民法典婚姻家庭編之我見

民法典婚姻家庭編之我見摘要：盡管2001年《婚姻法》（修正案）取得了可喜的進步，但作為一個階段性、過渡性的立法措施，其制度性的缺失以及內(nèi)容的失之過簡，難于操作，使其仍然有很大的修改空間。民法的法典化為婚姻法修訂的第二步走提供了極好的機會。完善婚姻家庭法就應(yīng)當按照法律規(guī)范的科學性、前瞻性、實用性，全面、系統(tǒng)地對婚姻家庭關(guān)系的各項制度作出明確具體的規(guī)定，而非該制度的綱要性規(guī)范。關(guān)鍵字：民法草案婚姻法第二步人本主義親權(quán)制度無效婚姻離婚救濟中國民法草案在千呼萬喚之后終于浮出水面，但回歸民法典的婚姻家庭編決不應(yīng)當是簡單地將現(xiàn)有的婚姻法、收養(yǎng)法羅列其中，而應(yīng)乘此民法典編篡之東風，全面完善我國的婚姻家庭法規(guī)范，并將收養(yǎng)法邏輯性地收入婚姻家庭編。眾所周知，2001年4月28日九屆全國人大21次會議頒布了《婚姻法》（修正案），這一修正案是根據(jù)我國立法部門關(guān)于對婚姻法的修改分兩步走的精神所邁出的第一步，即對婚姻家庭領(lǐng)域中出現(xiàn)的一些新情況和新問題率先回應(yīng)，先行予以修改和補充，以及時保護公民的婚姻家庭權(quán)益，而將婚姻法體系化的全面完善留待第二步11.不可否認，2001年《婚姻法》（修正案）作為一種過渡性或階段性的立法措施在一定程度上發(fā)展了我國的婚姻家庭立法，但是與修訂婚姻法之初制定的全面修改婚姻法，完善有關(guān)制度，填補立法空白，實現(xiàn)婚姻法的體系化、完整化和科學化的指導思想仍有相當?shù)木嚯x。修訂后的婚姻法仍留有許多重要的立法空白，婚姻家庭法的規(guī)范體系尚未全面確立，甚至法律的名稱與其調(diào)整對象仍然不一致，名不副實依然故我。因此，民法的法典化為婚姻法修訂的第二步走提供了極好的機會。筆者認為，作為民法典的一編，既要與整個民法典的體例、體系具有有機的聯(lián)系，又要凸顯婚姻家庭法的身份法特征，要把婚姻家庭編修訂成具有時代精神和中國特色的體系完整、內(nèi)容全面，具有前瞻性、系統(tǒng)性、科學性的法律。決不可以滿足于婚姻法已經(jīng)作出的修訂，因為它畢竟只是一個過渡性的立法措施。本文將在評述2001年《婚姻法》（修正案）利弊得失之后，就婚姻家庭法中的若干問題發(fā)表一孔之見。2001年《婚姻法》（修正案）的得與失既然要邁出修改婚姻法的第二步，對第一步走了多遠、走的如何自然要有一番反思。《婚姻法》（修正案）修訂的成功之處主要表現(xiàn)為以下三點：一是凸顯了婚姻法的倫理性特征，體現(xiàn)了法律與道德的一致性以及法治與德治相結(jié)合的精神。婚姻家庭關(guān)系是一個以兩性結(jié)合為前提，以血緣關(guān)系為紐帶的倫理實體，具有深刻的倫理性。在婚姻道德多元化的現(xiàn)代社會，法律作為道德評價的重要載體之一，負有倡導社會主義精神文明，維護婚姻家庭關(guān)系的重要使命?！痘橐龇ā罚ㄐ拚福w現(xiàn)了社會主義法律與社會主義道德的一致性，增加了導向性、宣言性的規(guī)定，倡導夫妻之間應(yīng)當互相忠實，互相尊重；家庭成員之間應(yīng)當敬老愛幼，互相幫助，以維護平等、和睦、文明的婚姻家庭關(guān)系。二是進一步體現(xiàn)了婚姻家庭法的人本主義，張揚人文關(guān)懷的精神，強化對人特別是處于弱勢之人的保護。