高院發(fā)布：建設(shè)工程施工合同糾紛事實查明的思路與方法

高院發(fā)布：建設(shè)工程施工合同糾紛事實查明的思路與方法前言：建設(shè)工程施工合同的履行具有連續(xù)性、復雜性、長期性，且存在大量轉(zhuǎn)包、違法分包、借用資質(zhì)等亂象。建設(shè)工程施工合同糾紛事實復雜、專業(yè)性強、處理難度大，一直是民事再審工作的重點和難點。近年來，河南省法院在辦理民事再審案件中，發(fā)現(xiàn)建設(shè)工程施工合同糾紛案件因事實問題被再審發(fā)改的占比較高。省法院審監(jiān)庭立足法官思維，以審判為視角，以事實查明為切入點，針對建設(shè)工程施工合同糾紛中常見的事實問題進行總結(jié)梳理，并提出相應的審查思路和方法，以期為辦理建設(shè)工程施工合同糾紛案件的法官提供參考，降低建設(shè)工程施工合同案件因事實不清或錯誤而被再審發(fā)改的比率。

施工基礎(chǔ)性事實的查明建設(shè)工程的基礎(chǔ)性事實繁冗、瑣碎，但這些事實對于建設(shè)工程施工合同糾紛的事實認定卻至關(guān)重要。開工日期、竣工日期與工期責任相關(guān)，施工節(jié)點與工程款支付相關(guān)，工程竣工驗收與工程質(zhì)量、價款結(jié)算密切相關(guān)。下面以房屋建設(shè)為例對建設(shè)工程的基礎(chǔ)性事實如何進行標準化審查予以說明。1.

審查建設(shè)工程的行政審批手續(xù)一個工程項目開工建設(shè)需要依次取得四證：土地使用權(quán)證→土地規(guī)劃許可證→建設(shè)工程規(guī)劃許可證→施工許可證。土地規(guī)劃許可證是取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證的前提條件，本身不作為判斷施工合同效力的考慮因素。建設(shè)工程施工許可證與工期有一定關(guān)聯(lián)，但不影響施工合同效力。發(fā)包人是否取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證是判斷建設(shè)工程施工合同效力的依據(jù)，庭審可通過詢問方式查明該工程項目是否有建設(shè)工程規(guī)劃許可證，并據(jù)此判斷施工合同效力。2.

查明施工合同的簽訂情況《中華人民共和國民法典》第七百八十九條規(guī)定“建設(shè)工程合同應當采用書面形式”，實踐中，因施工合同標的額大、履行周期長，當事人大多采用書面方式簽訂。審查合同簽訂情況時，應著重審查當事人是否采用招標方式簽訂合同、簽訂幾份施工合同以及是否簽訂補充協(xié)議等。3.

依施工工序查明施工關(guān)鍵事實建筑工程施工順序大體可劃分為：開工→樁基工程（如建設(shè)單位單獨分包，可能在開工之前完成）→地基基礎(chǔ)工程→一次主體結(jié)構(gòu)工程→二次砌體結(jié)構(gòu)工程→裝飾裝修工程→水電安裝工程等→完工/竣工→竣工驗收。其中，除樁基工程、地基基礎(chǔ)、一次主體結(jié)構(gòu)在施工時必須依次先后施工外，二次砌體工程、裝飾裝修工程、水電安裝工程等可穿插進行施工。依施工順序可查明以下關(guān)鍵事實：(1)

施工準備與開工日期。該事實的查明不僅可將施工事實描述完整，且與工期天數(shù)、工期責任的認定密切相關(guān)。施工準備主要包括“三通一平”，即水通、電通、路通和場地平整，以使基本建設(shè)項目具備開工條件，這也是處理工期爭議中認定實際開工時間需要查明的重要事實。如開工通知發(fā)出后，尚不具備開工條件的，以開工條件具備的時間為實際開工日期。又如承包人主張遲延開工損失，實際開工日期的查明則直接確定開工是否遲延。(2)

施工階段。樁基工程、地基基礎(chǔ)工程、一次主體結(jié)構(gòu)工程、二次砌體結(jié)構(gòu)工程、裝飾裝修工程、水電安裝工程等很多情況下均是與進度付款相關(guān)的施工節(jié)點，如施工合同約定的進度付款與此相關(guān)，查明這些分部分項工程的施工完成時間，對于認定發(fā)包人是否遲延支付進度款以及承包人主張的停窩工有一定程度的關(guān)聯(lián)。根據(jù)施工規(guī)范，地基與基礎(chǔ)工程，以筏板基礎(chǔ)為例，包括墊層、基礎(chǔ)底板防水、基礎(chǔ)底板和梁柱的鋼筋綁扎、模板支設(shè)和混凝土澆筑、養(yǎng)護、地下室施工、土方回填等；主體結(jié)構(gòu)工程，包括一次結(jié)構(gòu)和二次結(jié)構(gòu)，一次結(jié)構(gòu)包括框架柱、梁板、屋面板等鋼筋混凝土工程，是承重的結(jié)構(gòu)體系，二次結(jié)構(gòu)包括砌體墻、過梁、構(gòu)造柱、女兒墻等，用來進行功能性分割、完成建筑物圍護，在土建施工過程中一般同時進行水電、消防等預埋；裝飾裝修工程，主要是抹灰、粉刷、外墻裝飾、門窗；安裝工程，包括給排水、電氣、燃氣等管道、線路的安裝等。實踐中，對于工程包含的具體施工內(nèi)容也往往存在爭議。例如主體結(jié)構(gòu)完成后支付合同總價X%的進度款，承包人主張，主體結(jié)構(gòu)完成是一次結(jié)構(gòu)澆筑完成即應支付該筆進度款，因發(fā)包人未能及時付款，工期延誤責任在發(fā)包人；發(fā)包人辯稱，二次結(jié)構(gòu)也必須完成才應支付，發(fā)包人不存在遲延支付該筆進度款的情形，工期延誤系承包人自身原因?qū)е?，?jù)此發(fā)包人要求承包人依約支付工期違約金。此時，主體結(jié)構(gòu)是否包含二次結(jié)構(gòu)就成為了雙方爭議的重點，如法官清楚主體結(jié)構(gòu)包含一次結(jié)構(gòu)和二次結(jié)構(gòu)的工程內(nèi)容，該問題則迎刃而解。(3)

