《技術(shù)偵查措施所獲材料證據(jù)能力的立法分析綜述》5100字

技術(shù)偵查措施所獲材料證據(jù)能力的立法分析綜述目錄TOC\o"1-2"\h\u14447技術(shù)偵查措施所獲材料證據(jù)能力的立法分析綜述 125601第一節(jié)現(xiàn)行立法中存在的問題探究 12056一、技術(shù)偵查所獲材料作為證據(jù)使用的決定主體不明確 124115二、技術(shù)偵查證據(jù)調(diào)查方式的適用規(guī)則不明確 212707三、非法技術(shù)偵查證據(jù)的排除規(guī)則不完善 38044四、授權(quán)書以外獲得的證據(jù)之證據(jù)能力未作規(guī)定 38178五、衍生證據(jù)的證據(jù)能力規(guī)范欠缺 431280六、辯護(hù)方對(duì)技術(shù)偵查證據(jù)能力的質(zhì)證無(wú)法保障 427572第二節(jié)立法問題的原因分析 57011一、技術(shù)偵查的長(zhǎng)期保密性 512502二、重打擊犯罪，輕人權(quán)保障 5第一節(jié)現(xiàn)行立法中存在的問題探究2012年《刑事訴訟法》第152條規(guī)定，技術(shù)偵查措施所獲材料可以作為證據(jù)使用，并規(guī)定了三種調(diào)查技術(shù)偵查證據(jù)的庭審方式，即普通庭審方式、采取技術(shù)手段隱藏涉密信息進(jìn)行庭內(nèi)核實(shí)方式以及庭外核實(shí)方式。2018年修訂后的《刑事訴訟法》對(duì)這一條的內(nèi)容未作修改。從立法層面來看，法律確認(rèn)了技術(shù)偵查措施所獲材料作為證據(jù)使用的容許性，并允許就是否將技術(shù)偵查證據(jù)提交到法庭給予裁量權(quán)，但是對(duì)于如何審查判斷技術(shù)偵查證據(jù)的證據(jù)能力，存在法律缺失，沒有具體的標(biāo)準(zhǔn)。一、技術(shù)偵查所獲材料作為證據(jù)使用的決定主體不明確2012年《刑事訴訟法》第152條規(guī)定技術(shù)偵查所獲材料“可以”作為證據(jù)使用，法條中僅僅使用“可以”兩字對(duì)其進(jìn)行規(guī)制，雖然立法者目的是為了讓實(shí)務(wù)部門自行決定是否要將所獲得材料用于刑事控訴，以此來盡可能地防止技術(shù)偵查措施被泄露。但是這個(gè)決定權(quán)由誰(shuí)來掌握呢？該法并沒有給出答案。國(guó)內(nèi)學(xué)界普遍的觀點(diǎn)認(rèn)為，技術(shù)偵查證據(jù)的使用應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持“最后使用原則”，即在其他公開偵查手段獲取的證據(jù)無(wú)法證明案件事實(shí)時(shí)，才將技術(shù)偵查所獲材料直接作為證據(jù)使用。從這一觀點(diǎn)來看，理論上，檢察院作為公訴機(jī)關(guān)，對(duì)于現(xiàn)有的證據(jù)在何種程度上能夠證明案件有關(guān)事實(shí)最為清楚，理所應(yīng)當(dāng)作為技術(shù)偵查材料用作證據(jù)的決定主體。但事實(shí)上，這種方案存在困難?！缎淌略V訟法》中確定的有權(quán)采取技術(shù)偵查措施的機(jī)關(guān)包括公安機(jī)關(guān)和檢察院，但是檢察院僅有決定權(quán)，并無(wú)執(zhí)行權(quán)。法條規(guī)定，檢察院在做出采取技術(shù)偵查措施決定后交由公安機(jī)關(guān)執(zhí)行。這就意味著《刑事訴訟法》中規(guī)定的技術(shù)偵查措施具體的實(shí)施基本由公安機(jī)關(guān)掌握，技術(shù)偵查人員和設(shè)備亦由公安機(jī)關(guān)所屬。在公安機(jī)關(guān)內(nèi)部，負(fù)責(zé)實(shí)施技術(shù)偵查的是技術(shù)偵查部門。