形而上學范式；

科斯定理的交易本錢理論是法經(jīng)濟學的社會學范式；

談判理論是法經(jīng)濟學的構(gòu)造范式。

（二）發(fā)經(jīng)濟學范式的提出

1958年，迪萊克特作為第一任主編的“法和經(jīng)濟學雜志”創(chuàng)刊，標志著法經(jīng)濟

學有了自口的理論陣地。

科斯、阿爾欽和耶魯大學的卡拉布雷賽：

法律的經(jīng)濟分析被一般化；

進入了法律的核心領域。

貝克爾對非市場行為的分析，起始于他1955年的博士論文《市場歧視》。

其次是公共選擇學派的奉獻。公共選擇學派是將經(jīng)濟學的個人主義方法論和理性選擇

模型應用于政治領域的成。

Mackaay（1999）指出有三件事情標志著法經(jīng)濟學的普及：

一是1972年由波斯納任主編的“法律研究雜志”（JournalofLegalStudies）

的創(chuàng)刊；

二是1972年波斯納出版了具有強大影響力的專著兼教科書《法律的經(jīng)濟分析》；

三是組織化，對法學教授、律師進行經(jīng)濟分析培訓。

波斯納將新法經(jīng)濟學的主要觀點歸納如下：

一是法律行為人也是理性的最大化者；

二是法律體系本身也是以促進經(jīng)濟效率為目標的；

三是經(jīng)濟分析有助于法律體系改革方案的設計。

（三）范式的學術功能

一個學科的研究范式的重要性就在于它能夠從根本上提供一個對于該學科所要研究的

問題的根本答案理性人假設是法經(jīng)濟學范式的內(nèi)核，只有在這個內(nèi)核的限定下，才能對法

律進行經(jīng)濟的分析。

第二節(jié)法經(jīng)濟學范式的根本內(nèi)容

一、形而上學范式

（一）科斯定理和談判理論都根本上堅持了完全理性假設

（二）在分析方法上科斯定理和談判理論都堅持了理性選擇理論的分析方法

（三）效率是科斯定理和談判理論所闡述和弘揚的價值觀念

（四）、科斯定理和談判理論對理性選擇理論的開展

二、社會學范式

（一）科斯定理的界定

兩個具有普遍意義的命題：

第一，“有效性命題”，即不管權利的初始安排如何，如果交易本錢為零，資

源配置的結(jié)果都是有效率的。

第二，“無關性命題”，如果交易本錢為零，資源的最終配置結(jié)果與權利不同

的初始安排無關。

（二）圍繞科斯定理的爭論

第一，理論爭論；

第二，談判環(huán)境；

第三，談判當事人。

(三)《社會本錢問題》中的法經(jīng)濟學思想

第一，侵害的相互性；

第二，當事人之間交易的不是物質(zhì)實體，而是權利；

第三，交易本錢為零；

第四，交易本錢為正；

第五，制度競爭；

第六，法律制度的經(jīng)濟作用。

(四)如何對法律進行經(jīng)濟學分析

交易本錢方法是科斯所提供的分析方法。

(五)缺乏之處

(1)科斯所分析的都是具體的案例；

(2)科斯所使用的交易本錢概念是模糊的；

(3)權利的交易問題。

三、構(gòu)造范式

談判理論是源于斯密的“看不見的手”理論，在合作博弈經(jīng)濟學中開展起來的一個關

于當事人如何達成合作協(xié)議的理論。一一成為法經(jīng)濟學的構(gòu)造范式。

談判理論以傳統(tǒng)的價格理論為根底，認為自愿合作可以使得一項資源從估價低的主體

手中轉(zhuǎn)移到估價高的主體手中，從而提高資源的使用效率，優(yōu)化資源配置，同時也提高了

合作雙方的福利水平。

在零交易本錢的前提下，出現(xiàn)何種結(jié)果取決于合作風險值的大小和如何分配合作剩余。

合作的風險值即是合作各方進行合作的時機本錢，也就是如果雙方不進行合作

所能夠得到的收益。

在沒有替代競爭者的情況下，合作的風險值就是各方的資源稟賦狀況

在有替代者的情況下那么是替代競爭者的出價

合作剩余那么是資源由于合作從對其評價低的地方流入到對其評價高的地方所

產(chǎn)生的福利水平的增加。

談判的過程可以分為三個階段：

第一，確定風險值；第二，預測合作剩余；第三，分配合作剩余。

談判理論歸結(jié)為四個方面：

第一，自愿合作是實現(xiàn)效率的最正確途徑；第二，但實際上存在著諸多阻礙自

愿合作的因素；第三，須克服阻礙談判進行的因素，恢復效率；第四，在恢復效率

的途徑中，又以能夠促進當事人進行自愿合作的安排為最正確。

四、確立法經(jīng)濟學范式的意義

第六章法經(jīng)濟學的根本定理

學習目標:

1.了解法經(jīng)濟學的開展歷史及其理論淵源。

2.掌握各個時期法經(jīng)濟學代表人物的經(jīng)典理論內(nèi)容。

3.熟知法經(jīng)濟學的前沿理論及其開展方向。

4.掌握法經(jīng)濟學根本定理，應用定理分析實際問題。

“個人的最高義務即在安守其職責，作為國家的好公民?！?/p>

----霍布斯

第一節(jié)斯密定理

，，亞當?斯密一直被譽為西方社會最具影響力的政治經(jīng)濟學家之一，而他的正式地位卻

是道德哲學家和法理學教師?！狈ɡ韺W家和經(jīng)濟學家的身份使得他既可以“帶著法律頭腦

來分析經(jīng)濟現(xiàn)象，也可以帶著經(jīng)濟學頭腦來分析法律”。

一、斯密作為經(jīng)濟學家的杰出奉獻一一“斯密定理”

市場容量限制勞動分工

市場自發(fā)調(diào)節(jié)經(jīng)濟情況下，實行分工能夠提高生產(chǎn)率的原因：

一是勞動者的技能因業(yè)專而日進；二是能夠節(jié)約工作轉(zhuǎn)換中的勞動時間；三是有利于機器

的創(chuàng)造與采用；

分工取決于市場范圍大小

二、斯密論經(jīng)濟因素對政治及法律制度演變的影響

（一）斯密論公法一一經(jīng)濟開展在政權性質(zhì)變遷過程中所起的作用

首先，斯密考察了人類社會初期政權的產(chǎn)生及政權的最初形式。其次，斯密以希臘和古羅

馬為例，對政權形式如何隨著手工業(yè)和商業(yè)的開展而變遷的狀況進行了歷史分析。再次，

對共和政體的解體以及君主政府的建立，斯密也作了解釋。

（二）斯密論私法一一經(jīng)濟在法律體制演變中的作用

斯密把權力劃分為固有的與取得的兩種

取得的權力劃分為物權與人權；物權是指財產(chǎn)權、地役權、抵押權和獨占權；

人權是指由于契約、準契約或疏忽過失而產(chǎn)生的人權。

斯密對經(jīng)濟因素在政權形式更替、法律制度演變過程中所起的決定性作用給與了充分

的肯定。

三、斯密論法律制度對社會經(jīng)濟體系的影響

斯密認為：用不著法律干預，個人的利害關系與情欲，自然會引導人們把社會的資本,

盡可能按照最適合于全社會利害關系的比例，分配到國內(nèi)一切用途。

斯密又認為，那中在“看不見的手”的指引下，以利己為目的的商業(yè)行為也會帶來一

些害處，因此，國家和法律在斯密眼里又成為某種不可缺損的內(nèi)容。

斯密主張法律應該促進而不是阻礙市場的自由競爭，應該有助于而不是阻礙經(jīng)濟的開

展。

第二節(jié)馬克思定理

三、經(jīng)濟分析法學的產(chǎn)生一一馬克思定理的正式提出

()馬克思經(jīng)濟分析法學思想的開展過程

(二)馬克思經(jīng)濟分析法學定理的根本內(nèi)容

?法是一種上層建筑現(xiàn)象，它的實質(zhì)內(nèi)容和根本性質(zhì)是由經(jīng)濟根底決定的；它既要

反映經(jīng)濟根底的客觀要求，又要以自己特有的方式主動地、創(chuàng)造性地為經(jīng)濟根底的建立、

存在電1展提供形式，具有相對的獨立性。

》作為上層建筑的法與作為其得以形成的經(jīng)濟根底之間的關系是密不可分的，有關

法的贊、法的本質(zhì)、法的開展等問題的答案，都要到社會經(jīng)濟關系中去尋找。

A法律應該是社會共問的、由一定物質(zhì)生產(chǎn)方式所產(chǎn)生的利益和需要的表現(xiàn)，而不

是單個產(chǎn)個人恣意橫行。

》法律不僅是意志的表現(xiàn)，而且是統(tǒng)治階級的意志的表現(xiàn)，這種意志不是從天上掉

下來的，它是經(jīng)濟關系的反映，是由經(jīng)濟關系本身決定的。

第三節(jié)霍布斯定理

一、霍布斯論國家產(chǎn)生的起因

國家是這樣一個人格，即它的意志通過假設干人的協(xié)議被看成是他們大家的意志，它可

以為共同的和平和防衛(wèi)而運用他們的力量和資源。