查明工程是否完工。即施工合同約定的承包內(nèi)容是否施工完成，該事實的查明與承包人主張的工程款性質(zhì)、結(jié)算方式等相關(guān)。如未完成，應查明施工合同事實上是否已解除或已終止履行，如未解除或終止履行，雙方是否同意解除，在施工合同未解除或未終止的情況下，承包人一般只能請求支付進度款，不能主張結(jié)算款。如已解除或終止，則承包人可以主張已完工部分工程款。(4)

查明工程竣工日期。竣工日期直接關(guān)系到質(zhì)保金的返還日期，且與工期責任、工程質(zhì)量都密切相關(guān)。首先，要注意區(qū)分竣工日期、完工日期、竣工驗收日期三者之間的關(guān)系。《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第十六條規(guī)定：建設(shè)單位收到建設(shè)工程竣工報告后，應當組織設(shè)計、施工、工程監(jiān)理等有關(guān)單位進行竣工驗收。建設(shè)工程竣工驗收應當具備下列條件：（1）完成建設(shè)工程設(shè)計和合同約定的各項內(nèi)容；（2）有完整的技術(shù)檔案和施工管理資料；（3）有工程使用的主要建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備的進場試驗報告；（4）有勘察、設(shè)計、施工、工程監(jiān)理等單位分別簽署的質(zhì)量合格文件；（5）有施工單位簽署的工程保修書。建設(shè)工程驗收合格的，方可交付使用。承包人將施工合同承包范圍內(nèi)的工程內(nèi)容施工完成之日為完工之日。承包人完工后，才能提交竣工驗收申請報告，故完工日期一般均早于竣工日期。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第九條之規(guī)定，竣工日期根據(jù)不同情況進行確定，如建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期，此時，竣工日期與竣工驗收日期為同一日期；如承包人提交竣工驗收申請，發(fā)包人拖延驗收的，以承包人提交竣工驗收申請報告之日為竣工日期，這種情況下竣工日期早于竣工驗收日期；建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為竣工日期。發(fā)包人擅自使用的可能是承包人未全部完工的工程，也可能是全部完工的工程，這種情況承包人可以請求已完工部分或全部工程的結(jié)算款。(5)

查明質(zhì)量驗收相關(guān)事實。質(zhì)量驗收貫穿于整個施工過程，根據(jù)施工工序及節(jié)點進行質(zhì)量驗收，工程完工后進行最后的竣工驗收，竣工驗收通過后，建設(shè)單位按照相關(guān)規(guī)定進行竣工驗收備案。施工過程中驗收情況可直觀反映每個施工工序的工程質(zhì)量是否合格，竣工驗收報告則是對工程質(zhì)量的最終綜合性評定。根據(jù)《建筑工程施工質(zhì)量驗收統(tǒng)一標準》4.0.1規(guī)定，建設(shè)工程質(zhì)量驗收應劃分為單位（子單位）工程、分部（子分部）工程、分項工程和檢驗批。單位工程驗收是對單位工程項目的質(zhì)量進行全面評價，由發(fā)包人組織，勘察、設(shè)計、監(jiān)理、施工單位參加進行五大主體驗收。分部分項工程驗收是建筑工程質(zhì)量驗收的重要環(huán)節(jié)，主要針對土建、安裝、裝飾等各個專業(yè)分部，對其整體質(zhì)量進行評價。分部分項工程驗收由施工單位組織，監(jiān)理單位監(jiān)督，其他相關(guān)單位配合。檢驗批是建筑工程質(zhì)量驗收的最小單位，指對施工過程中某一特定工序或作業(yè)成果的質(zhì)量檢驗，主要由施工單位自行組織，監(jiān)理單位進行監(jiān)督，并對驗收結(jié)果進行復核?！督ㄔO(shè)工程質(zhì)量管理條例》第三條規(guī)定：“建設(shè)單位、勘察單位、設(shè)計單位、施工單位、工程監(jiān)理單位依法對建設(shè)工程質(zhì)量負責”，關(guān)鍵施工節(jié)點的驗收及竣工驗收的主體為上述法定的質(zhì)量責任主體，關(guān)鍵施工節(jié)點是指地基基礎(chǔ)工程、主體結(jié)構(gòu)工程等分部質(zhì)量驗收。通過上述質(zhì)量驗收劃分可知，建設(shè)工程的竣工驗收一般發(fā)生在項目全部施工完成后，但在竣工驗收前還有檢驗批、分部分項的驗收，在承包人只施工了部分工程即退場的情況下，承包人可以提供檢驗批、分部分項驗收資料證明質(zhì)量合格并主張工程款。同時，對于施工中前道工序被后續(xù)覆蓋的，除非有相反證據(jù)出現(xiàn)，否則一般推定前一工序質(zhì)量合格。此外，還存在人防、消防、節(jié)能等由行政主管部門進行的專項驗收，其中要注意消防驗收的變化，新修訂的《中華人民共和國消防法》（2021年修訂）將消防驗收從審批制改為備案制，消防驗收、備案的主管部門也變更為住房和城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門。即應當區(qū)分工程項目屬于強制消防驗收的項目還是僅需進行消防備案及抽檢的項目。如為強制消防驗收項目，消防驗收未通過，禁止投入使用；如為僅需進行備案和抽檢的項目，經(jīng)依法抽查不合格的，應當停止使用。