因此，不論是公安機(jī)關(guān)偵查的案件，亦或是檢察院偵查的案件，又或者是檢察院在公訴時(shí)需要調(diào)取技術(shù)偵查所獲材料的，都需要由技術(shù)偵查部門提供。而在實(shí)踐中，都會(huì)賦予技術(shù)偵查部門根據(jù)保密需要，決定何種信息材料提供給辦案部門。在北京市公安局、北京市高級(jí)人民法院、北京市人民檢察院發(fā)布的《刑事訴訟中適用技術(shù)偵查措施有關(guān)問題解答》中提到，“由于技術(shù)偵查措施的秘密性特征，只有技術(shù)偵查部門最了解技偵證據(jù)是否會(huì)暴露偵查人員身份、技術(shù)偵查措施實(shí)施過程及方法等。因此，對(duì)于使用技偵證據(jù)可能會(huì)暴露偵查人員身份和使用的技術(shù)設(shè)備、偵查方法的，技偵部門應(yīng)當(dāng)采取相應(yīng)的保護(hù)措施，同時(shí)在《技術(shù)偵查措施收集證據(jù)報(bào)告書》中予以注明，對(duì)偵查機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、法院在偵查、審查起訴、審判過程中運(yùn)用該技偵證據(jù)時(shí)進(jìn)行提示?！痹诒本┦泄簿?、北京市高級(jí)人民法院、北京市人民檢察院發(fā)布的《刑事訴訟中適用技術(shù)偵查措施有關(guān)問題解答》中提到，“由于技術(shù)偵查措施的秘密性特征，只有技術(shù)偵查部門最了解技偵證據(jù)是否會(huì)暴露偵查人員身份、技術(shù)偵查措施實(shí)施過程及方法等。因此，對(duì)于使用技偵證據(jù)可能會(huì)暴露偵查人員身份和使用的技術(shù)設(shè)備、偵查方法的，技偵部門應(yīng)當(dāng)采取相應(yīng)的保護(hù)措施，同時(shí)在《技術(shù)偵查措施收集證據(jù)報(bào)告書》中予以注明，對(duì)偵查機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、法院在偵查、審查起訴、審判過程中運(yùn)用該技偵證據(jù)時(shí)進(jìn)行提示?！倍?、技術(shù)偵查證據(jù)調(diào)查方式的適用規(guī)則不明確2012年《刑事訴訟法》第152條規(guī)定了三種調(diào)查技術(shù)偵查證據(jù)的庭審方式，即普通庭審方式、采取技術(shù)手段隱藏涉密信息進(jìn)行庭內(nèi)核實(shí)方式以及庭外核實(shí)方式。其規(guī)定的適用順序是優(yōu)先選擇普通庭審方式，對(duì)于可能會(huì)造成有關(guān)人員的人身安全受到威脅的，或者可能導(dǎo)致技術(shù)偵查手段泄露等嚴(yán)重后果的，先行采取技術(shù)手段隱藏涉密信息進(jìn)行庭內(nèi)核實(shí)的調(diào)查方式。只有在上述調(diào)查方法仍然具有導(dǎo)致上述嚴(yán)重后果的情況下，才可以采取庭外核實(shí)的辦法。因此決定采用何種調(diào)查方式，主要取決于技術(shù)偵查證據(jù)提出后所帶來的風(fēng)險(xiǎn)。理論上來說，選擇何種調(diào)查方式應(yīng)當(dāng)由法庭來決定，但是由于這種風(fēng)險(xiǎn)的判斷，其實(shí)是由技術(shù)偵查部門來決定的。如北京市公、檢、法聯(lián)合印發(fā)的《刑事訴訟中適用技術(shù)偵查措施有關(guān)問題解答》中便說明：有技術(shù)偵查部門來判斷技術(shù)偵查手段那些內(nèi)容涉密，需要保護(hù)。這里便說明，技術(shù)偵查部門在風(fēng)險(xiǎn)性判斷上擁有話語(yǔ)權(quán)，其判斷影響著法院的調(diào)查方式的選擇。其次，庭外核實(shí)方式實(shí)質(zhì)上是限制了辯護(hù)方的質(zhì)證權(quán)，實(shí)踐中多數(shù)情況下是在沒有辯護(hù)方的人員在場(chǎng)的情況下進(jìn)行核實(shí)的。