如第一次在中國法律的層面上作出了禁止家庭暴力的規(guī)定，使反對家庭暴力從此有法可依；再如設(shè)立了離婚損害賠償制度和離婚補償制度，進一步完善了離婚救濟手段。盡管這些規(guī)定并無特別的性別指向，但立法顯然是針對我國大多數(shù)婦女以及兒童、老人在社會與家庭中仍處于弱勢，易受損害的現(xiàn)實狀況制定的，是以實現(xiàn)法律的公平、正義，保護在家庭中處于弱勢的婦女、兒童與老人為目的的。三是進一步完善法律制度，強化法律責任，體現(xiàn)了婚姻法的時代性與適用性。在婚姻法的修訂過程中考慮到婚姻家庭關(guān)系中出現(xiàn)的新情況、新問題，以及在跨入新世紀之后我國將要面臨的機遇與挑戰(zhàn)，增加與完善了一些必不可少的制度及規(guī)定。如增加了無效婚姻與可撤銷婚姻的規(guī)定，作為保障各種結(jié)婚法定條件付諸實施的必要手段，完善了結(jié)婚制度。再如根據(jù)我國目前夫妻財產(chǎn)的狀況，對原有的夫妻財產(chǎn)制度進行了重大修改，在對法定的夫妻共同財產(chǎn)范圍作出明確規(guī)定的同時，還首次在婚姻法中確認夫妻個人財產(chǎn)，并對夫妻約定財產(chǎn)制的形式、內(nèi)容及效力作出規(guī)定。又如在保障離婚自由的同時，規(guī)定了認定夫妻感情確已破裂的五種情形，便于法院操作適用。2001年《婚姻法》（修正案）還增加了法律責任一章，以強化婚姻法的強制性，保障婚姻法各項制度的貫徹實施，保障當事人權(quán)利的實現(xiàn)。盡管2001年《婚姻法》（修正案）取得了可喜的進步，但作為一個階段性、過渡性的立法措施，其制度性的缺失以及內(nèi)容的失之過簡，難于操作，使其仍然有很大的修改空間，存當包括對父母使用、收益、處分未成年子女財產(chǎn)權(quán)利的限制，以及明確規(guī)定對不當行使親權(quán)或濫用親權(quán)者中止或剝奪其行使親權(quán)，但不免除其給付子女撫養(yǎng)費的義務(wù)。設(shè)立親權(quán)制度，可以使父母更明確自己對未成年子女的權(quán)利義務(wù)，更好地履行職責，保護未成年人的利益。監(jiān)護制度應(yīng)作為婚姻家庭法的一編。自1984年民法通則頒布以來，監(jiān)護制度由民法通則規(guī)定，而實際上，無論是對未成年人的監(jiān)護還是對精神病人的監(jiān)護，都是以親屬監(jiān)護為主，第三人監(jiān)護只是親屬監(jiān)護的補充和延伸。因此，大陸法系的國家大多將監(jiān)護制度作為婚姻家庭法的一編，在立法體例上置于父母子女一章之后，作為對親權(quán)的補充和延伸。在制度設(shè)計上可以設(shè)立對未成年人的監(jiān)護和成年人監(jiān)護兩部分。其結(jié)果，既可以與親權(quán)制度相區(qū)別，又便于與親權(quán)制度相銜接，兩種制度相互配合，共同保護未成年人及其他無民事行為能力或限制民事行為能力人的利益。無效婚姻問題無效婚姻制度，是2001年《婚姻法》修正案在結(jié)婚一章增設(shè)的制度?；橐龇ㄓ萌龡l確定了這一制度的基本內(nèi)容，對自始無效婚與可撤銷婚的范圍作了基本的劃分。規(guī)定了宣告婚姻無效的機關(guān)，明確了宣告婚姻無效的法律效果。增設(shè)這一制度，對于完善結(jié)婚制度具有重要意義。但由于立法理念及價值取向的問題，增設(shè)的這一制度中存在很多缺憾。就設(shè)立無效婚姻制度的立法理念而言，經(jīng)歷了從救濟到制裁再到救濟與制裁并重的演進過程。