施工合同關(guān)系的審查建設(shè)工程施工合同糾紛屬于合同糾紛，大部分原告的請求權(quán)依據(jù)是雙方之間的合同約定。常見的原告有建設(shè)工程施工合同的總承包人、分包人或者實際施工人，查明上述主體與所訴被告之間為何種法律關(guān)系是正確審理建設(shè)工程施工合同糾紛的前提，應從以下方面進行審查：1.

審查當事人之間有無簽訂書面合同存在書面合同，一般可以認定當事人之間合同關(guān)系成立。若沒有書面合同且對方提出不存在合同關(guān)系的抗辯，則原告要證明涉案工程的一部分或者全部由其施工，如果不能證明，那么原告的主張基本不能成立。如果原告能夠證明確實由其施工，并對承接工程的過程能夠作出合理解釋，則發(fā)生舉證責任轉(zhuǎn)移的后果，即由否認存在合同關(guān)系的相對方進行合理解釋，如原告為什么施工、相對方有無將該工程轉(zhuǎn)包、分包給其他人。2.

審查當事人的合同地位查明當事人是施工過程中的發(fā)包人、總承包人、分包人、轉(zhuǎn)包人、實際施工人的哪一種身份，進而確定各方的權(quán)利義務(wù)。一般各方當事人的身份可依據(jù)合同載明的主體身份、施工范圍、實際履行情況等予以認定。3.

實際施工人身份的認定實際施工人是指建設(shè)工程施工合同無效情形下實際完成建設(shè)工程施工、實際投入資金、材料和勞動力違法承包的單位和個人。以僅有發(fā)包人、承包人、實際施工人三方主體為例，原告主張其為實際施工人的，一般通過綜合審查以下內(nèi)容予以認定：(1)

審查是否參與合同簽訂。查明原告與承包人是否存在真實的勞動關(guān)系，有無作為承包人委托代理人身份參與發(fā)包人與承包人之間合同的磋商和簽訂。(2)

審查投標保證金、履約保證金交納情況。在存在實際施工人的情況下，投標保證金及履約保證金大多來源于實際施工人，查明投標保證金、履約保證金是否由原告實際交納。(3)

審查合同履行情況。實際施工人是實際履行施工義務(wù)的人，并享有對人財物的施工支配權(quán)。審查原告是否在施工過程中發(fā)生勞務(wù)、材料、租賃機械等大量付款、簽訂多份合同，是否持有大量的施工資料以及申報進度款的資料并實際參與結(jié)算，發(fā)包人、承包人有無向其付款等情況。4.

轉(zhuǎn)包、違法分包與借用資質(zhì)的區(qū)分認定實際施工人包括轉(zhuǎn)包、違法分包情形下的施工人以及借用資質(zhì)的施工人。再審審判實踐中發(fā)現(xiàn)部分當事人對實際施工人是屬于借用資質(zhì)還是轉(zhuǎn)包、違法分包的情形未作區(qū)分，在訴訟請求中常表述為“發(fā)包人XXX、承包人XXX向?qū)嶋H施工人XXX承擔付款XXX及利息的責任”，部分法官亦未注意兩種情形的實際施工人身份對各方的合同關(guān)系、責任范圍存在不同影響，因此應將實際施工人是屬于借用資質(zhì)還是轉(zhuǎn)包、違法分包的情形作為案件重要事實予以查明。對于轉(zhuǎn)包、違法分包與借用資質(zhì)關(guān)系的認定，以僅有發(fā)包人、承包人、實際施工人三方主體為例，應從以下方面進行綜合審查：(1)

審查合同簽訂時間。多數(shù)情況下，轉(zhuǎn)包、違法分包合同簽訂時間晚于總承包合同，而借用資質(zhì)情形下內(nèi)部承包合同的簽訂時間早于或晚于總承包合同均可能存在。(2)

審查招投標情況。在借用資質(zhì)情形下實際施工人一般會參與招投標、交納投標保證金，投標文件中項目經(jīng)理或現(xiàn)場管理人中也大多填寫的是實際施工人的姓名，但是轉(zhuǎn)包、違法分包情形下該工作是承包人完成的，并未有實際施工人參與。(3)

審查實際施工人是否參與發(fā)包人與承包人之間合同的磋商、訂立。實際施工人以承包人委托代理人的身份在總承包合同上簽名，是借用資質(zhì)關(guān)系的主要表現(xiàn)形式。(4)