對(duì)于這種調(diào)查方式的選擇，原則上應(yīng)當(dāng)對(duì)其加以限制，但是現(xiàn)行規(guī)定并沒有起到很好的限制作用。第一，采用庭外核實(shí)程序的前提條件不明確，這種不明確是針對(duì)辯護(hù)方的不明確。由于技術(shù)偵查的保密性，辯護(hù)方基本無(wú)法得知調(diào)查該技術(shù)偵查證據(jù)的帶來的風(fēng)險(xiǎn)是否滿足庭外核實(shí)的前提條件，也因此無(wú)法提出針對(duì)性的抗辯意見。第二，庭外核實(shí)程序如何進(jìn)行庭外核實(shí)并沒有明確規(guī)定，對(duì)于如何保障辯護(hù)方的質(zhì)證權(quán)便更無(wú)可能存在。三、非法技術(shù)偵查證據(jù)的排除規(guī)則不完善非法技術(shù)偵查證據(jù)，主要是指違反技術(shù)偵查措施的法定程序，如未獲得授權(quán)實(shí)施的、違反案件適用范圍的、違反使用期限的。要確定一項(xiàng)證據(jù)來源是否屬于非法的性質(zhì)，前提是有法可依。目前在立法層面，《刑事訴訟法》規(guī)定的影響技術(shù)偵查行為合法性的因素包括：開始使用的時(shí)間、實(shí)施的主體、適用的案件范圍、嚴(yán)格的審批程序、載明的措施種類和適用對(duì)象、實(shí)施期限。首先，在適用的案件范圍中，規(guī)定了五種案件類型，存在爭(zhēng)議的其他嚴(yán)重危害社會(huì)的犯罪案件。“其他嚴(yán)重危害社會(huì)的犯罪案件”以何種標(biāo)準(zhǔn)來判斷，《刑事訴訟法》中沒有明確的闡明。其次，何為嚴(yán)格的審批程序，《刑事訴訟法》也沒有明確規(guī)定，即便在2021年《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)刑事訴訟法>的解釋》中也沒有進(jìn)行細(xì)化的規(guī)定。上述問題在2020年的《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》中得到了回應(yīng)。其細(xì)化規(guī)定是否合理暫且不說，作為技術(shù)偵查措施的實(shí)施者，理應(yīng)受到來自立法機(jī)關(guān)層面的法律規(guī)制。但是實(shí)際上，立法卻將這個(gè)問題在某種意義上授予公安機(jī)關(guān)自我進(jìn)行規(guī)制。由于立法的簡(jiǎn)略，在適用案件范圍、審批程序上沒有細(xì)化成具體可操作的規(guī)定，而司法解釋也沒有對(duì)此進(jìn)行闡釋，這就導(dǎo)致法院在審查這類證據(jù)的合法性時(shí)，沒有一個(gè)具體的規(guī)則，只能轉(zhuǎn)而依據(jù)公安部門制定的部門規(guī)章。這就好比依據(jù)運(yùn)動(dòng)員制定的規(guī)則去裁判，是屬有悖法理的現(xiàn)象。其次，對(duì)于如何審查技術(shù)偵查證據(jù)的合法性，目前的制度環(huán)境下操作難度大，合法性審查幾乎成為走過場(chǎng)。由于技術(shù)偵查措施的秘密性，技術(shù)偵查部門基于保密的理由，拒絕外界的介入。同時(shí)偵查部門實(shí)行自我審批、自我監(jiān)督的方式，在沒有外部監(jiān)督的情況下，已經(jīng)形成了一個(gè)封閉性的技術(shù)偵查過程。法院在審查技術(shù)偵查措施的合法性時(shí)，不僅需要有法律依據(jù)，還要有足夠證明證據(jù)合法性的材料的存在。在實(shí)踐中，檢察機(jī)關(guān)提交到法院的技術(shù)偵查證據(jù)材料一般主要有技術(shù)偵查措施決定書和相關(guān)案件事實(shí)的證明材料，而能夠來用證明技術(shù)偵查措施合法性的材料也就僅有技術(shù)偵查措施決定書了。由于該文書是偵查機(jī)關(guān)的自我授權(quán)性文書，其證明價(jià)值存在讓人懷疑的地方，即該文書有可能存在屬于事后補(bǔ)辦的情形，而偵查機(jī)關(guān)自證也比較困難。