這樣在自然狀態(tài)下就形成了自然法，自然法不是人與人的協(xié)議，而是理性的指令。

自然法的實踐對和平的維持是必不可少的，而平安對自然法的實踐又是必不可少的。平

安在于多數(shù)人的認同，這直接導致了人與人之間強有力的聯(lián)盟的出現(xiàn)，在這種聯(lián)盟中，所

有人的權利都被轉(zhuǎn)移給一個人或議會，于是國家便產(chǎn)生了。

二、國家的權能

國家發(fā)源于多數(shù)人同意的權利，在每一個完整的國家(即公民無權任意用自己的力量去自

衛(wèi)，或者說在國家中私人武裝的權利被剝奪了)，都存在著某種主權，這種權力比任何個人

所能獲得的旨在保護自己的任何權力都要大，它是人所能賦予的最大權力。

司法權、審判權、立法權都在掌握國家主權人的手里。

法可分成神的法和人的法

神的法可分為自然法與實定法。自然法又可分為個體的法和國家的法。

人的法即民法可分為神圣的和世俗的。

三、標準的霍布斯定理

17世紀的《利維坦》中總結(jié)：

標準的霍布斯定理(nonnativeHobbestheorem)指國家通過建立法律結(jié)構(gòu)，使私人

協(xié)議難以達成所造成的損失最小。

其核心是：由于人們普遍意識到如果大家彼此爭斗不已就會兩敗俱傷，而在保護財產(chǎn)

上卻可能存在規(guī)模經(jīng)濟。

第四節(jié)科斯定理

一、科斯定理綜述

科斯定理是關于產(chǎn)權安排、交易費用、資源配置效率之間內(nèi)在聯(lián)系的理論，該定理的根

本內(nèi)涵包含在科斯丁1960年發(fā)表的《社會本錢問題》一文中，但是“科斯定理”這一術語

并非科斯本人而是斯蒂格勒在《價格理論》一書中首先使用的。

(一)科斯第一定理

科斯第一定理也稱為實證的科斯定理(CoaseTheoremI)：假設交易本錢為零，無論

權利如何界定，都可以通過市場交易到達最正確配置，而與法律規(guī)定無關。

(二)科斯第二定理

科斯第二定理也稱為標準的科斯定理(CoaseTheoremII)：在交易本錢大于零的世界

里，不同權利的初始界定，會帶來不同效率的資源配置。

(三)科斯第三定理

由于制度本身的生產(chǎn)不是無代價的，因此，生產(chǎn)什么制度，怎樣生產(chǎn)制度的選擇將導致

不同的經(jīng)濟效率。

二、經(jīng)濟學界對科斯定理的評述

第五節(jié)波斯納定理

一、波斯納法經(jīng)濟學分析的根本理念一一波斯納定理

如果市場交易本錢過高而抑制交易，那么，權利應賦予那些最珍視它們的人。

定理建立的三個假設條件：

(1)行為人的行為是他們在特定法律條件下進行本錢一一收益分析的結(jié)

果，當事人對一定權利的不同估價是其交易得以進行的原動力；

(2)法律制度在運行中會給當事人帶來收益和本錢，故可用最大化、均衡

和效率來評價法律行為；

(3)財產(chǎn)權利界定清晰可以降低交易費用。

二、波斯納法經(jīng)濟學分析的根本方法

波斯納認為“新”法律經(jīng)濟學是將經(jīng)濟學的理論和經(jīng)驗主義方法全面運用于法律制

度的分析。

波斯納將法經(jīng)濟學的理論分析歸結(jié)為標準分析和實證分析兩個方面。

三、波斯納法經(jīng)濟學研究的范圍

在普通法領域

運用經(jīng)濟學的靜態(tài)及動態(tài)分析方法對財產(chǎn)權分配的效率問題進行了分析、

在侵權法的研究中

運用利爾德?漢德法官的過失公式

過失公式

.BVPL時加害人才構(gòu)成過失，這就是最正確事故防止公式；

?P表示損失極率，L表示金額，B表示預防本錢。

在企業(yè)組織和金融市場的法律領域

交易本錢理論進行了推廣，指出在組織生產(chǎn)的過程中，可以有兩種方法。

一是契約(contract)方法；

?二是企業(yè)（firm）方法。

在涉及法律程序問題時

認為訴訟判決的終極問題是“什么樣的資源配置才能使效率最大化”

