中國(guó)政法大學(xué)考研法理學(xué)講義

法理講義舒國(guó)瀅第一編

法學(xué)基本概念導(dǎo)論第一節(jié)法學(xué)一、法學(xué)的概念二、法學(xué)的性質(zhì)三、法學(xué)的研究對(duì)象四、法學(xué)思維及其特點(diǎn)第二節(jié)法理學(xué)一、法理學(xué)一詞的含義及演變二、法理學(xué)在法學(xué)體系中的作用與地位三、學(xué)習(xí)法理學(xué)的意義本章小結(jié)本章習(xí)題第一編法學(xué)基本概念第一章法第一節(jié)法的概念一、研究法概念的重要性二、法的定義的三個(gè)基本爭(zhēng)議點(diǎn)三、法概念的兩個(gè)基本立場(chǎng)：自然法理論與法律實(shí)證主義第二節(jié)法的形式特征一、法是調(diào)整人們關(guān)系行為的規(guī)范二、法具有普遍性三、法是國(guó)家制定或者認(rèn)可的，體現(xiàn)了國(guó)家對(duì)于人們行為的評(píng)價(jià)，具有國(guó)家意志性本章小結(jié)本章習(xí)題第二章比較法學(xué)與法系第一節(jié)比較法學(xué)一、比較法學(xué)的概念二、比較法學(xué)的功能第二節(jié)法系一、法系的概念二、法系的劃分標(biāo)準(zhǔn)第三節(jié)兩大法系一、兩大法系的重要性二、英美法系的歷史發(fā)展三、大陸法系的歷史發(fā)展四、兩大法系之比較本章小結(jié)本章習(xí)題第三章權(quán)利、義務(wù)與責(zé)任第一節(jié)權(quán)利與義務(wù)一、權(quán)利與義務(wù)的概念二、權(quán)利與義務(wù)的關(guān)系第二節(jié)法律權(quán)利與法律義務(wù)一、法律權(quán)利與法律義務(wù)二、法律權(quán)利與法律義務(wù)的特征三、法律權(quán)利與法律義務(wù)的分類(lèi)第三節(jié)責(zé)任一、責(zé)任的概念二、法律責(zé)任的概念三、法律責(zé)任的種類(lèi)四、歸責(zé)與免責(zé)本章小結(jié)本章習(xí)題第四章法律規(guī)范與法律體系第一節(jié)法律規(guī)則一、法律規(guī)范二、法律規(guī)則的結(jié)構(gòu)三、法律規(guī)則的分類(lèi)第二節(jié)法律原則一、法律原則的概念二、法律原則與法律規(guī)則的區(qū)別三、法律原則的功能四、法律原則適用的條件和方式第三節(jié)法律體系一、法律體系二、法律部門(mén)三、法律部門(mén)的劃分標(biāo)準(zhǔn)四、當(dāng)代中國(guó)的法律體系本章小結(jié)本章習(xí)題第五章法律關(guān)系第一節(jié)法律關(guān)系的概念一、法律關(guān)系的涵義與特征二、法律關(guān)系的種類(lèi)第二節(jié)法律關(guān)系主體一、法律關(guān)系主體的概念和種類(lèi)二、法律關(guān)系主體構(gòu)成的資格：權(quán)利能力和行為能力第三節(jié)法律關(guān)系的內(nèi)容一、法律關(guān)系主體的法律權(quán)利和法律義務(wù)二、權(quán)利行使和義務(wù)履行之界限第四節(jié)法律關(guān)系客體一、法律關(guān)系客體的概念二、法律關(guān)系客體的種類(lèi)第五節(jié)法律事實(shí)一、法律事實(shí)的概念二、法律事實(shí)的種類(lèi)本章小結(jié)本章習(xí)題第六章法律行為第一節(jié)法律行為的概念一、法律行為界定二、法律行為的特征第二節(jié)法律行為的結(jié)構(gòu)一、法律行為構(gòu)成的客觀要件二、法律行為構(gòu)成的主觀要件第三節(jié)法律行為的分類(lèi)一、根據(jù)行為主體性質(zhì)和特點(diǎn)所作的分類(lèi)二、根據(jù)行為的法律性質(zhì)所作的分類(lèi)三、根據(jù)行為的表現(xiàn)形式與相互關(guān)系所作的分類(lèi)四、根據(jù)行為構(gòu)成要件所作的分類(lèi)本章小結(jié)本章習(xí)題第七章立法、執(zhí)法與司法第一節(jié)立法一、立法的概念和特征二、立法體制三、立法的基本原則第二節(jié)執(zhí)法一、執(zhí)法的概念二、執(zhí)法的特征三、執(zhí)法的原則第三節(jié)司法一、司法的概念二、司法的特點(diǎn)三、司法的基本原則本章小結(jié)本章習(xí)題第八章法律推理第一節(jié)法律推理的概念一、推理二、法律推理的涵義三、法律推理的特征第二節(jié)演繹法律推理一、演繹法律推理的邏輯結(jié)構(gòu)二、法律規(guī)范推理三、事實(shí)推理四、法律規(guī)范與案件事實(shí)之間的對(duì)應(yīng)第三節(jié)類(lèi)比法律推理一、類(lèi)比推理的形式二、類(lèi)比推理在反駁中的作用三、普通法中類(lèi)比法律推理的運(yùn)用第四節(jié)法律推理的價(jià)值一、法律推理與法治二、法律中的邏輯與經(jīng)驗(yàn)本章小結(jié)本章習(xí)題第九章法律解釋第一節(jié)法律解釋的概念一、法律解釋的含義二、法律解釋的特點(diǎn)三、法律解釋的意義四、法律解釋簡(jiǎn)史第二節(jié)法律解釋的目標(biāo)與方法一、法律解釋的目標(biāo)：主觀說(shuō)與客觀說(shuō)二、法律解釋的方法第三節(jié)當(dāng)代中國(guó)的法律解釋體制一、正式解釋與非正式解釋二、全國(guó)人大常委會(huì)所進(jìn)行的解釋三、國(guó)家最高司法機(jī)關(guān)所作的解釋四、國(guó)家最高行政機(jī)關(guān)的解釋本章小結(jié)本章習(xí)題第十章法律淵源第一節(jié)法律淵源的概念一、法律淵源的含義二、法律淵源與法律推理三、正式法律淵源與非正式法律淵源第二節(jié)當(dāng)代中國(guó)的正式法律淵源一、正式法律淵源所遵循的一般原則二、我國(guó)正式法律淵源之類(lèi)別第三節(jié)非正式法律淵源一、“禁止拒絕裁判”原則二、非正式法律淵源之類(lèi)別第十一章法律效力第一節(jié)法律效力的概念一、法律效力的涵義二、法律的效力范圍三、法律效力的層次第二節(jié)法律的時(shí)間效力一、法律的生效時(shí)間二、法律的失效時(shí)間三、法律溯及力第三節(jié)法律的空間效力一、在全國(guó)范圍內(nèi)生效二、在局部地區(qū)生效三、在域外生效第四節(jié)法律的對(duì)象效力一、對(duì)人效力的原則二、我國(guó)法律的對(duì)人效力第十二章法的演進