審查實際施工人與承包人之間的合同如何表述雙方之間的關(guān)系。(5)

審查發(fā)包人與承包人以及承包人與實際施工人之間簽訂的合同約定的施工范圍。若實際施工人的施工范圍小于承包人的施工范圍，一般是違法分包關(guān)系，在二者施工范圍一致的情形下，則可能是轉(zhuǎn)包或借用資質(zhì)。

責任承擔主體的認定合同相對性是處理合同糾紛的重要原則，建設(shè)工程施工合同糾紛的原告一般應依據(jù)合同相對性要求合同主體承擔責任，部分情況下原告主張突破合同相對性要求非合同主體承擔責任，則必須有法律法規(guī)的明確規(guī)定或債的加入等其他充分理由。因此，在審理建設(shè)工程施工合同糾紛中，尤其涉及付款責任主體的認定，應堅持合同相對性為原則,突破合同相對性為例外。（一）發(fā)包人、承包人、實際施工人三方關(guān)系中的責任承擔1.

轉(zhuǎn)包、違法分包情形發(fā)包人、承包人、實際施工人之間存在兩個合同關(guān)系，其中發(fā)包人、承包人之間是總承包合同關(guān)系，承包人與實際施工人之間是轉(zhuǎn)分包合同關(guān)系?？偝邪贤男ЯΣ灰虺邪耸欠裼洲D(zhuǎn)分包而無效，總承包人因轉(zhuǎn)分包構(gòu)成違約行為，但承包人與實際施工人之間的轉(zhuǎn)包、違法分包合同應為無效。承包人基于合同相對性向?qū)嶋H施工人承擔付款義務(wù)，包括工程款、利息、賠償損失等，而發(fā)包人則應依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第四十三條規(guī)定，在欠付承包人的工程款范圍內(nèi)向?qū)嶋H施工人承擔付款義務(wù)，但不包括工程款利息、損失等。2.

實際施工人借用資質(zhì)情形在發(fā)包人明知實際施工人借用資質(zhì)施工的情況下，形成兩個合同關(guān)系：一是發(fā)包人與實際施工人之間的事實施工合同關(guān)系，二是出借資質(zhì)人與實際施工人之間的借用合同關(guān)系。發(fā)包人與實際施工人直接成立事實上的施工合同關(guān)系，合同無效，發(fā)包人承擔的是全部的付款責任，包括工程款、利息、停工損失賠償?shù)?，與轉(zhuǎn)包、違法分包情形下發(fā)包人的責任范圍不同，大于發(fā)包人僅在欠付工程款范圍內(nèi)承擔責任。同時，出借資質(zhì)人與實際施工人之間的借用合同無效，審判實踐中對于出借資質(zhì)人的責任承擔的處理比較混亂，有判決連帶責任、共同責任、補充賠償責任等多種情況。對于出借資質(zhì)人的責任承擔，要審查實際施工人與出借資質(zhì)人之間的合同約定，若雙方約定由出借資質(zhì)人收取管理費，并協(xié)助配合實際施工人以出借資質(zhì)人的名義與發(fā)包人進行結(jié)算，沒有約定二者之間進行結(jié)算以及由出借資質(zhì)人向?qū)嶋H施工人承擔付款義務(wù)，則出借資質(zhì)人承擔的不是與實際施工人結(jié)算并向其支付工程結(jié)算款的義務(wù)，而是協(xié)助結(jié)算以及轉(zhuǎn)付工程款的義務(wù)，那么對于出借資質(zhì)人應就所截留款項向?qū)嶋H施工人承擔付款義務(wù)，此種情況應進一步查明出借資質(zhì)人有無截留工程款的情形。3.

多層轉(zhuǎn)包、違法分包關(guān)系中的責任承擔（以發(fā)包人A→承包人B→轉(zhuǎn)承包人C→實際施工人D為例）。審判實踐中多層轉(zhuǎn)包、違法分包關(guān)系中實際施工人往往突破合同相對性要求與其沒有合同關(guān)系的承包人、發(fā)包人承擔付款責任，部分法官適用《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第四十三條判決發(fā)包人在欠付承包人工程款范圍內(nèi)承擔責任，甚至將承包人之后的轉(zhuǎn)分包視為新的發(fā)承包關(guān)系，并將與實際施工人沒有合同關(guān)系的承包人認定為發(fā)包人進而判決承包人承擔付款責任。在多層轉(zhuǎn)包、違法分包情形下，可以將各個當事人看成是一個轉(zhuǎn)分包的關(guān)系鏈條。最后的實際施工人D只能向其合同相對人C也就是其上手主張合同權(quán)利，而不能向與其無合同關(guān)系的B主張，但例外的情形是在C構(gòu)成對B的表見代理的情況下，則承擔責任的僅是B，而不包括C。另外，對于發(fā)包人的責任問題，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第四十三條規(guī)定的發(fā)包人在欠付工程款內(nèi)向?qū)嶋H施工人承擔責任，僅適用于最簡單的三方關(guān)系中，不適用于多層轉(zhuǎn)分包關(guān)系，即多層轉(zhuǎn)分包關(guān)系中實際施工人D不能突破合同相對性要求發(fā)包人A承擔責任，也不能將承包人B視為發(fā)包人而依據(jù)上述第四十三條規(guī)定要求承包人B承擔責任。

施工合同效力的審查建設(shè)工程合同案件審理中對合同效力的認定，是準確處理合同項下爭議的關(guān)鍵。法官應當主動審查合同效力，不應以當事人未提出異議或抗辯為前提，也不能簡單以當事人雙方一致確認的合同效力直接予以認定。在省法院辦理的建設(shè)工程施工合同糾紛再審案件中，合同效力認定錯誤亦是常見的案件改判事由，下面結(jié)合常見的合同無效的情形明確案件審查的重點。1.

