刑法謙抑性：新自由主義法學語境中的考察

wwwLWLM.om De- Liberalism，limiting requirementto legalstate.As deliberatalydesigned， spontaneousone. law，theremust lawandothers.DiscrimilizationhasaprofoundbasisoftheTheoryofKnowledge. Law；Decrimilization；1]也有學者從國家形態(tài)視角2]諸如此類的理論努力，不是沒將分析刑法謙抑本文無意去證刑法“謙抑性”一詞的語源問題，但至少我們應承認“謙抑性”一詞的擬人化用色彩。這種擬人化用語的內(nèi)在思維理論是將法律乃至人類社會的秩序認作人之設計和建的產(chǎn)物?！爸t抑性”一詞用于刑法理論中，似乎刑法也能具有那種只有人才具有的謙抑品性，或者至少是將刑法視作具有自由意志和獨立人格的人的精心設計之物，從而刑法的謙性便是具有謙抑性的立法者（設計者）之謙抑品性的式化和法律化。在哈耶克看來，是一種典型的建構(gòu)論唯理主義（consrucivit ratonalim）思維方，“我們得不使用的這種語言乃是在數(shù)千年的歲月中發(fā)展起來的，但是需要強調(diào)指出的是，這個時數(shù)千年的過程，正是人們只能夠把秩序設想成設計產(chǎn)物以及把它們在現(xiàn)象界發(fā)現(xiàn)的何秩序一概視作是個有人格的設計者（a personl designr）之杰作的證據(jù)的?！盵3]然而，制度和序更多地不是人之心智設計的產(chǎn)，它們是自生自發(fā)的（spontanous），只有法律實證主義者，尤其是純粹法理論的鼓吹者，才會將法律視作某人志的產(chǎn)物。倘若將“謙抑”理解為刑法的自有品性，卻由于刑法并不具自然人那樣的，從而談論刑法的謙抑性便具有將刑法這一行動規(guī)則視作人格化特征主體，進而是謬的。倘若將刑法的謙抑性視作立法者人格和品性的法律化外顯，這樣步入法律實證義著反復宣稱的那類論調(diào)：“法是擁有立法權(quán)的人所發(fā)布的命令”，“有的法律都是一個有智性的存在（an intellgentbEIng）制定出來的”；抑或凱爾森所宣稱，“規(guī)定人之行動的規(guī)范，只能源出于人的意志而非人的理性”。[4]（），5]這種說明并非否認立法對謙抑性刑法之發(fā)展的意義的否定，立法自身并不能創(chuàng)http://ww.llm.oBAIDU_LB_ingleFllSot109796]另外，刑法的謙抑性于否，是與（調(diào)整人們行動秩序的其它行動規(guī)則）www.LLM.com（而用其它刑罰替代措施），7（如私刑）8（或立法者）到而深刻的否定性觀點，他將規(guī)則（法）分為正當行為規(guī)則和組織規(guī)則兩類，認為“私法”（privatewelare）公共益（public welfare）間的相似性，很容易使人們地認為，私法服務于特定的個人利，而惟有公法服務于普遍利益?！癧9]因此哈耶克對正當行為則和組織規(guī)則的界分，其標準是將那些由”規(guī)定了政府之特定官員或機構(gòu)所必須做的事的命令構(gòu)成的“規(guī)則界定為公法，其余的法律規(guī)則均被列入了私法范。這一劃分的重意義在于從根本上否定了”刑法是公法“進而是”統(tǒng)治者命令“的老生常談，暗示了刑法是統(tǒng)治者隨心所欲的東西。對于那些組織規(guī)則，與正當行為規(guī)則相反，它是統(tǒng)治者發(fā)的指令，旨在實現(xiàn)政府的即時性目的，倘若將刑法歸公法意義上的組織規(guī)則之列，那，刑法作為規(guī)則所旨在實現(xiàn)的結(jié)果，必定是政府所關(guān)的、已知的、特定的結(jié)果，但是，”如果我們只埋頭于即時性的直接結(jié)果，那么從長遠角度看來，犧牲的就是自由?！癧10]因此，對刑法的謙抑性的理解，決不能認為其之所以謙抑的理，是因為立法者的精設計，作為私法性質(zhì)的行為規(guī)則，刑法的謙抑性是在人們的行動和社會的進化中逐步發(fā)而來，承認刑法的私法性質(zhì)，就是肯定刑法是人們對其行動過程中中形成的秩序規(guī)則的擇和確認，就是承認刑法這一規(guī)則必須更多地從一國法律體系中逐步發(fā)展起來的私法性的其他行為規(guī)則讓位。1112刑法規(guī)范只是一種社會關(guān)系無法或不能為其它法律規(guī)范所調(diào)整的規(guī)范。梅因通過歷史考察，13]然而，法（普遍利益）也會絲毫不起?！盵14]然而，有論者在倡導刑法謙抑性價值的前提，卻又認為，“刑法作為國權(quán)力的集中體現(xiàn)，它只能調(diào)整個人進入政治國家范圍的行為，而不能及屬于私人領的市民社會?！