(jìn)第一節(jié)法的起源一、原始社會(huì)的規(guī)范二、法律產(chǎn)生的原因三、法律產(chǎn)生的過(guò)程四、法律產(chǎn)生的標(biāo)志第二節(jié)法律發(fā)展的歷史階段一、法的歷史類(lèi)型二、法的繼承與移植三、法律的傳統(tǒng)與現(xiàn)代化第三節(jié)法的未來(lái)一、“法律的消亡”理論二、法的演進(jìn)所面臨的時(shí)代問(wèn)題三、法的未來(lái)演進(jìn)的趨勢(shì)第十三章法的作用第一節(jié)法的作用概述一、法的作用的含義二、法的作用的分類(lèi)第二節(jié)法的規(guī)范作用一、指引作用二、評(píng)價(jià)作用三、預(yù)測(cè)作用四、教育作用五、強(qiáng)制作用第三節(jié)法的社會(huì)作用一、維護(hù)社會(huì)秩序與和平二、推進(jìn)社會(huì)變遷或變化三、保障社會(huì)整合或融合四、控制和解決社會(huì)糾紛和爭(zhēng)端五、促進(jìn)社會(huì)價(jià)值和目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)第四節(jié)法的作用的局限性法的作用的范圍不是無(wú)限的第十四章法的價(jià)值第一節(jié)法的價(jià)值的概念一、價(jià)值與法的價(jià)值二、法的價(jià)值的種類(lèi)第二節(jié)法與秩序一、秩序的概念二、法律調(diào)整與社會(huì)秩序的形成第三節(jié)法與自由一、自由的概念二、法對(duì)自由的保障與限制第四節(jié)法與平等一、平等的含義二、法與平等的關(guān)系第五節(jié)法的價(jià)值沖突及其解決一、法的價(jià)值沖突的概念及其表現(xiàn)二、法的價(jià)值沖突的解決方式第十五章法與其他社會(huì)因素第一節(jié)法與經(jīng)濟(jì)一、法與生產(chǎn)關(guān)系二、法與生產(chǎn)力三、中國(guó)社會(huì)主義法與經(jīng)濟(jì)的關(guān)系四、法與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)第二節(jié)法與政治一、法與政治的共同點(diǎn)與不同點(diǎn)二、政治對(duì)法的影響、制約作用三、法對(duì)政治的確認(rèn)、調(diào)整和影響作用四、法與政策第三節(jié)法與文化一、文化對(duì)法的指導(dǎo)和影響二、法對(duì)文化的促進(jìn)和制約三、中國(guó)傳統(tǒng)法律文化對(duì)中國(guó)現(xiàn)代法治構(gòu)建的作用第四節(jié)法與道德一、道德的概念二、法與的道德的聯(lián)系和區(qū)別三、社會(huì)主義法律與社會(huì)主義道德的相互關(guān)系第五節(jié)法與宗教一、法律與宗教的異同二、政教合一國(guó)家中的法與宗教三、政教分離國(guó)家中的法與宗教四、中國(guó)社會(huì)主義法的“宗教信仰自由”政策第十六章法治國(guó)家的一般理論第一節(jié)法制與法治的概念一、法制的含義二、法治的含義第二節(jié)法治的原則人民主權(quán)原則第三節(jié)法治國(guó)家形成的條件一、具有完備的社會(huì)主義法律體系二、具有健全的民主制度和監(jiān)督制度三、具有嚴(yán)格的行政執(zhí)法制度與公正的司法制度四、具有高素質(zhì)的執(zhí)法隊(duì)伍五、全民具有法治意識(shí)第四節(jié)法治國(guó)家實(shí)現(xiàn)的途徑一、法治發(fā)展的模式二、中國(guó)建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家的具體步驟導(dǎo)論學(xué)習(xí)目標(biāo)法理學(xué)乃法律思想之凝結(jié)，殊難以教材形式編寫(xiě)之。從根本上講，法理學(xué)思想散見(jiàn)于歷代思想家們的論著之中，而一切所謂法理學(xué)講義只不過(guò)是對(duì)這些論著之思想的復(fù)述和整理。自然，本教案也是這樣一種復(fù)述和整理的產(chǎn)物。盡管如此，我們這些編寫(xiě)者們?nèi)匀徊桓覍?duì)法理學(xué)之題材有絲毫的怠慢，而盡力以專(zhuān)業(yè)的標(biāo)準(zhǔn)對(duì)待法理學(xué)所涉及的論題。這樣一種追求也許并沒(méi)有完全顧及學(xué)習(xí)者的興趣。一切初入法理學(xué)之門(mén)的人均渴望法理學(xué)極盡簡(jiǎn)明，要求作者刪繁就簡(jiǎn)、抽絲剝繭，透露思想之光點(diǎn)。實(shí)際上，歷史上只有那些在思想和文字上均達(dá)到爐火純青地步的大學(xué)者才有可能滿足我們的些許愿望。比如，德國(guó)法哲學(xué)家古斯塔夫?拉德布魯赫曾在1945年為海德堡的學(xué)生寫(xiě)過(guò)一篇不足千言的短文《五分鐘法哲學(xué)》，以優(yōu)美的文字將自然法和法律實(shí)證主義思想精義作了經(jīng)典的表述，一時(shí)引為楷模。我輩資質(zhì)遠(yuǎn)未及此等進(jìn)境，欲以五分鐘之限說(shuō)盡法理學(xué)之學(xué)，恐怕亦甚為困難。不如退而守拙，盡力以平實(shí)手法呈展專(zhuān)業(yè)知識(shí)和問(wèn)題。為引領(lǐng)學(xué)生進(jìn)入法理學(xué)思維之門(mén)徑，本教案在結(jié)構(gòu)安排上進(jìn)行了一些力所能及的嘗試。每章正文前列名言、警句若干，意在讓學(xué)生借助智者們的微言大義把握所涉主題之要旨。正文內(nèi)時(shí)而插入一些“事例”，欲幫助讀者直接感受生動(dòng)的社會(huì)生活事實(shí)之中所蘊(yùn)含的法學(xué)道理。每章學(xué)習(xí)完畢設(shè)計(jì)多少不等的“本章習(xí)題”，旨在激活學(xué)生對(duì)法理學(xué)理論和問(wèn)題討論的興趣，試圖使參與思考、分析和討論的每個(gè)人都能夠共享法理學(xué)智慧、方法和技術(shù)所帶來(lái)的精神愉悅。但愿這樣的方式逐漸為學(xué)習(xí)者適應(yīng)，并產(chǎn)生編者無(wú)心插柳而柳樹(shù)成蔭的奇妙效應(yīng)。本章學(xué)習(xí)目標(biāo)通過(guò)本章的學(xué)習(xí)，學(xué)生應(yīng)該能夠：1．掌握法學(xué)的性質(zhì)、特征2．了解法理學(xué)研究的對(duì)象和意義3．熟悉法學(xué)思維的基本特點(diǎn)第一節(jié)法學(xué)一、法學(xué)的概念