?在正常情況下，資源配置問題是由市場來決定的；

?在市場決定本錢高于法律決定本錢時，這一問題由法律制度來解

決。

第六節(jié)沃納定理

美國加利福尼亞大學經(jīng)濟學家沃納（WernerZ.Hirsch）在其著作《法律與經(jīng)濟》（Law

andEconomics）一書中運用大量的法律案例和試驗，從微觀經(jīng)濟學的角度對部門法進行了

經(jīng)濟學分析。沃納在其著作中詳細介紹了微觀經(jīng)濟學根底理論、現(xiàn)代經(jīng)濟計量學和統(tǒng)計分

析技術在各種部門法的經(jīng)濟分析過程中的運用。

一、沃納對法經(jīng)濟學的奉獻

沃納對法經(jīng)濟學的奉獻主要在于他在前人研窕的根底上進一步拓展了法經(jīng)濟學的研

究范圍，將法律的經(jīng)濟學分析引入到租賃法、分區(qū)法、環(huán)境法以及歧視法等法律領域。

二、沃納定理的根本內(nèi)容

沃納對法律的經(jīng)濟分析建立在標準經(jīng)濟學和實證分析的根底之上。

（一）法律規(guī)定公式

尋其規(guī)定目標的最大或最小化，通常是分配效率。

（二）效果評估

（三）法律、經(jīng)濟和組織觀點

第七章憲法的經(jīng)濟分析

學習目標：

1.了解憲政的含義和特征。

2.了解公共選擇理論的一般內(nèi)容，并能對憲法進行經(jīng)濟學分析。

“我們必須重新設計我們的規(guī)那么，調(diào)整我門對規(guī)那么的思維方式，其最終目的

是限制政府能夠造成的傷害，同時為政府的有益的活動留出空間”。

----詹姆斯?布坎南

第一節(jié)憲政概述

一、憲政的含義

憲政是constitutionalism的中文表述，也稱立憲主義、立憲政體、民主憲政。

對憲政的界定有很多的角度，如以憲法對政府權限的約束的角度，從制度安排的角度,

從立憲和行憲的角度，從民主政治的角度，以憲政蘊含的法治要義角度，從限政、分

權和人權的角度。

二、憲政的主要特征

1.憲法實施是建立憲政的根本途徑

2.建立有限政府是憲政的根本精神

3.樹立憲法的最高權威是憲法的集中表現(xiàn)

4.民主、法治和人權是憲政的三要素

三、憲政與憲法的關系

憲法的含義

‘當法的概念可以從三個方面加以理解?：

之一是憲法在辭源學上的含義；

A二是在憲法學研究中，將憲法與法的含義進行比擬時如何來理解憲法的含義。這

是從逑上使用的憲法概念；

A三是在具體的法律制度中，被稱為憲法的法律的含義，這是從法律形式上使用的

憲法的概念。

［二）憲政與憲法的關系

國政與憲法是互相聯(lián)系又rr所區(qū)別的兩種政治與法律現(xiàn)象。

Xi.憲法是憲政的前提，憲政那么是憲法的生命，是動態(tài)的憲法；

?2.憲法的內(nèi)容直接決定憲政的內(nèi)容，立憲的目的（如保障公民根本人權）就是憲

政的聘；

》3.憲法的有效實施是建立憲政的根本途徑，但并非有了憲法的實施就必然可以產(chǎn)

生憲奧

》4.建立有限政府是憲政的根本精神，實行法治是憲政的基石，樹立憲法的最高權

威是憲政的集中表現(xiàn)。

第二節(jié)公共選擇理論

一、公共選擇理論簡介

現(xiàn)代公共選擇理論是20世紀五六十年代由公共選擇學派形成和開展起來的西方經(jīng)濟學理

論之一。

它對經(jīng)濟學的主要奉獻就在于它將政治和法律決策過程內(nèi)生化，使之成為社會福利函數(shù)

中的一個自變量。

公共選擇學派在政治理論上的一個特點是關注憲法問題。

公共選擇學派對憲法價值的重視、對憲法克服政府缺陷的功能分析、對集體行動的研究

具有較高的學術價值和一定的實際意義。

公共選擇是一種集體決策的科學，是指運用經(jīng)濟學的方法來說明和研究非市場性決定的

政治過程和社會問題的理論和方法。它是一門處在經(jīng)濟學與政治學、法學交叉領域的新學

科。

公麟擇理論的形成和開展的歷史背景：

A1929—1933年的經(jīng)濟危機，各國紛紛加強了政府干預，由此造成了政府公共經(jīng)濟

活動范圍的擴大和公共收支規(guī)模的不斷增加，從而引出對政府公共經(jīng)濟活動應如何行事，

公共?濟活動如何才能提高配置資源的效率以增進公共福利、促進社會公平等問題的思考;