但實(shí)踐中，法院一般都會(huì)采信。決定書一般也僅能證明技術(shù)偵查措施開始實(shí)施的時(shí)間和判斷是否屬于授權(quán)的期限，對(duì)于在技術(shù)偵查實(shí)施過程中是否存在違法現(xiàn)象以及如何證明的問題，目前并沒有相關(guān)的舉措。四、授權(quán)書以外獲得的證據(jù)之證據(jù)能力未作規(guī)定經(jīng)批準(zhǔn)實(shí)施的技術(shù)偵查措施應(yīng)當(dāng)具有采取技術(shù)偵查措施決定書，決定書上載明技術(shù)偵查措施被授權(quán)的主體、授權(quán)時(shí)間、措施的種類和適用對(duì)象、具體涉案的罪名、實(shí)施的期間等內(nèi)容。但是技術(shù)偵查措施是一種依靠技術(shù)手段深入被偵查對(duì)象所在的環(huán)境，被動(dòng)地等待被采取措施對(duì)象提供有關(guān)犯罪的信息。因此在這一收集過程中，往往會(huì)收集到事先制定的決定書以外的信息，其中包括被偵查對(duì)象的其他犯罪信息或者偵查對(duì)象以外的其他人的犯罪信息等。這在監(jiān)聽領(lǐng)域內(nèi)稱為“附帶監(jiān)聽”，即偵查機(jī)關(guān)即使依法實(shí)施監(jiān)聽,但也可能在附帶的情形下,有機(jī)會(huì)收集到超出監(jiān)聽許可證所記載的犯罪事實(shí),或者發(fā)現(xiàn)被監(jiān)聽對(duì)象以外的其他人的犯罪事實(shí),這就是所謂的“附帶監(jiān)聽”。鄧立軍.非法監(jiān)聽所獲材料之證據(jù)能力的比較法考察[J].中國(guó)人民公安大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版),2008(04):100-109.鄧立軍.非法監(jiān)聽所獲材料之證據(jù)能力的比較法考察[J].中國(guó)人民公安大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版),2008(04):100-109.五、衍生證據(jù)的證據(jù)能力規(guī)范欠缺“毒樹之果”是英美法系上的一個(gè)概念，在大陸法系上稱之為“證據(jù)使用禁止之放射效力”，是指非法取得證據(jù)所衍生出來的證據(jù)，即便后續(xù)的證據(jù)是合法手段取得的，原則上也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無(wú)效?！岸緲渲钡睦碚搫?chuàng)建，目的是為了防止非法證據(jù)排除規(guī)則被架空。因?yàn)?，最初的非法證據(jù)排除規(guī)則排除的是直接作為證據(jù)使用的材料，而“毒樹之果”則是一種以合法外表掩蓋其非法的來源。由于技術(shù)偵查措施具有極強(qiáng)的證據(jù)衍生的功能，因此，在實(shí)踐中往往會(huì)將技術(shù)偵查措施所獲的材料作為線索使用，而不是作為直接證據(jù)，因此會(huì)存在許多衍生證據(jù)?！岸緲渲痹诩夹g(shù)偵查證據(jù)中表現(xiàn)為，違法技術(shù)偵查措施所獲線索衍生出來的證據(jù)。2012年《刑事訴訟法》對(duì)非法技術(shù)偵查措施所獲線索衍生證據(jù)的證據(jù)能力沒有明確規(guī)定。我國(guó)技術(shù)偵查措施的實(shí)施是一個(gè)封閉式的過程，外界對(duì)整過過程的合法性無(wú)法得知。如若不對(duì)非法技術(shù)偵查措施所獲線索的衍生證據(jù)加以限制，則將導(dǎo)致偵查人員濫用技術(shù)偵查措施，以技術(shù)偵查措施收集線索，通過該線索獲取案件證據(jù)，規(guī)避刑事訴訟法的程序控制，將引發(fā)公民人權(quán)保護(hù)危機(jī)。