所謂法學(xué)，就是研究法律現(xiàn)象的知識(shí)體系，是以特定的概念、原理來(lái)探求法律問(wèn)題之答案的學(xué)問(wèn)。也可以說(shuō)，法學(xué)是一門(mén)實(shí)踐知識(shí)，實(shí)踐學(xué)問(wèn)，即通過(guò)“實(shí)踐之思”獲取的知識(shí)。按照古老的知識(shí)分類(lèi)，“實(shí)踐知識(shí)”（拉丁文譯作prudentia），包括宗教知識(shí)、倫理知識(shí)、政治知識(shí)、法律知識(shí)等等。二、法學(xué)的性質(zhì)

實(shí)踐性構(gòu)成了法學(xué)的學(xué)問(wèn)性質(zhì)，我們可以從以下幾點(diǎn)來(lái)看：

首先，法學(xué)的研究總是指向法律現(xiàn)象或法律問(wèn)題的。故此，法學(xué)的興衰注定是與一個(gè)國(guó)家法律制度的發(fā)展相關(guān)聯(lián)：法制興則法學(xué)繁榮；法制衰則法學(xué)不振。

其次，法學(xué)具有務(wù)實(shí)性。法學(xué)必須關(guān)注和面向社會(huì)的世俗生活，為人們社會(huì)生活中的困惑、矛盾和沖突（例如人們之間的經(jīng)濟(jì)糾紛，人們行為所造成的損失之承擔(dān)）尋找到切實(shí)的法律解決方案，確立基本的原則，或?yàn)榉傻臎Q定做出合理而有說(shuō)服力的論證。

再次，法學(xué)是反映人的經(jīng)驗(yàn)理性的學(xué)問(wèn)，是人的法律經(jīng)驗(yàn)、知識(shí)、智慧和理性的綜合體現(xiàn)。

又次，法學(xué)是職業(yè)性知識(shí)體系，它所使用的語(yǔ)言是冷靜的、剛硬的、簡(jiǎn)潔的、合邏輯的的，是經(jīng)過(guò)法學(xué)家們提煉、加工和創(chuàng)造出來(lái)的行業(yè)語(yǔ)言，與人們“日常語(yǔ)言”存在一定的差別。在許多場(chǎng)合，法學(xué)的語(yǔ)言對(duì)外行人來(lái)講是非常陌生的，如“無(wú)因管理”、“不可抗力”等等。

最后，法學(xué)不同于自然科學(xué)，在于它研究的是一種“價(jià)值性事實(shí)”，即反映人類(lèi)的價(jià)值觀、價(jià)值傾向和價(jià)值意義的社會(huì)事實(shí)。三、法學(xué)的研究對(duì)象

法學(xué)研究法律現(xiàn)象。然而，法律現(xiàn)象是紛繁復(fù)雜、多種多樣的。我們從下列三個(gè)問(wèn)題領(lǐng)域來(lái)對(duì)此加以考察：

（一）法律制度問(wèn)題。離開(kāi)了法律制度這個(gè)研究對(duì)象，法學(xué)將無(wú)以存在。

（二）社會(huì)現(xiàn)實(shí)或社會(huì)生活關(guān)系問(wèn)題。社會(huì)現(xiàn)實(shí)或社會(huì)生活關(guān)系本身也是復(fù)雜多樣的，并非所有的社會(huì)現(xiàn)實(shí)或社會(huì)生活關(guān)系都具有法律意義或“法律制度的關(guān)聯(lián)性”。試舉一個(gè)事例：事例0—1

張某與李某是某大學(xué)同班同學(xué)且為好友。一日李某主動(dòng)請(qǐng)張某星期天到電影院看電影。到了星期天，張某首先乘車(chē)至電影院門(mén)口等候李某。但李某突然改變主意，直到電影散場(chǎng)也沒(méi)有來(lái)電影院。張某為此憤憤不平，提出與李某“斷交”。在這個(gè)生活事例中，盡管李某由于疏忽而存在“背信棄義”的行為，但該生活關(guān)系本身顯然不具有“法律制度的關(guān)聯(lián)性”，沒(méi)有法律意義。

（三）法律制度與社會(huì)現(xiàn)實(shí)相互如何對(duì)應(yīng)問(wèn)題。請(qǐng)看下例：事例0—2

《中華人民共和國(guó)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第49條規(guī)定：“經(jīng)營(yíng)者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，應(yīng)當(dāng)按照消費(fèi)者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費(fèi)者購(gòu)買(mǎi)商品的價(jià)款或者接受服務(wù)的費(fèi)用的一倍?！蓖跄车弥呈邪儇浬虉?chǎng)正在銷(xiāo)售假冒“三星”品牌的電視機(jī)，遂購(gòu)買(mǎi)了一臺(tái)價(jià)值2300元的假冒電視機(jī)。第二天，王某以商場(chǎng)欺詐銷(xiāo)售為由，要求該商場(chǎng)賠償損失4600元。后訴訟至法院，主審法官以王某“知假買(mǎi)假”認(rèn)定其不屬于消費(fèi)者，對(duì)王某的訴訟請(qǐng)求未予支持。在事例0—2中，法官按照自己的解釋對(duì)王某的購(gòu)買(mǎi)行為進(jìn)行了否定的判斷。在此處，什么是“消費(fèi)者”的定義，什么是“知假買(mǎi)假”的構(gòu)成條件及其后果，都不是很清楚的。故此，不同的裁判者對(duì)這個(gè)案件事實(shí)的認(rèn)識(shí)會(huì)有所不同，裁決結(jié)果也可能有別。四、法學(xué)思維及其特點(diǎn)