A20世紀70年代西方國家出現(xiàn)滯脹，開始對“政府失敗”進行探討，要把“用以調(diào)

查市場經(jīng)濟之缺陷和過失的方法同樣應用丁國家和公共經(jīng)濟的切部門。

二、公共選擇理論的根本內(nèi)容

公共選擇理論所探討的根本問題是：一個政府機構(gòu)的代理人在某一事項上增加

（或減少）投入所帶來的凈收益（或凈損失），與同樣投入在其他事項上所可能帶來

的凈收益［或凈損失）相比，是多還是少。它內(nèi)容繁多，但核心是指導政府應該做什

么，怎樣才能到達民主。其中主要的是規(guī)那么決定論和對官僚行為的分析。

（一）規(guī)那么決定論

規(guī)那么決定論的根本主張是決策規(guī)那么決定決策效果，決策規(guī)那么重于決策效果。公共

選擇理論認為決策規(guī)那么有很多種，但大致可以分為以下幾類：

1.一致同意規(guī)那么

2.多數(shù)票制規(guī)那么

3.加權規(guī)那么

4.否決規(guī)那么

（二）官僚理論

官僚是一種政治體制最根本和最重要的載體，其行為動機和行為方式直接決定著制度的

運作過程和運作結(jié)果。

公共選擇理論中的官僚指公共經(jīng)濟活動中的公共部門。

官僚理論的結(jié)論：官僚不是機械的政策執(zhí)行者，他們也是理性的自我利益最大化者。

第三節(jié)西方憲法的經(jīng)濟分析

波斯納在其《法律的經(jīng)濟分析》中指出憲法常被認為與一種非標準的契約一社會契約有

關。A

尸從經(jīng)濟學角度來看，憲法和契約之間的類比有其一定的合理性。憲法的根底是契

約，即建立在一致同意規(guī)那么根底上的資源協(xié)定。憲法的制定和修改是一項集體決策，通

過個人以利益最大化為目標對憲法規(guī)那么進行投票，達成一致同意后的憲法就是最有效率

的憲法。

第四節(jié)憲法經(jīng)濟學

“憲法經(jīng)濟學”（constitutionaleconomics）是麥肯奇于1982年首先提出來，也

被翻譯成“立憲經(jīng)濟學”、“憲政經(jīng)濟學”。這里的“憲”或“憲政”，絕對不是單

指政治學上明確定義的“憲政”。

憲法經(jīng)濟學是對憲法和憲改的經(jīng)濟后果進行分析的經(jīng)濟學，側(cè)重對憲法層次的核心規(guī)那

么以及對制定憲法的規(guī)那么的研究分析。

憲法經(jīng)濟學是以規(guī)那么為其研究對象的，討論了集體決策的兩個階段：立憲階段和后立

憲階也

《前者屬于制定規(guī)那么的階段，涉及對規(guī)那么的選擇；

A后者屬于規(guī)那么制定之后的選擇，涉及規(guī)那么下的選擇。

布坎南又把方法論上的個人主義與理性選擇作為憲法經(jīng)濟學的兩個硬核。

A方法論上的個人主義是指認為最恰當有效的社會認知來自于對個體行為和現(xiàn)象的

分析圖究方法。

A理性選擇就是指“自治的個人被假定為能夠以充分排序的方式從多種可選對象中

作出選擇，以使其可觀察到的行為表達出理性。

第八章行政法的經(jīng)濟分析

學習目標：

1.正確理解行政法中效益與公平的關系

2.了解行政立法的本錢效益分析

3.了解行政許可法的經(jīng)濟分析

“無論是政治的立法或是市民的立法，都只是說明和記載經(jīng)濟關系的要求而已”。

——馬克思

第一節(jié)國家職能與行政本錢

一、行政與行政法概訴

《英漢大辭典》中行政的英語表述為Adminislralion,有“行政”、“執(zhí)行”、“管

理,，等含義。

《現(xiàn)代漢語詞典》對“行政”的釋義是：行使國家權力的（活動）；機關、企業(yè)、團

體等內(nèi)部的管理工作。

有些西方學者把西方國家政府行政職能的這種大擴張、大膨脹的趨勢稱為“行政國”