边M而認為“刑法由以往的無所不及被從私人領域中驅(qū)逐來，限定在調(diào)整共關(guān)系，成為與司法相對應的公法的組成部。[15]長期以，幾乎無一例外地將法劃入私法領域，更由于現(xiàn)、當代社會對一般立法原則的思考任務幾乎全落入了哈耶所稱謂的“公法法律人”（publiclawers）手他們無視法律人的法（lawyrs law）并形成了語霸權(quán)。[16]他們視刑法為公法，并認為公法優(yōu)位于私法，刑法象一尊法律體系中的保護神，在其他法律規(guī)范對有法律關(guān)系的調(diào)整利于統(tǒng)治者即性目標實現(xiàn)的時候，刑法便成了其他法律規(guī)范的代位性角色。據(jù)此，全性刑法的興起泛刑主義傾向，除了國家集權(quán)因素以外，也在很大程上受到公法學家影響。在哈耶克看來，刑法決非政府指令性質(zhì)的組織規(guī)則-公法，刑法與侵權(quán)行為法一樣，（）http://www.lwm.co國論文聯(lián)盟wwwLWLM.om個人對社會分立的知識的極度無知，是當今社會的一種基本的知識狀態(tài)。今天，“每個人對于多數(shù)決定著各個社會成員的行動的特定事實，都處于種必然的且無從救濟的無知（thenecessry and irrmedialeignrance態(tài)之中?！盵17]知識的分立和人的知這一事實，在愈為發(fā)達的社會中便表現(xiàn)得愈為突出，這也是當今社會明的一個基本特征。人們對社會中孤立的他人的知識的無知給人所帶來的不是災難，恰相反，正是種對分散的他人知識的無知狀，人們才由此而獲益非淺?！白鳛槲拿魃鐣蓡T的個人追求個人目的方面，之所以比脫離了社會而獨自生活的人更能成功，其分原因是文明使他們不斷地從其作為個人并不擁有的知識中獲益，而另一部分原因則每一個個人對特殊知識的運用，本身就會對他人實現(xiàn)他們的目的有助益，盡管他并不識這些人。”[18]這一關(guān)于知識狀態(tài)的洞見，對于分析非犯罪化問題而，意義表現(xiàn)在以下幾個方面。（對他人的孤立知識的無知）實性規(guī)則，尤其是社會發(fā)展至今，人們已越來越只能遵循具有一般性和抽象性的刑法規(guī)則，（更多地為法律規(guī)則的確認）19（立法）進而具有不可證偽性。因此，哈耶克認為：“我們并不認為有評斷正義的肯定性標準，但是21]對具有否定性質(zhì)的刑（緩和）即可，就沒有必要規(guī)定較重的刑罰（嚴厲）；在刑事司法上，對于已經(jīng)確定為犯罪的行為，如果（緩和）（）?！盵22]此一立論的理23htt://wwwlwl.coBAIDU_LB_ingleFllSot(10979);定為這樣一種狀：“在社會中，一些人對另一些人的強制被減到最低限度”，人們能免受他人“專斷意志的強制”，或“獨立于他人專斷意志”。[24]而強制的含義“意指一人的環(huán)境或情境為他人所控，以至于為了避所謂的更大的害，他被迫不能按自己的一貫計劃行事，而只能服務強制者的目的”[25]盡管強制不可欲，然而強制并不能完全避免，因為“防止強制的方法只有依憑威使用強制之一（thethratof coecion）。”[26]那么由誰行使這種“威脅使用強制”權(quán)？“由社會處理此一問題的方法，是將行使強制之壟斷權(quán)賦予國家，并全力國家對這項權(quán)的使用限制在下述場合，即它被要求制止私人采取強制行為的場合”。[27]這是對國行使刑罰權(quán)的恰當解釋。對于國家行使刑罰權(quán)這一事實，理論界并無什歧見，現(xiàn)在問的焦點在于，何種刑（強制）才是可欲的？何以要倡導輕刑化理？中www.LWLM.com回答上述問題，要從刑罰的目的說起，亦即通過刑罰目的的界定，以說明諸如生命刑、果?！盵282930]因此，刑罰的目的既非新自由主義法學理論視野中，應這樣表述：通過刑罰規(guī)則的確定，通過刑罰的適用，確認出一種規(guī)則，這種規(guī)則作為一種公域性知識，除非人將自己置于這種規(guī)則的境遇之中，否則他（立）和具體刑罰的適用者（司法者）用以實現(xiàn)非犯罪者本人利益的目標，那么，這種刑罰有其自生自發(fā)性和演化發(fā)展性。義上在實現(xiàn)個人目的時能夠充分運用自己的特定知識而避免遭受強制（刑罰）的不利后果，31]據(jù)此，被處以刑罰的個體，是一個被視作具有刑事責任能力的個體，刑罰1998353199998[英]哈耶克：《法律、立法與自由》（第一卷），200028[英]哈耶克：《法律、立法與自由》（第二、三卷）版社2000年版，第69- 前引[37前引[311-12前引[1353前引[1363前引[3209前引[441199717199710719592081999345批判性重塑》，《法學研究》19983前引[3210-211前引[38[英]哈耶克：《自由秩序原理》（上冊）1997前引[44