法學(xué)思維是法學(xué)家在研究法律現(xiàn)象時(shí)所持的思考立場(chǎng)、態(tài)度、觀點(diǎn)、價(jià)值和方法。概括地說(shuō)，法學(xué)思維具有以下特點(diǎn)：

（一）法學(xué)思維是實(shí)踐思維。法學(xué)區(qū)別于自然科學(xué)，原因在于它不是“純思”，它不追求“純粹的知識(shí)”，而是“實(shí)踐的知識(shí)”。

（二）法學(xué)思維是以實(shí)在法（法律）為起點(diǎn)的思維。法學(xué)家的思考始終不能完全游離于各個(gè)時(shí)代發(fā)生效力的實(shí)在法。

（三）法學(xué)思維是問(wèn)題思維。法學(xué)思維總是針對(duì)法律問(wèn)題而進(jìn)行的思維。這樣的法律問(wèn)題是無(wú)處不在的，它既可能是立法問(wèn)題，也可能執(zhí)法問(wèn)題、司法問(wèn)題、守法問(wèn)題，既可能是法律解釋問(wèn)題，也可能是法律推理問(wèn)題。法學(xué)的首要任務(wù)就是解決法律問(wèn)題，為法律問(wèn)題提供答案。

（四）法學(xué)思維是論證的思維、說(shuō)理的思維。法學(xué)思考遵循著“理由優(yōu)先于結(jié)論”的規(guī)則。也就是說(shuō)，法學(xué)的結(jié)論必須是有論證理由的結(jié)論，是對(duì)法學(xué)思考者本人以及其他的人均有說(shuō)服力的結(jié)論。

（五）法學(xué)思維是評(píng)價(jià)性思維。法學(xué)思維所追求的價(jià)值目標(biāo)與其他學(xué)問(wèn)是有所不同的。比較而言，如果說(shuō)經(jīng)濟(jì)學(xué)思維追求“效益最大化”的價(jià)值，倫理學(xué)思維追尋“道德之善”，政治學(xué)思維尋求“合目的性”、“權(quán)宜之計(jì)”，那么法學(xué)思維則以“正義”、“公正”的價(jià)值為主要取向。四、法學(xué)的思維及其特點(diǎn)。第二節(jié)法理學(xué)一、法理學(xué)一詞的含義及演變

法理學(xué)研究的對(duì)象主要是法和法學(xué)的一般原理（哲理）、基本的法律原則、基本概念和制度以及這些法律制度運(yùn)行的機(jī)制。因而，就制度層面言，法理學(xué)是一門(mén)研究所有法律制度中的一般問(wèn)題、原理、原則和制度的學(xué)問(wèn)。它不關(guān)心每一具體制度、法律的具體操作問(wèn)題（這屬于不同法學(xué)學(xué)科研究的對(duì)象），而是對(duì)每一法學(xué)學(xué)科中帶有共同性、根本性的問(wèn)題和原理作橫斷面的考察。法理學(xué)研究的范圍（領(lǐng)域）是法哲學(xué)方向、法社會(huì)學(xué)方向和法的理論（或“形式法學(xué)”）這三個(gè)法學(xué)基本研究方向的結(jié)合。

1881年（明治14年）日本法學(xué)家穗積陳重在東京帝國(guó)大學(xué)法學(xué)部（原開(kāi)成學(xué)校）講授“法論”時(shí)，提出“法理學(xué)”這個(gè)譯名，并在日本歷史上第一次開(kāi)設(shè)法理學(xué)課程。

在我國(guó)，“法理學(xué)”作為學(xué)科的名稱(chēng)也幾經(jīng)變更。1949年新中國(guó)建立以前，當(dāng)時(shí)在高等法律院系中，曾開(kāi)設(shè)“法理學(xué)”或相似的課程，也有若干法理學(xué)教科書(shū)刊行。1952年院系調(diào)整后，我國(guó)高等法律院系的基礎(chǔ)理論課程依照蘇聯(lián)的模式，采用蘇聯(lián)40至50年代的法學(xué)教科書(shū)，譯作“國(guó)家和法權(quán)理論”，直至70年代末改為“國(guó)家與法的理論”。此名稱(chēng)沿用至80年代初。1981年北京大學(xué)編著的《法學(xué)基礎(chǔ)理論》教科書(shū)出版，從此，“法學(xué)基礎(chǔ)理”遂成為學(xué)科通用名稱(chēng)。進(jìn)入90年代后，大多數(shù)政法院系在各自編寫(xiě)的教材中已開(kāi)始采用“法理學(xué)”稱(chēng)謂，該名稱(chēng)同時(shí)也為法學(xué)界普遍接受。二、法理學(xué)在法學(xué)體系中的作用與地位

（一）法學(xué)體系

法學(xué)體系，也稱(chēng)為“法學(xué)分科的體系”，即由法學(xué)各個(gè)分支學(xué)科構(gòu)成的有機(jī)聯(lián)系的統(tǒng)一整體。

法學(xué)體系不等同于法學(xué)理論體系，但又與一定的法學(xué)理論體系相聯(lián)系。

法學(xué)體系也不完全是法學(xué)的課程設(shè)置體系。

法學(xué)學(xué)科大體上可以劃分為如下六大門(mén)類(lèi)：

⒈理論法學(xué)。包括法理學(xué)（法哲學(xué)）、中國(guó)法律思想史、外國(guó)法律思想史，等等。

⒉法律史學(xué)。包括中國(guó)法制史、外國(guó)法制史，其中又可以分為中國(guó)法制通史、斷代史（如隋唐法制史、明清法制史）、專(zhuān)史（中國(guó)刑法史、中國(guó)民法史等）。

⒊國(guó)內(nèi)應(yīng)用法學(xué)。主要有兩類(lèi)：(1)對(duì)一個(gè)國(guó)家的各個(gè)法律部門(mén)進(jìn)行研究所形成的學(xué)科。包括憲法學(xué)、行政法學(xué)、民法學(xué)、經(jīng)濟(jì)法學(xué)、刑法學(xué)、婚姻法學(xué)、勞動(dòng)法學(xué)、環(huán)境保護(hù)法學(xué)、訴訟法學(xué)（刑事訴訟法學(xué)、民事訴訟法學(xué)、行政訴訟法學(xué)）、軍事法學(xué)等。(2)研究法律的制定或?qū)嵤┻^(guò)程而形成的各種學(xué)科，包括立法學(xué)、法律解釋學(xué)、法律社會(huì)學(xué)等。