現(xiàn)象。

行政國的產(chǎn)生意味著政府行政職能的增加和行政權的擴大，這包括兩個方面的含義：

一是確立和保障了社會經(jīng)濟開展所必須的秩序；

二是人民的自由和權利可能受到侵害的威脅增大。

行政國的產(chǎn)生是行政法產(chǎn)生和開展的根本原那么。

行政法的產(chǎn)生和開展是法治國形成的根本條件。

本書所指的行政法是指調(diào)整行政關系的，標準和挖制行政權的法律標準系統(tǒng)。

從行政法的實質(zhì)來看，行政法是控制和標準行政權的法。

行政權是指憲法和行政組織法授予行政主體執(zhí)行國家法律、政策，管理國家內(nèi)

政外交事務的國家權力。

從行政法的內(nèi)容來，行政法是調(diào)整行政關系的法。

行政關系是指行政主體行使行政職能和接受行政法制監(jiān)督而與行政相對人、行

政法制監(jiān)督主體發(fā)生的各種關系，以及行政主體內(nèi)部發(fā)生的各種關系。

行政法的調(diào)整對象是行政關系，它決定了行政法的內(nèi)容。行政關系主要包括四類：

第一類是行政管理關系；

第二類是行政法制監(jiān)督關系；

第三類是行政救濟關系；

第四類是內(nèi)部行政關系。

行政法主要包括三大類標準和制度：

第一類為行政組織法的標準和制度；

第二類為行政行為法的標準和制度；

第三類為行政法監(jiān)督、行政責任、行政救濟法的標準和制度。

二、國家職能與行政本錢

(一)國家職能

國家職能包括對內(nèi)職能和對外職能，涉及到國家的政治、經(jīng)濟、文化、社會公共效勞、

外交等各個方面，國家行政職能是國家職能的組成局部，行政法是控制和標準行玫權的法

律。是調(diào)整國家行政權力的行使和由此形成的行政關系的法律標準體系。行政權是國家行

便行政職能的權利保障。

(二)降低行政本錢，提高政府行政效率

1.行政本錢的分類

行政本錢是政府行政活動對經(jīng)濟資源的消耗。

按照行政法的立法實施過程，行政本錢可以分為：

立法本錢

執(zhí)法木錢

調(diào)整本錢

2.降低行政本錢的意義與途徑

(1)降低行政本錢有利于提高政府行政效率。

(2)降低行政本錢有利于減輕人民的負擔。

第二節(jié)西方行政法的經(jīng)濟分析

一、行政法中的公平和效益問題

西方對行政法的經(jīng)濟分析最早大概可以追溯到中世紀，這個時期經(jīng)院哲學思想占著統(tǒng)

治地位，經(jīng)濟學家莫利納利用價值、效用和就價格等經(jīng)濟學概念探討了公共政策等問題。

第三節(jié)中國行政法的經(jīng)濟分析

第九章刑法的經(jīng)濟分析

學習目標：

1.了解刑法經(jīng)濟分析的意義

2.掌握刑法的經(jīng)濟分析

3.思考減少犯罪有哪些行之有效的途徑

刑罰的目的，既不是要摧殘一個感知者，也不是要消除業(yè)已犯下的罪行，刑罰的

目的僅僅在于，阻止罪犯再重新侵犯公民，并規(guī)戒其他人不要重蹈覆博。

一一貝卡利亞

第一節(jié)刑法的法定前提

一、刑法的概念及性質(zhì)

刑法是規(guī)定犯罪、刑事責任和刑罰的法律，具體來說，就是掌握政權的階級和統(tǒng)治

階級，為了本階級政治上的統(tǒng)治和經(jīng)濟上的利益，根據(jù)自己的意志，規(guī)定哪些行為是

贊,哪些行為應負刑事責任，并給犯罪人以何種刑罰處分的法律。

之一是犯罪；

A二是刑罰。

廣義刑法是指一切規(guī)定犯罪、刑事責任和刑罰的法律標準的總和。它不僅僅指具有

統(tǒng)一體例的刑法典，還包括針對某一種或幾種犯罪特別規(guī)定的單行刑法以及非刑事法

律中的刑事責任條款（又稱附屬刑法規(guī)定）。

狹義刑法即指系統(tǒng)規(guī)定犯罪、刑事責任和刑罰的刑法典。

刑鱉可以分為普通刑法和特別刑法：

A普通刑法是指具有普遍適用效力的刑法，刑法典是普通刑法，它原那么上可以適

用于啰人、時間、地點和犯罪。

A特別刑法那么是指適用的特殊范圍，針對特定身份的人、特定時間、特定地域、

特殊事項的刑法。

對法具有階級性質(zhì)和法律性質(zhì)