六、辯護(hù)方對(duì)技術(shù)偵查證據(jù)能力的質(zhì)證無(wú)法保障此次立法著重對(duì)如何保護(hù)技術(shù)偵查措施不被泄露進(jìn)行設(shè)計(jì)，但是缺少了保障辯護(hù)一方針對(duì)技術(shù)偵查證據(jù)進(jìn)行質(zhì)證的權(quán)利的具體保障方式。因?yàn)檫^度關(guān)注保護(hù)技術(shù)偵查措施的秘密性，使得在使用技術(shù)偵查證據(jù)上，控訴一方占據(jù)優(yōu)勢(shì)。尤其立法上分別允許對(duì)技術(shù)偵查證據(jù)進(jìn)行特殊處理或者庭外核實(shí)，而這些規(guī)定里面，都是對(duì)控方的進(jìn)行一種類似于“賦權(quán)”性地規(guī)定，而對(duì)辯方如何在這兩種質(zhì)證程序中如何行使質(zhì)證權(quán)并沒有提及，這不利于對(duì)被告人權(quán)利的保護(hù)，也不符合技術(shù)偵查措施立法的目的。第二節(jié)立法問題的原因分析一、技術(shù)偵查的長(zhǎng)期保密性我國(guó)技術(shù)偵查措施是從軍隊(duì)演變而來的，而且早期也被用于對(duì)打擊國(guó)內(nèi)的反動(dòng)勢(shì)力工作。在這種近乎于軍事斗爭(zhēng)的工作任務(wù)下，技術(shù)偵查措施的使用深受政治因素的影響，在事關(guān)雙方生死存亡的斗爭(zhēng)中，使用秘密武器出其不意地致勝具有不容置疑的實(shí)踐正當(dāng)性。這種敵我斗爭(zhēng)中形成的一系列規(guī)范技術(shù)偵查措施運(yùn)行的政策、原則一直延續(xù)至今，嚴(yán)格保密也是這一傳統(tǒng)作法的必然延伸。這也使得，特別是理論界對(duì)技術(shù)偵查措施的認(rèn)識(shí)不足，為了研究也只能求諸于域外的相關(guān)制度。但是域外與我國(guó)存在較大的差異，特別是并沒有像我國(guó)一般使用“技術(shù)偵查措施”這一概念進(jìn)行立法，而是針對(duì)不同的技術(shù)偵查手段進(jìn)行詳細(xì)的立法，使得引入我國(guó)的相關(guān)理論上也存在偏差。其次，長(zhǎng)期保密也使得目前在立法層對(duì)這一問題能夠熟悉的立法者也寥寥無(wú)幾，公安機(jī)關(guān)也因?yàn)樽陨碓虿辉腹_，在對(duì)技術(shù)偵查措施立法上也比較抗拒，以致于立法層不敢過多地對(duì)技術(shù)偵查措施進(jìn)行限制，亦因此目前的立法多為原則性的規(guī)定，而不是具體的具有可操作性的規(guī)則。二、重打擊犯罪，輕人權(quán)保障我國(guó)人口眾多、國(guó)土面積廣大，維護(hù)社會(huì)的長(zhǎng)治久安有賴于公安機(jī)關(guān)的職責(zé)履行。由于人口眾多，而且我國(guó)正處于社會(huì)轉(zhuǎn)型期，打擊犯罪形勢(shì)較為嚴(yán)重。如何高效快速地偵破案件，迅速地恢復(fù)社會(huì)秩序的正常運(yùn)轉(zhuǎn)對(duì)國(guó)家的和諧發(fā)展具有重要意義。目前來說，在打擊犯罪方面，仍然較為被看重。雖然2012年《刑事訴訟法的修訂》的修訂，強(qiáng)調(diào)保護(hù)人權(quán)，但其實(shí)在“技術(shù)偵查措施”這一節(jié)的內(nèi)容上看到的更多的是如何確保技術(shù)偵查措施有效地用于打擊嚴(yán)重性質(zhì)的犯罪。從法條內(nèi)容上來看，大都屬于授權(quán)行規(guī)定，并且在設(shè)計(jì)上更傾向于如何保障技術(shù)偵查措施不被泄露，而對(duì)于被偵查對(duì)象的權(quán)利保護(hù)上鮮有提及。這次技術(shù)偵查的立法可以說是《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》的擴(kuò)充適用。在《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》中，之所以