4.外國(guó)法學(xué)和比較法學(xué)。其中包括外國(guó)法學(xué)概論、比較法總論以及各外國(guó)部門(mén)法學(xué)或比較法學(xué)（如外國(guó)憲法學(xué)、比較憲法學(xué)等）。

5.國(guó)際法學(xué)。包括國(guó)際公法學(xué)、國(guó)際私法學(xué)、國(guó)際經(jīng)濟(jì)法學(xué)、國(guó)際刑法學(xué)等。

6.法學(xué)的交叉學(xué)科（邊緣法學(xué)）。包括法醫(yī)學(xué)、刑事偵查學(xué)、司法鑒定學(xué)、犯罪心理學(xué)、證據(jù)學(xué)、法律統(tǒng)計(jì)學(xué)、法律精神病學(xué)等。

（二）法理學(xué)的地位

在整個(gè)法學(xué)體系中，法理學(xué)居于一種非常獨(dú)特的地位：一方面，法理學(xué)總是要站在法學(xué)學(xué)科發(fā)展的最前沿來(lái)追蹤、吸納人文科學(xué)、社會(huì)科學(xué)和自然科學(xué)的成就，反思法的基本問(wèn)題，同時(shí)也從法學(xué)的角度對(duì)各種人文思潮做出回應(yīng)。另一方面，從法學(xué)體系的內(nèi)部關(guān)系看，法理學(xué)在整個(gè)法學(xué)體系中具有“基礎(chǔ)理論”的地位。法理學(xué)研究的不發(fā)達(dá)，必然會(huì)對(duì)法學(xué)其他學(xué)科的研究產(chǎn)生不良的后果。三、學(xué)習(xí)法理學(xué)的意義

⒈人類(lèi)精神的演化和科學(xué)的進(jìn)步離不開(kāi)思辯的哲學(xué)。同樣，一個(gè)國(guó)家、一個(gè)民族法律文化的發(fā)展也離不開(kāi)法理學(xué)的研究。法理學(xué)歸屬于人文科學(xué)的一部分，它基于對(duì)法的原理、原則、制度的研究而推衍至對(duì)人類(lèi)生活式樣、價(jià)值、人類(lèi)的精神等等問(wèn)題的思考，無(wú)疑為人文科學(xué)（包括哲學(xué)）的研究展開(kāi)了一個(gè)新的視角和方向。

⒉法理學(xué)不僅為人們提供學(xué)習(xí)法律的人門(mén)知識(shí)，而且更重要的是培養(yǎng)法律和法學(xué)工作者的見(jiàn)識(shí)和境界。

⒊法理學(xué)重在訓(xùn)練人們的法律思維方式和能力。

由此，我們認(rèn)為，空談理論、輕視實(shí)踐自然是不正確的。然而，一味強(qiáng)調(diào)“功利”、“實(shí)用”，而輕視理論的價(jià)值同樣也是錯(cuò)誤的。本章小結(jié)法學(xué)是一門(mén)實(shí)踐知識(shí)，實(shí)踐學(xué)問(wèn)，即通過(guò)“實(shí)踐之思”獲取的知識(shí)。它具有這樣的性質(zhì)：首先，法學(xué)的研究總是指向法律現(xiàn)象或法律問(wèn)題的。其次，法學(xué)具有務(wù)實(shí)性。再次，法學(xué)是反映人的經(jīng)驗(yàn)理性的學(xué)問(wèn)，是人的法律經(jīng)驗(yàn)、知識(shí)、智慧和理性的綜合體現(xiàn)。又次，法學(xué)是職業(yè)性知識(shí)體系，它所使用的語(yǔ)言是冷靜的、剛硬的、簡(jiǎn)潔的、合邏輯的的，是經(jīng)過(guò)法學(xué)家們提煉、加工和創(chuàng)造出來(lái)的行業(yè)語(yǔ)言。最后，法學(xué)不同于自然科學(xué)，在于它研究的是一種“價(jià)值性事實(shí)”，即反映人類(lèi)的價(jià)值觀、價(jià)值傾向和價(jià)值意義的社會(huì)事實(shí)。

法學(xué)研究的法律現(xiàn)象主要有：法律制度問(wèn)題；社會(huì)現(xiàn)實(shí)或社會(huì)生活關(guān)系問(wèn)題；法律制度與社會(huì)現(xiàn)實(shí)相互如何對(duì)應(yīng)問(wèn)題。法學(xué)的思維方式也是獨(dú)特的。法學(xué)思維是法學(xué)在研究法律現(xiàn)象時(shí)所持的思考立場(chǎng)、態(tài)度、觀點(diǎn)、價(jià)值和方法。一個(gè)學(xué)習(xí)法律的人必須像法律職業(yè)人那樣去思考問(wèn)題。

法理學(xué)研究的對(duì)象主要是法和法學(xué)的一般原理（哲理）、基本的法律原則、基本概念和制度以及這些法律制度運(yùn)行的機(jī)制。法理學(xué)在整個(gè)法學(xué)體系中居于一種非常獨(dú)特的地位。學(xué)習(xí)法理學(xué)具有重要的意義。本章習(xí)題1.分析

在某個(gè)學(xué)術(shù)研討會(huì)上，甲、乙、丙三位學(xué)者分別就“法理學(xué)”一詞作了不同的解釋?zhuān)杭渍f(shuō)：“法理學(xué)就是法哲學(xué)，研究法律中的哲學(xué)問(wèn)題，比如法律原則、概念、制度、方法等。”乙說(shuō)：“法理學(xué)是研究社會(huì)現(xiàn)實(shí)問(wèn)題的學(xué)問(wèn)，相當(dāng)于法社會(huì)學(xué)?！北f(shuō)：“法理學(xué)是研究刑法、民法、憲法、訴訟法等等法律部門(mén)如何適用問(wèn)題的學(xué)問(wèn)。”