無效婚姻在歷史上是教會法設(shè)立的對禁止離婚的救濟方式之一，當有了離婚自由之后，法國民法典所設(shè)立的無效婚姻制度就成為對違反結(jié)婚要件的違法行為的制裁手段。而現(xiàn)代社會的無效婚姻制度在價值取向上已由傳統(tǒng)的制裁作用發(fā)展為制裁與救濟并重。法律從維護形式正義逐步轉(zhuǎn)向維護實質(zhì)正義。一方面，各國法律都承認違反結(jié)婚法定要件的婚姻是無效婚姻或可撤銷婚姻，另一方面，又通過規(guī)定抗辯理由、推定制度、除斥期間等方式，盡量為當事人，特別是善意的當事人及其子女提供保護，不輕率地宣告無效。即使宣告無效，也要對善意一方在經(jīng)濟給予一定的補償3.我國的婚姻無效制度在立法理念上還停留在制裁的層面上。這就使得我們的立法忽視了對善意一方或弱勢一方的必要保護，忽視了婚姻所具有的事實先行的特性。在無效婚姻的法律后果上，一律簡單地宣告“當事人不具有夫妻的權(quán)利和義務(wù)”，雖然維護了法律的尊嚴，符合邏輯，卻不可避免地忽視了法律對無效婚姻中生活困難一方及無過錯方的利益保護。可以考慮在宣告婚姻無效時，賦予生活困難的善意一方有請求另一方提供必要的經(jīng)濟補償?shù)臋?quán)利；無過錯一方在婚姻被宣告無效時，向過錯方請求損害賠償?shù)臋?quán)利。在具體制度的設(shè)計上也存在著相當大的漏洞與不足。此次修法采用了二元論結(jié)構(gòu)，選擇無效婚姻與可撤銷婚姻并用的立法模式，但將可撤銷婚姻列為附屬地位，僅適用于脅迫一種情形，實際上，就缺乏結(jié)婚的合意這一私益要件所成立的婚姻而言，還應(yīng)包括欺騙婚、誤解婚及虛假婚。而且，未達法定婚齡的早婚、患有法定禁止結(jié)婚的疾病而締結(jié)的婚姻也應(yīng)劃歸可撤銷婚姻范圍，因為這些婚姻只關(guān)乎私益，應(yīng)給當事人留下選擇余地，由當事人本人決定是否要求已經(jīng)締結(jié)的有暇疵的婚姻被撤銷。目前的規(guī)定盡管對構(gòu)成無效婚姻與可撤銷婚姻的要件等有所區(qū)別，但其效力卻均為自始無效。這大大降低了將二者區(qū)別的意義。傳統(tǒng)上，違反公益要件的是無效婚姻，其效果嚴厲，除當事人外，其他利害關(guān)系人也可請求無效，且為自始無效，違反私益要件的為可撤銷婚姻，其后果顯然要寬容的多，由當事人自行請求，且從宣告撤銷之日起無效。而且，按照現(xiàn)有的規(guī)定，對被脅迫結(jié)婚的一方相當不公平。受脅迫結(jié)婚的當事人，請求撤銷該婚姻時，其婚姻從結(jié)合之日起無效，結(jié)合期間的財產(chǎn)不是共同財產(chǎn)，子女為非婚生子女。受脅迫結(jié)婚的一方當事人本來是受害者，盡管撤銷婚姻使其免受脅迫婚姻之苦，但自其結(jié)婚至撤銷這一年內(nèi)不僅損害不能得到賠償，利益也得不到保護，受脅迫方不僅得不到財產(chǎn)，可能還會帶一個非婚生子女離開共同住所。從婚姻家庭法的人文關(guān)懷出發(fā)，可撤銷婚姻的效力應(yīng)當是自宣告之日起無效，且應(yīng)適當擴大可撤銷婚姻范圍。此外，對于婚姻無效和可撤銷的請求權(quán)人的范圍、認定程序、方式等問題，在法律上也應(yīng)作出明確規(guī)定。為了維護婚姻關(guān)系的穩(wěn)定性，應(yīng)采宣告無效制度，并針對婚姻法規(guī)定的四種無效婚姻，區(qū)別不同情況明確規(guī)定申請宣告婚姻無效的權(quán)利人范圍。