審查工程項目有無辦理建設(shè)工程規(guī)劃許可證。若建設(shè)工程未辦理建設(shè)工程規(guī)劃許可證，則合同效力一般為無效，但發(fā)包人在起訴前取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證等規(guī)劃審批手續(xù)的除外。此外，如發(fā)包人能夠辦理審批手續(xù)而未辦理，并以未辦理審批手續(xù)為由請求確認建設(shè)工程施工合同無效的，不予支持。2.

審查承包人是否具有涉案工程所需要的建筑企業(yè)資質(zhì)。若無，則合同無效。3.

審查有無履行招投標程序。若屬于必須招投標的項目而未經(jīng)招投標程序直接簽訂建設(shè)工程施工合同的，則合同無效。但要注意，若在建工程不屬于必須招投標的范圍但按照《中華人民共和國招標投標法》的規(guī)定履行招投標程序，雙方不得再行簽訂與中標備案合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的合同。4.

審查招投標過程有無違反《中華人民共和國招標投標法》強制性規(guī)定的情形。訴訟中常見的中標無效的情形為招標人與投標人在招投標前就投標價格等實質(zhì)性內(nèi)容進行磋商，可以通過審查招投標前招標人與投標人有無簽訂協(xié)議確定承包單位及工程價款，以及是否存在先施工后招投標等情形進行判斷，若存在中標無效的情形，招標人和中標人簽訂的建設(shè)工程施工合同無效。5.

審查工程有無轉(zhuǎn)包情形。若承包人從發(fā)包人處承包工程后沒有實際履行合同施工義務(wù)，而是將其承包的全部工程轉(zhuǎn)給其他單位或個人施工，則相應的轉(zhuǎn)包合同無效。6.

審查工程有無違法分包情形。若總承包單位將各專業(yè)工程分包給不具備資質(zhì)的單位或?qū)⒈緫孕型瓿傻闹黧w結(jié)構(gòu)進行分包，則相應的違法分包合同無效。7.

審查當事人之間是否簽訂多份施工合同。若部分施工合同并非真實意思表示，僅作為辦理備案使用或其他用途使用，并非實際履行的合同，應當以實際履行的合同作為當事人之間的結(jié)算依據(jù)。