你認(rèn)為上述哪一種或哪些觀點(diǎn)有道理？為什么？2.討論

根據(jù)本章所引的事例0—2，討論以下問(wèn)題：

（1）這個(gè)案件中爭(zhēng)議的核心問(wèn)題是什么？

（2）主審法官以王某“知假買(mǎi)假”認(rèn)定其不屬于消費(fèi)者，是否有道理？

（3）這個(gè)案件所涉及的問(wèn)題是否只有一個(gè)答案？如果還有其他答案，那么請(qǐng)嘗試列出這些答案。

（提示：學(xué)生在討論這些問(wèn)題時(shí)，可以不從具體的專(zhuān)業(yè)法律知識(shí)〔如民法學(xué)〕角度出發(fā)，也不一定運(yùn)用本教材后面的內(nèi)容〔如法律關(guān)系、法律責(zé)任、法律解釋和法律推理〕來(lái)進(jìn)行，而僅僅根據(jù)一般常識(shí)來(lái)辯論即可。目的在于漸進(jìn)學(xué)會(huì)法學(xué)思考和論證的方法）第一章法本章學(xué)習(xí)目標(biāo)通過(guò)本章的學(xué)習(xí)，學(xué)生應(yīng)該能夠：

1.掌握法概念的意義

2.了解有關(guān)法概念的三個(gè)爭(zhēng)議點(diǎn)

3.熟悉自然法與實(shí)證主義的基本立場(chǎng)

4.系統(tǒng)掌握法的形式特征，以便有效區(qū)分法與其他社會(huì)規(guī)范。第一章

法第一節(jié)

法的概念一、研究法概念的重要性有關(guān)法的定義的研究又具有非常重要的地位，原因在于：

其一，我們必須注意，法是利益關(guān)涉的，它對(duì)于人們的行為、利益等可能產(chǎn)生影響，因?yàn)樗鼤?huì)引起有關(guān)權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任的分配。事例1－1

王某自上個(gè)世紀(jì)80年代初期，就從事將山東的蔬菜販運(yùn)至北京的業(yè)務(wù)。由于我國(guó)1979年制定的《中華人民共和國(guó)刑法》中規(guī)定了“投機(jī)倒把罪”，將現(xiàn)在我們習(xí)以為常的市場(chǎng)交易行為定義為投機(jī)倒把。1997年，《中華人民共和國(guó)刑法》做了修改，將這個(gè)罪名取消。這就意味著：按照1979年的《刑法》規(guī)定，王某的行為構(gòu)成投機(jī)倒把行為并應(yīng)當(dāng)受到法律的制裁；但是在1997年以后，這個(gè)行為不但不會(huì)受到法律制裁，反而還會(huì)受到法律的保護(hù)。

這個(gè)例子可以直接表明法概念的范圍界定對(duì)于人們行為及利益的影響。

其二，對(duì)于行為的約束與限制，并不只有法能夠引發(fā)后果。法以外的其他社會(huì)規(guī)范——宗教、道德、習(xí)慣，同樣具有這樣的實(shí)效。因此，如何界定法律或者如何劃定法的范圍，在一定程度上等同于如何在法、宗教、道德、習(xí)慣之間劃定界限的問(wèn)題。

其三，即使我們給出了一個(gè)法的定義，但是這個(gè)定義在面對(duì)著“國(guó)際法”與“習(xí)慣法”時(shí)，可能缺乏充分的解釋力度。

由此可以發(fā)現(xiàn)，法的概念影響到具有強(qiáng)制力效果之行為準(zhǔn)則的范圍，牽涉到法與其他社會(huì)規(guī)范（尤其是道德）之間的關(guān)系與界限，牽涉到國(guó)際法與習(xí)慣法到底是否屬于法的問(wèn)題。二、法的定義的三個(gè)基本爭(zhēng)議點(diǎn)

英國(guó)法學(xué)家哈特認(rèn)為對(duì)于法概念問(wèn)題進(jìn)行了較為深入的研究。他認(rèn)為，有關(guān)該問(wèn)題產(chǎn)生的爭(zhēng)議點(diǎn)一共由三個(gè)：其一，法和以強(qiáng)制為后盾的命令之間有什么區(qū)別與聯(lián)系；其二，由于共享同樣的語(yǔ)詞并且有時(shí)存在共同的要求，法律義務(wù)與道德義務(wù)之間是否存在差別；其三，什么是規(guī)則以及規(guī)則達(dá)到什么程度才能成為法；換言之，法與規(guī)則之間的區(qū)別何在？（一）法和命令由于法與命令之間即存在著相同性，又存在著巨大的差異，使得我們必須仔細(xì)審查二者之間的關(guān)系。因此，那種試圖通過(guò)命令來(lái)明確法的含義的做法必須以如下條件的成就作為基礎(chǔ)，這就是必須能夠證明命令引起的強(qiáng)制與法所帶來(lái)的義務(wù)能夠等同。但是，這個(gè)任務(wù)的最終實(shí)現(xiàn)具有相當(dāng)程度的困難。（二）法律義務(wù)與道德義務(wù)法律的義務(wù)來(lái)自哪里呢？為了解釋法律義務(wù)的來(lái)源，很多的學(xué)者將眼光投向了“義務(wù)”一詞所使用的領(lǐng)域。其中，最經(jīng)常使用“義務(wù)”一詞的領(lǐng)域，除了法之外，就是道德領(lǐng)域。因此，這很容易將法律義務(wù)與道德義務(wù)聯(lián)系起來(lái)，進(jìn)而認(rèn)為法律義務(wù)來(lái)自于道德義務(wù)的基礎(chǔ)之上。

事例1－2A對(duì)自己的父母不孝順，其父母起訴到法院，法院依據(jù)“子女有贍養(yǎng)扶助父母的義務(wù)”之規(guī)定，判處A應(yīng)當(dāng)采取一定的措施盡到自己的贍養(yǎng)義務(wù)。除了相關(guān)的、規(guī)定贍養(yǎng)義務(wù)的法律規(guī)定之外，法官還引用“孝順父母是中華民族的美德”之類(lèi)的道德原則，進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)孝順的道德義務(wù)性質(zhì)。