而對于申請宣告時婚姻無效的事由已經(jīng)消失的，不應(yīng)再認定婚姻無效。否則，就不是對婚姻的實質(zhì)性保護，而是以形式正義取代了實質(zhì)正義。離婚救濟制度離婚救濟制度是法律為離婚過程中權(quán)利受到損害或經(jīng)濟遇到困難的一方提供的權(quán)利救濟及困難幫助的方式?！痘橐龇ā罚ㄐ拚福┐_立的我國離婚救濟制度主要由家務(wù)勞動補償、經(jīng)濟幫助和離婚損害賠償三個部分組成。其中，家務(wù)勞動補償和離婚損害賠償均為新增設(shè)的制度。離婚救濟制度彰顯了夫妻雙方人格獨立與平等的理念，致力于損害與救濟之間的衡平，而其更重要的社會意義則體現(xiàn)在為離婚自由與社會正義之間架起了法律的橋梁。但不可否認的是作為新的制度與理念，仍有許多問題需要研究與探討。其一，實踐中對家務(wù)勞動補償制度的直接適用非常鮮見。探究其原因，乃是因為法律規(guī)定離婚經(jīng)濟補償應(yīng)以“夫妻書面約定婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)歸各自所有”為前提，換言之，夫妻雙方不適用分別財產(chǎn)制度就不適用家務(wù)勞動補償。而目前在我國夫妻約定實行分別財產(chǎn)制的數(shù)量仍然很少，據(jù)調(diào)查，城市居民中僅有2.7%，農(nóng)村居民中僅有1.1%的夫妻有采取分別財產(chǎn)制的愿望，絕大多數(shù)夫妻認為，采取共同財產(chǎn)制有利于穩(wěn)定家庭關(guān)系，鞏固夫妻感情4.所以現(xiàn)實的講，將離婚時家務(wù)勞動補償請求權(quán)僅限于夫妻約定實行分別財產(chǎn)制的當事人，所產(chǎn)生的一個直接后果就是極大地限制了這一救濟制度的適用。因此，筆者考慮可以用離因補償制度取而代之。離因補償?shù)暮x是指，離婚時一方當事人向另一方支付一定的財產(chǎn)，以彌補對方因離婚而遭受的損失，支付標準以維持婚姻存續(xù)期間的生活水準為參照，但僅限于必要的生活水準，不包括奢侈性消費。設(shè)立離因補償制度具有雙重意義，一是可以保障離婚當事人的生活水平，減少離婚給當事人以及社會造成的負面影響。二是請求權(quán)人無須負擔對他們來說幾乎是難以取得的他方有過錯的證據(jù)責任，只要負責舉證離婚使自己的生活水平下降或遭受了某種損害即可，是否應(yīng)當給予補償，則由法官根據(jù)具體情節(jié)裁判確定。其二，有關(guān)經(jīng)濟幫助的規(guī)定，過于抽象，難以執(zhí)行。經(jīng)濟幫助是我國婚姻法傳統(tǒng)的離婚救濟方式，《婚姻法》（修正案）沿襲了1980年的規(guī)定，且未解決婚姻法這一規(guī)定過于簡略的問題。由于修改后的婚姻法明確規(guī)定了歸夫或妻一方所有的個人財產(chǎn)的范圍，最高人民法院以前關(guān)于一方所有的不動產(chǎn)等貴重物品經(jīng)雙方共同生活一定時期后轉(zhuǎn)為夫妻共同所有的司法解釋不再適用，在目前主要由男方準備婚姻住房、女方準備供婚后使用的電器、細軟的現(xiàn)實情況下，不利于對女方權(quán)益的保護。因此，《婚姻法》（修正案）出臺后，最高人民法院的最新司法解釋對何謂生活困難及經(jīng)濟幫助的方式均進行了解釋。所謂生活困難，應(yīng)以當?shù)刈罨旧钏綖橄蓿x婚時分得的財產(chǎn)無法維持基本生活，本人亦無其他收入來源的，另一方應(yīng)以個人所有的財產(chǎn)進行幫助，并強調(diào)離婚后一方無房居住屬于生活困難，另一方應(yīng)當予以幫助?！