工程價款承包人或?qū)嶋H施工人主張工程價款的前提是已完工工程質(zhì)量合格，在已完工工程質(zhì)量合格的情況下，一般從以下方面審查工程價款：1、審查合同內(nèi)容1.承包人向發(fā)包人主張工程款，一般按照發(fā)包人與承包人之間簽訂的施工合同結(jié)算工程款。若雙方?jīng)]有簽訂書面施工合同，但工程進行有效招投標的，則以招投標文件作為結(jié)算依據(jù)。若雙方?jīng)]有簽訂書面施工合同，且工程未進行招投標或中標無效，雙方事后亦未結(jié)算或協(xié)商一致，可參照同一項目內(nèi)其他施工人的施工合同、施工地定額計價標準等，并結(jié)合案件事實確定結(jié)算依據(jù)。2.實際施工人向與其有合同關(guān)系的承包人主張工程款，一般參照二者之間的書面合同結(jié)算工程款。在多層轉(zhuǎn)包、違法分包情形下（以發(fā)包人A→承包人B→轉(zhuǎn)承包人C→實際施工人D為例），若實際施工人D與轉(zhuǎn)承包人C沒有簽訂書面合同，可參照B與C之間的合同就爭議工程內(nèi)容的結(jié)算方式進行結(jié)算，而不能簡單按定額計價標準結(jié)算，避免出現(xiàn)價格倒掛。2、審查實際履行的合同在當事人簽訂多份施工合同的情況下，要審查工程是否經(jīng)過招投標，若工程未進行招投標，一般應以簽訂時間在后的合同作為結(jié)算依據(jù)。若工程進行招投標，且雙方在有效招投標后又簽訂背離中標合同實質(zhì)性內(nèi)容的合同，則按照中標合同結(jié)算工程款。若工程進行招投標但中標無效，則雙方前期簽訂的合同以及中標后簽訂的合同均無效，應以實際履行的合同作為結(jié)算依據(jù)。在判斷哪一份施工合同是實際履行的合同時，可結(jié)合雙方往來函件、付款節(jié)點、工程進度款申請表、付款審批表、預算書、結(jié)算書及履約保證金的支付憑證等確定。3、審查履行合同約定的計價方式目前工程項目大多采取定額計價、工程量清單計價，部分采用平方米單價或固定總價。判斷合同約定的計價方式，不僅要審查合同協(xié)議書中關(guān)于合同價款的表述，還要結(jié)合合同專用條款中合同價款與支付、竣工結(jié)算等條款確定結(jié)算的計價方式。若仍無法辨明，可以查看招投標文件中關(guān)于結(jié)算的計價方式。4、合同約定固定價款計價的，當事人一方要求按定額結(jié)算工程價款，人民法院一般不予支持。要注意結(jié)合當事人陳述、舉證以及現(xiàn)場勘驗等內(nèi)容審查工程是否完工。工程已完工的，應適用固定價結(jié)算，對于變更部分，按照合同約定的計價標準在合同固定價基礎(chǔ)上增減工程價款。工程未完工的，若當事人對已完工工程造價產(chǎn)生爭議，可委托司法鑒定，在鑒定過程中計算出合同優(yōu)惠率或工程完成比，參照該合同優(yōu)惠率或工程完成比，并結(jié)合工程實際施工情況認定工程價款。合同優(yōu)惠率或工程完成比的計算方法為：鑒定機構(gòu)在同一取費標準下，分別計算出已完工工程部分的價款和整個合同約定工程的總價款，兩者對比計算出相應系數(shù)。需注意該優(yōu)惠率或完成比僅是參照適用，實際結(jié)算時還應具體情況具體分析。例如合同約定的施工范圍為土建安裝，而施工人僅完成地基基礎(chǔ)或主體結(jié)構(gòu)的，往往不再適用優(yōu)惠率，或者酌情降低優(yōu)惠率；又如合同約定的施工范圍為土建安裝，而施工人已完成絕大部分合同內(nèi)容，往往適用合同優(yōu)惠率，或接近合同優(yōu)惠率；再如合同約定的施工范圍僅是主體結(jié)構(gòu)，即使主體結(jié)構(gòu)工程未完成，仍要參照適用該合同優(yōu)惠率，以符合當事人的真實意思。5、合同約定定額或綜合單價計價，要審查雙方是否協(xié)商一致達成結(jié)算協(xié)議。若雙方達成結(jié)算協(xié)議，應以結(jié)算協(xié)議確定工程價款。若雙方未達成結(jié)算協(xié)議且對已完工工程造價產(chǎn)生爭議的，可將爭議工程委托造價鑒定。對于爭議施工項目是否計取的問題，鑒定機構(gòu)在鑒定時一般將爭議施工項目在報告中單列，法官可通過審查施工圖紙、工程簽證單、施工組織方案、圖紙會審紀要、招投標文件等證據(jù)，并及時和鑒定機構(gòu)溝通，進而作出合理判斷。另外，若合同約定在定額計價或綜合單價的基礎(chǔ)上對合同總價或部分價款進行一定比例的下浮結(jié)算的，無論合同是否有效，如該約定是當事人真實意思表示，一般應參照適用。6、合同約定以政府財政審計結(jié)論作為結(jié)算依據(jù)的，該約定對當事人具有約束力。若因發(fā)包人原因未進行審計或者發(fā)包人怠于履行合同約定的配合審計義務(wù)，導致未能在合理期限內(nèi)作出審計意見，在訴訟過程中承包人可以通過司法鑒定對工程價款進行結(jié)算。

已付工程款已付工程款與其他應扣款的認定是建設(shè)工程施工合同糾紛中常見的爭議點，審判實踐中因付款方式多樣、證據(jù)不完善等原因，該部分事實的查明較為困難，需要法官根據(jù)各方證據(jù)、交易習慣、日常生活經(jīng)驗等綜合考量。1、銀行匯款。雙方對于銀行匯款的爭議一般在于款項是否用于支付案涉工程款，承包人或?qū)嶋H施工人對收到款項沒有異議，僅抗辯系雙方其他經(jīng)濟往來的，應由承包人或?qū)嶋H施工人承擔舉證責任。2、承兌匯票。承兌匯票不同于現(xiàn)金支付，取得承兌匯票，僅是獲得了票據(jù)權(quán)利，在未實際兌付前，相應的工程款債務(wù)并未消滅。一般承包人接受發(fā)包人開出承兌匯票并到期兌付的，或者已將承兌匯票背書轉(zhuǎn)讓的，應視為發(fā)包人已付工程款。若因出票人或承兌人的原因不能兌付，該部分款項未實際支付，接受承兌匯票的承包人可以選擇依據(jù)基礎(chǔ)合同關(guān)系主張權(quán)利或行使票據(jù)權(quán)利。此外，承包人接受承兌匯票即需接受承兌匯票的期限，若期限未屆滿提前兌付，在合同未約定貼現(xiàn)費用由發(fā)包人負擔的情況下，一般以票面金額作為已付款，貼現(xiàn)費用不從已付款中扣除。3、現(xiàn)金支付。建設(shè)工程領(lǐng)域中以現(xiàn)金支付工程款的情形較為常見，訴訟中發(fā)包人常提交施工人出具的收據(jù)以主張該款項已支付。若施工人否認實際收到該款，則應結(jié)合金額大小、存取款憑證、雙方交易習慣等綜合判斷。4、工程借款。在發(fā)包人欠付承包人進度款或結(jié)算款同時發(fā)包人或發(fā)包人實控人、高管等向承包人出借款項并約定利息的情形下，由于承包人一般是基于發(fā)包人拖欠進度款或結(jié)算款才與發(fā)包人或發(fā)包人實控人、高管等發(fā)生工程借款，并非單純的民間借貸糾紛。若發(fā)包人以工程借款本息作為已付款主張抵銷的，應結(jié)合工程欠款情況予以處理，避免以約定的工程借款利息將承包人本應獲得的工程款抵銷導致雙方利益失衡。5、代付材料款、分包工程款、勞務(wù)工資等。發(fā)包人主張其代承包人履行了付款義務(wù)，要求計入已付款，則應審查付款的真實性、數(shù)額的合理性，如能夠證明付款真實、合理，且減少承包人的債務(wù)，則應認定為發(fā)包人代付款。