法官之所以做這樣的引述，原因在于，在他看來(lái)“孝順父母”之道德義務(wù)是“贍養(yǎng)扶助父母”之法律義務(wù)的來(lái)源，進(jìn)而將法律約束力建立在道德約束力的基礎(chǔ)之上。將法律義務(wù)視為某種特殊道德義務(wù)的看法，無(wú)論在中國(guó)還是外國(guó)都是普遍存在的。但是，持此種觀點(diǎn)的學(xué)者們無(wú)法否認(rèn)如下通常出現(xiàn)的情況：法律評(píng)價(jià)和道德評(píng)價(jià)的結(jié)果并非必然等同，因?yàn)榉稍u(píng)價(jià)的結(jié)果是“合法”與“違法”，而道德評(píng)價(jià)的結(jié)果是“好”與“壞”。只有在證明“好＝合法”與“壞＝合法”兩個(gè)等式的基礎(chǔ)上，才能得出“法律義務(wù)來(lái)自于道德義務(wù)”結(jié)論。根據(jù)一般的經(jīng)驗(yàn)，顯然上述兩個(gè)等式難以成立。那么這是否意味著法律義務(wù)并非來(lái)自于道德義務(wù)呢？法律義務(wù)與道德義務(wù)之間到底是什么關(guān)系？這樣的問(wèn)題將是有關(guān)法律概念的主要爭(zhēng)議點(diǎn)。（三）法與規(guī)范1．法是否僅僅由規(guī)范組成？與規(guī)范相對(duì)的實(shí)際情況能否被視為法的組成部分？2．法官在解決糾紛的時(shí)候，必須依據(jù)法律規(guī)范做出判斷；否則，法官的行為就是任意的。于是，問(wèn)題就出現(xiàn)了，“法官運(yùn)用法律規(guī)范做出判斷”這個(gè)表述是什么意思？法官真的受到法律規(guī)范的約束嗎？或者說(shuō)，“依法律規(guī)范判決”是否僅僅是為了掩飾判決實(shí)質(zhì)上不過(guò)是法官個(gè)人喜好的結(jié)果？因此，我們必須研究法律規(guī)范與行為之間的關(guān)系。三、法概念的兩個(gè)基本立場(chǎng)：自然法理論與法律實(shí)證主義法與命令、道德與其他規(guī)范體系之間的關(guān)系是法概念的核心問(wèn)題?；仡櫸鞣椒òl(fā)展的歷史，我們可以用自然法（NaturalLaw）理論與法律實(shí)證主義（LegalPositivism）兩個(gè)名稱(chēng)來(lái)命名對(duì)于這個(gè)問(wèn)題的兩個(gè)相互對(duì)立的立場(chǎng)。自然法理論否認(rèn)法自身的獨(dú)立性，進(jìn)而認(rèn)為法必然從屬于更為高級(jí)的行為標(biāo)準(zhǔn)（現(xiàn)代自然法理論認(rèn)為主要是指道德），因此違反這個(gè)更高標(biāo)準(zhǔn)的法就不再是法了。這個(gè)更高的標(biāo)準(zhǔn)被稱(chēng)為“高級(jí)法”（HighLaw）。而法律實(shí)證主義則認(rèn)為，法是人類(lèi)社會(huì)的產(chǎn)物，是有意識(shí)創(chuàng)造出來(lái)的行為準(zhǔn)則，因此法與其他的行為準(zhǔn)則之間并沒(méi)有必然的關(guān)系，因此與某些行為準(zhǔn)則的矛盾不能成為否認(rèn)法之法律屬性的標(biāo)準(zhǔn)。用一句話概括，自然法堅(jiān)持“惡法非法”，而實(shí)證主義則認(rèn)為“惡法亦法”。（一）自然法理論的發(fā)展歷程縱觀自然法理論的發(fā)展史，可以大體上劃分為如下三個(gè)基本階段：1．古希臘的哲學(xué)自然法。2．神學(xué)的自然法。3．近代的自然法。（二）法律實(shí)證主義法律實(shí)證主義強(qiáng)調(diào)實(shí)在法的自足性，認(rèn)為法就是法，并不受制于法以外的其他更為高級(jí)的標(biāo)準(zhǔn)，無(wú)論這些標(biāo)準(zhǔn)是“事物的本質(zhì)”、“神意”、還是“人的理性”。因此，即使實(shí)在法與上述標(biāo)準(zhǔn)相違背，這也不能成為否定實(shí)在法之法律性質(zhì)的理由，人們依然具有服從這種法律的義務(wù)。所以，法律實(shí)證主義其實(shí)是對(duì)于“法實(shí)際上是什么”之問(wèn)題的研究。在不同的實(shí)證主義者看來(lái)，法是不同的實(shí)際存在的事物。法律實(shí)證主義的代表人物主要有約翰·奧斯丁、漢斯·凱爾森與哈特。總之，西方法的發(fā)展史就是自然法理論與法律實(shí)證主義之間反復(fù)發(fā)生的論戰(zhàn)史。兩者之間的論戰(zhàn)始終圍繞著如何回答“法是什么”的問(wèn)題來(lái)加以展開(kāi)。不同的思想家基于各自不同的立場(chǎng)，給出了不同的答案。這些理論框架，就成為我們今天研究法的定義可資利用的材料。同時(shí)，還需要說(shuō)明的是，到目前為止，有關(guān)法的定義的爭(zhēng)論并未終結(jié)，人們還在為尋找法的恰當(dāng)定義進(jìn)行努力。甚至可以說(shuō)，尋求法的定義就是法學(xué)永恒的使命。第二節(jié)

法的形式特征一、法是調(diào)整人們關(guān)系行為的規(guī)范（一）法是一種規(guī)范所謂規(guī)范，簡(jiǎn)單的說(shuō)，就是指標(biāo)準(zhǔn)。由于法必須體現(xiàn)為規(guī)范的形式，所以它必須是針對(duì)不特定的對(duì)象提出的準(zhǔn)則，因此非規(guī)范性的要求無(wú)法順理成章的被稱(chēng)為法。（二）法調(diào)整關(guān)系行為1．法只能針對(duì)行為，而不能針對(duì)思想。

事例1－3我們可以通過(guò)一把粘有被害人血跡的尖刀以及刀上王某的指紋，在輔之以證人劉某的證言，就可以推斷出王某可能從事過(guò)殺人的行為。然而，我們很難通過(guò)在演奏國(guó)歌時(shí)王某緊皺的眉頭，以及半夜無(wú)意中說(shuō)出的夢(mèng)話，就推斷出他有推翻國(guó)家的企圖。