A刑法是統(tǒng)治階級根據(jù)自己的意志和利益制定的，表達「統(tǒng)治階級的意志和利益，

是統(tǒng)釐級對被統(tǒng)治階級實行專政的工具。

》刑法作為法律體系的重要組成局部，與其他部門法，如經(jīng)濟法、民法相比擬，有

兩個顯著的特點：

?第一，刑罰所保護的社會關系的范圍更廣泛。

?第二，刑法的強制性最嚴厲。

二、刑法的法定前提

鱉是制定刑法的法定前提。

《首先，憲法是我國制定刑法的法律根據(jù)。

A其次，我國同犯罪作斗爭的具體經(jīng)驗及實際情況，是我國制定刑法的實踐根據(jù)。

第二節(jié)刑罰與犯罪的經(jīng)濟分析

一、刑法經(jīng)濟分析的意義

（-）對刑法的經(jīng)濟分析，開展和創(chuàng)新了傳統(tǒng)刑法學理論研究。

（二）對刑法的經(jīng)濟分析把效率的新理念引入了刑事司法活動中。

二、刑罰與犯罪的本錢一一效益分析

（一）刑法的本錢效益分析

刑法的經(jīng)濟分析中的效益是追求刑法本錢最小時所取得的最大的刑法效益,是通過對

本錢與收益的比照追求最正確效益。

刑法效益主要表現(xiàn)為懲治和預防犯罪，而刑法效益的取得那么依賴于刑法本錢的投入。

i.刑法的投入是一個動態(tài)的過程，是分階段的投入

g體包括刑法立法本錢和刑法執(zhí)法本錢：

A刑法立法本錢是指國家制定、修改、廢止刑法所支出的人力、物力、財力,它是為

確定義苦所支出的本錢。

》刑法執(zhí)法本錢是指因追究罪犯的刑事責任而消耗的人力、物力和財力,包括在刑事

偵查、起訴、審判、執(zhí)行等環(huán)節(jié)上的各項費用支出，它是刑法在實際運用，發(fā)揮制裁作用，

獲取經(jīng)濟、社會效益的過程中所必須投入的本錢。

2.刑法的效益主要表達在：

（1）刑法的實施為其他社會效益的產(chǎn)生創(chuàng)造了良好的法制環(huán)境，提供了法

律保障。

⑵刑法的實質(zhì)性效益:懲罰犯罪、預防犯罪。

3.受刑法約束者效益分析

（二）刑罰與犯罪的本錢一一效益分析

1.犯罪的概念及特征

啰的概念

之1968年修訂的《意大利刑法典》第39條規(guī)定；

《I960年《蘇聯(lián)刑法典》規(guī)定；

A修訂后的我國《刑法》第13條規(guī)定。

犯罪這種行為有以下三個根本特征：

（一）犯罪是危害社會的行為，具有一定的社會危害性，即行為對社會關

系實際造成的損害或可能造成損害；

（二）犯罪是觸犯刑律的行為，具有刑事違法性，即違反刑法條件中所包

含的刑法標準；

（三）犯罪是應受刑法處分的行為，即具有應受懲罰性。

2.處分力度與犯罪率的關系

3.刑罰與犯罪的本錢一一效益分析

*第三節(jié)提高犯罪本錢，防止犯罪

一、犯罪本錢和犯罪率的關系

單人犯罪概率可以簡單地表示為：

全社會的犯罪概率可以表示為：

人主觀上主動地有意識犯罪時，比擬犯罪收益與犯罪本錢：

當f—u<0,即犯罪本錢低于收益時，犯罪率升高；

當即犯罪本錢高于收益時，犯罪率降低。

f表示犯罪本錢，

u表示犯罪收益。

人是否主觀上非主動無意識犯罪時比擬犯罪收益和犯罪本錢：

當f—c<0時，即犯罪本錢低于細心的本錢，犯罪率升高；

當f-c〉O時，即犯罪本錢高于細心的本錢，犯罪率降低。

c表示人細心行動的本錢。

二、犯罪本錢的構(gòu)成耍素

1.實施本錢

2.時間時機本錢

3.懲罰本錢

三、提高犯罪本錢、防止犯罪

1.提高預備犯罪的信息交易本錢

2.提高實施犯罪的交易本錢

3.提高犯罪的懲罰本錢

第四節(jié)較少犯罪的探索——教育救人

一、家庭教育

二、學校教育

三、社會教育

第十章財產(chǎn)法的經(jīng)濟分析

學習目標：

1.r解產(chǎn)權在經(jīng)濟學和法學上的不同定義。

2.了解并掌握財產(chǎn)法的經(jīng)濟分析方法及其意義。

“民之為道也，有恒產(chǎn)者有恒心，無恒產(chǎn)者無恒心”。

一_孟子

第一節(jié)產(chǎn)權的法律概念

一、產(chǎn)權的法律內(nèi)涵