工程質(zhì)量工程質(zhì)量問題是審理建設(shè)工程施工合同應予查明的重要事實，以承包人起訴請求發(fā)包人支付下欠工程款為例，發(fā)包人一般將工程質(zhì)量不合格作為拒付、扣減工程款的抗辯事由或提起反訴，此時應將發(fā)包人提出的質(zhì)量問題一并審理。工程質(zhì)量問題應從以下方面審查：一、審查工程是否存在質(zhì)量問題。1.工程竣工驗收合格的，一般認定施工質(zhì)量合格。對于發(fā)包人提出的質(zhì)量問題，應由發(fā)包人承擔舉證責任，法官根據(jù)舉證情況作出初步判斷。同時對于發(fā)包人主張的質(zhì)量問題，法官應區(qū)分是否在質(zhì)保期內(nèi)，以及是否屬于地基基礎(chǔ)、主體結(jié)構(gòu)的質(zhì)量問題。若審查后初步判斷可能存在質(zhì)量問題，且在質(zhì)保期內(nèi)，或?qū)儆诘鼗A(chǔ)、主體結(jié)構(gòu)的質(zhì)量問題，可征求雙方意見是否申請工程質(zhì)量鑒定，雙方均不申請鑒定的，應當分配舉證責任，并向負有舉證責任的一方釋明不申請鑒定的法律后果。2.未經(jīng)工程竣工驗收合格的，若工程已交付使用，發(fā)包人再提出質(zhì)量問題的，同工程竣工驗收合格的處理原則，工程未經(jīng)竣工驗收卻已實際交付使用，視為發(fā)包人認可質(zhì)量合格，質(zhì)量風險在其接收工程后轉(zhuǎn)由發(fā)包人負擔；若工程未交付使用，承包人可通過舉證分部分項工程驗收表、檢驗批驗收表、混凝土強度檢測報告等證據(jù)，以證明其已完工工程質(zhì)量合格。二、審查工程質(zhì)量的修復問題。因承包人原因造成的工程質(zhì)量問題，應由承包人承擔修復責任。若工程質(zhì)量雖未達到合同約定標準或國家標準，但經(jīng)過修復后可以達到上述標準，發(fā)包人抗辯扣除修復價款或另訴要求承包人對質(zhì)量問題修復或承擔修復費用的，應予支持；若工程不能修復但不影響建設(shè)工程的結(jié)構(gòu)安全性、功能適用性，發(fā)包人可要求減少相應工程價款；若工程存在嚴重的危及結(jié)構(gòu)安全的質(zhì)量問題，修復后仍不合格或者修復不經(jīng)濟的，發(fā)包人可拒付工程款。三、審查質(zhì)保金應否返還。1.區(qū)分履約保證金與質(zhì)保金。履約保證金是承包人履行施工義務(wù)的擔保，一般在簽訂合同后向發(fā)包人支付，在施工過程中分批返還承包人，與工程款無關(guān)。而質(zhì)保金不同于履約保證金，其功能是施工人履行保修義務(wù)的擔保，一般預留一部分工程款而不用單獨交納，并約定在竣工驗收后一定期限內(nèi)或保修期屆滿后返還。2.質(zhì)保金的返還期限。（1）合同對質(zhì)保金返還期限有約定的，一般應按合同約定期限返還質(zhì)保金。合同約定的質(zhì)保金預留比例可以高于《建設(shè)工程質(zhì)量保證金管理辦法》規(guī)定的質(zhì)保金預留比例的情形，返還期限亦可以長于該辦法規(guī)定的最長質(zhì)保金返還期限。如合同約定質(zhì)保金比例超過工程結(jié)算價款3%或返還期限超過最長兩年法定缺陷責任期，仍對雙方具有約束力。（2）若工程未完工或合同約定質(zhì)保金返還條件已不能適用，如合同約定從竣工驗收之日起一定期限后返還質(zhì)保金，但因工程尚未完工，何時能夠竣工驗收依賴于第三人履行情況，甚至工程可能已爛尾，則合同約定的質(zhì)保金返還的起算點無法適用，在此情況下，質(zhì)保金一般應以工程脫離施工人占有管理之日起，并參照合同約定期限返還；合同未約定質(zhì)保金返還期限的，質(zhì)保金一般以工程脫離施工人占有管理之日起滿兩年法定缺陷責任期返還。