耙环揭詡€人財產(chǎn)中的住房對生活困難者進行幫助的方式，可以是房屋的居住權(quán)或者房屋的所有權(quán)”。最高人民法院民一庭負責人就司法解釋答記者問時說，以個人所有的住房對另一方進行幫助時，“立法未明確是以何種形式予以幫助，是臨時居住權(quán)、還是長期居住權(quán)、還是徹底將房屋的所有權(quán)都轉(zhuǎn)移給生活困難者。根據(jù)立法的本意，并經(jīng)征求各方的意見，《解釋》中采取的是最大限度保護弱者的做法，規(guī)定了必要時可以將幫助者的房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移給生活有困難的被幫助之人”。5筆者認為，對大多數(shù)人而言，住房是其個人重要的具有較大價值的財產(chǎn)，如果以房屋所有權(quán)進行幫助，一是超越了一般意義上“幫助”的含義，（所謂“幫助”是指替人出力、出主意或給予物質(zhì)上、精神上的支援。6這種支援性物質(zhì)支出在提供幫助一方的財產(chǎn)中不應(yīng)當占過大的比例。二是對憲法保護公民私有財產(chǎn)權(quán)利規(guī)定的漠視，對生活困難沒有住房的一方，應(yīng)以居住權(quán)予以幫助，居住權(quán)根據(jù)具體情況，可以是臨時居住權(quán)，可以是長期居住權(quán)。其三，有關(guān)離婚損害賠償?shù)囊?guī)定在中國的現(xiàn)階段具有必要性，但仍須推敲。設(shè)立離婚損害賠償制度，使無過錯方在離婚時得到物質(zhì)上的補償，充分體現(xiàn)了婚姻法對受害一方的關(guān)注和保護，具有填補精神損害，撫慰受害方、制裁過錯方的三重功能。一是通過損害賠償，可以補償受害者所遭受的財產(chǎn)損失與精神損害，有利于使其心里上得到平衡，減少或撫平心理上的痛苦，從而切實保護其合法利益；二是通過強制過錯方補償受害方的損害，達到明辨是非，分清責任的目的，從而對過錯方具有警示和威懾作用；三是補償本身可以在一定程度上消除無過錯方的后顧之憂，保障離婚自由的真正實現(xiàn)。但離婚損害賠償?shù)囊?guī)定在立法技術(shù)和立法價值上仍有值得推敲之處。一是修正后的婚姻法第四十六條規(guī)定有權(quán)請求損害賠償?shù)摹盁o過錯方”的提法是不準確的，在司法實踐中容易產(chǎn)生歧義。在婚姻關(guān)系中，沒有絕對的無過錯一方。據(jù)筆者看來，這里的無過錯應(yīng)指沒有該條所規(guī)定的四項情形中的任何一項，實際上是指受害一方，可以考慮用“受害方”取代“無過錯方”。二是該條所列舉的四種過錯不足以涵蓋所有對婚姻當事人造成嚴重傷害的行為，比如說長期通奸行為可能比一般的虐待、遺棄對當事人的傷害更大。因此，在立法技術(shù)上應(yīng)采取列舉性規(guī)定與概況性規(guī)定相結(jié)合的方式，在列舉性規(guī)定之后增加一個概況性規(guī)定：“其他導致離婚的重大過錯”。三是應(yīng)明確離婚損害賠償請求權(quán)是一項實體權(quán)利，不僅適用于訴訟離婚，也應(yīng)適用于登記離婚。在登記離婚中，無過錯方提出損害賠償請求的，男女雙方應(yīng)該就離婚損害賠償問題與財產(chǎn)分割、子女扶養(yǎng)一并達成協(xié)議，不能達成協(xié)議、無過錯方又堅持自己權(quán)利的，應(yīng)當通過訴訟離