牛津法律大辭典：產(chǎn)權稱財產(chǎn)所有權，是指存在于任何容體之中或之上的完全權

利，它包括占有權、使用權、出借權、轉(zhuǎn)讓權、用盡權、消費權和其他與財產(chǎn)有關的

權利。

阿爾欽：產(chǎn)權是授予個人某種權威的方法，利用這種權威，可以從不被禁止的使用方法

中，選擇任意一種對特定物品的使用方式。

諾思：產(chǎn)權是個人對他們所擁有的勞動、物品和效勞的占有權利；占有是法律規(guī)那么、

組織形式、實施及行為標準的函數(shù)。

平狄克和魯賓費爾德合著：產(chǎn)權定義為描述人們或廠商可以對他們的財產(chǎn)做什么的法律

規(guī)那么。

菲呂博騰：產(chǎn)權不是指人與人之間的關系，而是指由物的存在及關于它們的使用所引起

的人們之間相互認可的行為關系。

二、關于產(chǎn)權概念的評述

第二節(jié)財產(chǎn)的法律保護

一、財產(chǎn)與財產(chǎn)法

財產(chǎn)是產(chǎn)權的客體，是與主體相別離或相對別離，能夠被人們所擁有、對人們有用的、

稀缺的對象，是人們建立產(chǎn)權關系的客觀根底。

財產(chǎn)權（即產(chǎn)權）是人們對財產(chǎn)占有、使用、處置的權利，從另一方面看它也是一種

自由。

財產(chǎn)法是人類最早建立的法律之一。它是標準經(jīng)濟生活，以保護財產(chǎn)秩序的法律。

從經(jīng)濟學上講，一方面，人的物質(zhì)需要是無限的；而另一方面，能夠滿足人們需要的

資源是有限的。

財產(chǎn)法的兩個根本目標：

（1）界定有限的資源，保護產(chǎn)權，鼓勵人們?yōu)閿U大物質(zhì)資料生產(chǎn)而努力。

（2）在人們利用有限資源的合作與競爭中，調(diào)整人們之間的關系。

二、財產(chǎn)的法律保護

（一）物權的保護

物權的保護是指通過法律規(guī)定的方法和程序保障物權人在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，對其財

產(chǎn)享有直接支配、排他行使的一種權利制度。具體來說有：

1.請求確認權。

2.請求排除阻礙。

3.請求恢復原狀。

4.請求返復原物。

5.請求賠償損失。

（二）債權的保扶

債權具有受法律保護的性質(zhì)，具體表現(xiàn)在三個方面：

1.債權的請求。

2.債權的執(zhí)行。

3.債權的保持。

第三節(jié)西方財產(chǎn)法的經(jīng)濟分析

一、財產(chǎn)法的一般分析

實現(xiàn)財產(chǎn)法的效率和效益目標，必須有明確的產(chǎn)權界定，建立排他性的財產(chǎn)權，保證

私有財產(chǎn)的神圣不可侵犯，這樣就會產(chǎn)生一種鼓勵機制。

財產(chǎn)法確實立，也就為資源的配置和財富的分配提供了一個法律的框架，使產(chǎn)權的界

定有了法律保障，從而使人們在討價還價的談判過程中，減少了信息傳遞的費用、監(jiān)督的

費用等，也有利于風險和合作剩余的分配，從而使達成一致協(xié)議的障礙減到最小。

財產(chǎn)法確實立，建立了排他性的產(chǎn)權，即排除他人對資源的利用和對所利用資源產(chǎn)生

的收益的享用。

財產(chǎn)權越專有，投入資源的刺激就越大，產(chǎn)權的鼓勵也就越高，從而產(chǎn)生了極大的將

外部性內(nèi)部化的鼓勵。

財產(chǎn)法確實立，使財產(chǎn)的自由轉(zhuǎn)讓有了法律依據(jù)，從而也就有利于財產(chǎn)從較低價值的

用途轉(zhuǎn)移到較高價值的用途，使財產(chǎn)得到增值，并能提高全社會的產(chǎn)出。

二、物權法的經(jīng)濟分析

物權法有利丁維護所有權本錢的降低，或從事破壞所有權活動的本錢的增加，明晰的

所有權界定會促使所有人努力營作以獲取最大收益。

按照產(chǎn)權效率原那么，對物權法的經(jīng)濟學分析有如下幾個方面：

1.由國家制定法律予以確定物權，可以使稀缺資源得到合理配置。