停工損失以及工期違約工期爭議在建設(shè)工程施工合同糾紛中占有一定比重，大多在承包人提起的工程價款案件中，承包人會同時主張停工損失，發(fā)包人亦常以承包人工期違約進行抗辯或提起反訴。對此，法官需要查明停工事實、逾期事實、停工或逾期原因、損失數(shù)額。一、停工事實。承包人應對停工事實負擔舉證義務(wù)，法官一般通過審查簽證、工作聯(lián)系函、政府環(huán)保管控文件、監(jiān)理日志、施工日志等查明是否存在停工事實及相應天數(shù)。二、停工原因。承包人主張的停工原因大多為發(fā)包方未按約支付進度款、新冠疫情、大氣污染防控等。1.通過審查施工過程中承包人遞交的進度款申請表、發(fā)包人實際付款情況等認定是否存在延遲支付進度款的事實；2.通過審查政府主管部門下發(fā)的新冠疫情管控文件、環(huán)保管控文件、施工項目環(huán)保管控工作群，并結(jié)合實際施工情況認定是否存在因新冠疫情、大氣污染防控停工的事實。三、停工損失數(shù)額。在發(fā)包人、承包人對停工損失數(shù)額有爭議的情形下，一般通過司法鑒定計算損失數(shù)額。為避免以鑒代審，應注意以下方面內(nèi)容：1.審查合同約定條款。若合同對發(fā)包人違約、非雙方原因、不可抗力等情形下停工損失計算有約定，按合同約定計算損失數(shù)額。2.新冠疫情防控導致停工的處理。如雙方對新冠疫情造成的停工損失計算標準未形成合意，可參照《河南省住房和城鄉(xiāng)建設(shè)廳關(guān)于新冠肺炎疫情防控期間工程計價有關(guān)事項的通知》（豫建科[2020]63號）的規(guī)定確定損失內(nèi)容及損失金額。3.大氣污染防控導致停工的處理。因發(fā)包人、承包人明知大氣污染防控將對施工造成一定影響，原則上雙方確定工期時應考慮環(huán)保管控的影響。因此，對于大氣污染防控造成的停工損失，其賠償范圍應為超出當事人能夠預見的合理期間范圍以外的停工損失，該合理期間可根據(jù)當?shù)亟ㄖ袠I(yè)實際情況認定。4.租賃費損失的處理。塔吊、升降機等大型機械及模板、方木、鋼管、扣件等租賃費損失是一項主要停工損失，對于租賃物至訴訟結(jié)束仍未返還的，承包人一般請求“租賃費持續(xù)計算至返還之日”，同時主張“如不能返還應折價賠償”。在租賃合同關(guān)系中，由于部分租賃物長時間不能返還時，承租人義務(wù)應轉(zhuǎn)化為折價賠償義務(wù)，而非持續(xù)承擔支付租賃費的義務(wù)。若既判決“如返還不能則賠償相應價款”，又判決“賠償租賃費損失至實際返還之日”，易造成重復賠償，亦與租賃市場的實際情況不符，故應根據(jù)租賃合同約定和履行情況合理確定租賃物不能返還的時間點，進而認定賠償租賃費損失的數(shù)額。5.擴大的停工損失處理。若發(fā)包人已明顯無履行意愿、無履行能力或客觀上已不具有繼續(xù)履行施工合同的可能，承包人有避免損失擴大的義務(wù)，對于明顯超過合理期限的停工損失，不應支持。四、逾期交工事實。發(fā)包人應對逾期交工事實負擔舉證義務(wù)，法官通過審查開工通知、開工報告、雙方往來函件、監(jiān)理日志、工地會議紀要、竣工驗收報告、實際交付使用等證據(jù)，查明實際開工、竣工時間，認定是否存在逾期交工的事實。五、逾期交工原因。對于工期延誤的原因，承包人常見的抗辯事由可分為兩類，一是發(fā)包人原因造成，如發(fā)包人進度款支付延遲、甲供材不及時、甲分包項目影響；另一類是非合同當事人原因造成，如新冠疫情、大氣污染防控等。六、逾期違約金或損失數(shù)額。發(fā)包人通常以合同約定標準主張逾期違約金或賠償數(shù)額。合同約定的逾期違約金標準過高的，需以發(fā)包人實際損失為基礎(chǔ)進行認定。

司法鑒定工程造價、工程質(zhì)量、停工損失是建設(shè)工程施工合同糾紛案件中的主要爭議事項，往往涉及專門性、技術(shù)性問題，需要通過委托司法鑒定輔助認定。鑒定中應注意以下方面：一、審查鑒定的必要性和可行性。如當事人申請鑒定的事項明顯不成立或無需鑒定的，鑒定申請不予準許。如確有鑒定的必要,需判斷是否具備鑒定條件。二、舉證責任的分配和釋明。合議庭認為爭議事項需要進行鑒定，經(jīng)詢問，當事人對申請鑒定責任由誰承擔存在爭議的，已完工程價款申請鑒定的責任一般分配給施工人，工程質(zhì)量申請鑒定的責任一般分配給發(fā)包人。在分配舉證責任后，負有舉證責任的當事人仍不申請鑒定的，合議庭應向其釋明逾期不申請的法律后果。三、審查鑒定機構(gòu)的資質(zhì)。合議庭需對鑒定機構(gòu)或鑒定人的資質(zhì)進行審查，其中對鑒定機構(gòu)資質(zhì)的審查應依據(jù)資質(zhì)證書，而非營業(yè)執(zhí)照。目前司法鑒定要求鑒定機構(gòu)和鑒定人均需具備相應的資質(zhì)，實踐中雖對鑒定機構(gòu)資質(zhì)有放寬趨勢，但至少鑒定人需有相應的職業(yè)資格證書。以工程造價鑒定為例，注冊造價工程師分為四個專業(yè)，土木工程、安裝工程、交通運輸工程、水利工程，但實踐中經(jīng)常出現(xiàn)兩名鑒定人中的一人或兩人的專業(yè)與鑒定資質(zhì)要求不符的情形。如進行土建、安裝鑒定，但鑒定機構(gòu)是資產(chǎn)評估公司且