法不針對(duì)思想，并不等于它毫不關(guān)注行為人的主觀心理狀態(tài)。例如，刑法中的故意與過(guò)失、民法中的過(guò)錯(cuò)都是有關(guān)行為人主觀心理狀態(tài)的考察。然而，這些主觀心理狀態(tài)的考察并不是對(duì)于人們思想的簡(jiǎn)單重復(fù)，而是對(duì)法律上設(shè)定的“情節(jié)”之確定。換言之，對(duì)于這些心理狀態(tài)的尋求與其說(shuō)是關(guān)注于行為人的思想，不如說(shuō)是關(guān)注特定法律條件是否成就。此外，法律上主觀心理狀態(tài)的判斷是建立在行為基礎(chǔ)之上的推定，也就是說(shuō)，我們是通過(guò)行為人的行為進(jìn)而推定其具有某種特定的心理狀態(tài)。2．法針對(duì)的是社會(huì)關(guān)系之中的行為（關(guān)系行為、涉他行為或交互行為），而非純粹個(gè)人意義上的個(gè)體行為（自涉行為）。按照行為是否具有行為人以外的對(duì)象，我們可以將行為劃分為關(guān)系行為與個(gè)體行為。所謂關(guān)系行為，是指行為必然會(huì)涉及行為人以外的其他主體；相反，當(dāng)某人的行為絕對(duì)不涉及其他主體的時(shí)候，這就是個(gè)體行為。3．法所針對(duì)的關(guān)系行為，不僅包括作為，而且也包括不作為。二、法具有普遍性（一）法作為一種規(guī)范，必然具有普遍性特征法是針對(duì)不特定主體提出或者設(shè)定的行為規(guī)范。作為抽象、概括的規(guī)定，它所適用的對(duì)象當(dāng)然是一般的人或者一般的事，而不是特定的人或事；換言之，法不是為了特殊人而創(chuàng)制的。（二）法的普遍性與法的公正性法具有普遍性，在本質(zhì)上也是其公正性的反映。法對(duì)于具有相同特征的人或物給予相同的對(duì)待并規(guī)定相同的法律后果，這個(gè)特點(diǎn)也可以被視為法的公正性特征。（三）法普遍性與法的反復(fù)適用性法的普遍性還表現(xiàn)為其規(guī)定的反復(fù)適用性，即每一個(gè)具有約束力的法律規(guī)定，在其生效期間對(duì)于同類(lèi)案件可以反復(fù)應(yīng)用，并不因?yàn)橐淮芜m用就使法的效力歸于消滅。這個(gè)特點(diǎn)可以被視為法律適用時(shí)間的普遍性特征。（四）法的普遍性不等于法的絕對(duì)性與無(wú)限性法并非對(duì)于所有事項(xiàng)都具有約束力，它不可能約束所有人類(lèi)的行為；因此，只有在其約束的范圍之內(nèi)，它才具有普遍性的約束效果。

三、法是國(guó)家制定或者認(rèn)可的，體現(xiàn)了國(guó)家對(duì)于人們行為的評(píng)價(jià)，具有國(guó)家意志性（一）法的制定與法的認(rèn)可法是一種特殊的行為規(guī)范，它是由國(guó)家制定或者認(rèn)可的，體現(xiàn)了國(guó)家對(duì)于人們行為的評(píng)價(jià)，因此法必然具有國(guó)家意志性。法的形成是通過(guò)制定和認(rèn)可兩種方式實(shí)現(xiàn)的：1.制定方式：國(guó)家的立法機(jī)關(guān)依據(jù)自身的立法權(quán)限、按照法律程序創(chuàng)制規(guī)范性法律文件的活動(dòng)，這種活動(dòng)的結(jié)果就是成文法。2.認(rèn)可方式：國(guó)家通過(guò)一定方式承認(rèn)其他社會(huì)規(guī)范（道德、宗教、習(xí)慣等）具有法律約束力的活動(dòng)，這種活動(dòng)的結(jié)果往往形成習(xí)慣法。認(rèn)可也可以細(xì)分為兩個(gè)子類(lèi)型：（1）明示認(rèn)可，即在規(guī)范性法律文件之中明確規(guī)定哪種道德或者習(xí)慣等規(guī)范具有法律上的約束力。（2）默示認(rèn)可，即法并沒(méi)有明確授予某些道德規(guī)范或者習(xí)慣規(guī)范以法律效力，但是允許法官在審理相關(guān)案件時(shí)，援引這些規(guī)范作為裁判標(biāo)準(zhǔn)（非正式法律淵源）。（二）法的統(tǒng)一性與權(quán)威性體現(xiàn)國(guó)家意志的法，必然擁有統(tǒng)一性和權(quán)威性的特征。所謂統(tǒng)一性，是指法律體系必須表現(xiàn)為一個(gè)統(tǒng)一體。在一個(gè)國(guó)家中，無(wú)論法律是由哪個(gè)機(jī)關(guān)所制定或者認(rèn)可的，都必然具有與之相符的統(tǒng)一性。所謂權(quán)威性，是指經(jīng)過(guò)制定或認(rèn)可的法律，任何團(tuán)體或者個(gè)人無(wú)論是否愿意都應(yīng)當(dāng)對(duì)其表示服從，法律構(gòu)成了團(tuán)體或個(gè)人行使法律權(quán)利和履行法律義務(wù)的“唯一理由”。

四、法是以國(guó)家強(qiáng)制力為最后保障手段的規(guī)范體系，具有國(guó)家強(qiáng)制性（一）規(guī)范的強(qiáng)制力任何的行為規(guī)范都必須附加一定的強(qiáng)制力保障實(shí)施，因此，強(qiáng)制力就等同于約束力。但是，強(qiáng)制力不等于暴力，因?yàn)閺?qiáng)制力需要具備正當(dāng)性的基礎(chǔ)。（二）法由國(guó)家強(qiáng)制力加以保障的必要性作為國(guó)家意志的體現(xiàn)，法必然具有國(guó)家強(qiáng)制性。原因在于：其一，法的遵守不能始終或者主要依賴于行為人的自愿，基于各種各樣的原因，違反法律規(guī)定的行為始終會(huì)存在。其二，法不能自行實(shí)施，因此必須由特定國(guó)家機(jī)關(guān)加以執(zhí)行。

五、法是嚴(yán)格規(guī)定程序的行為規(guī)范，具有程序性法是強(qiáng)調(diào)程序、嚴(yán)格規(guī)定程序和實(shí)行程序的規(guī)范。也可以說(shuō)，法是一個(gè)程序制度化的體系或制度化解決問(wèn)題的程序。程序是社會(huì)制度化的最重要的基石，程序性也是法的一個(gè)重要特征。法治發(fā)展的程度，事實(shí)上取決于一個(gè)國(guó)家法律制度程序化的程度及對(duì)法律程序的遵守和服從的狀態(tài)。一個(gè)沒(méi)有程序或不嚴(yán)格遵守和服從程序的國(guó)家，就不會(huì)是一個(gè)法治（法制）國(guó)家。

事例1－4法官A在審理案件時(shí)，當(dāng)事人B是A的同學(xué)。A公認(rèn)是一個(gè)大公無(wú)私的法官，并且他與B已經(jīng)20年沒(méi)有見(jiàn)面了。于是，A并未回避對(duì)于這個(gè)案件的審理，最終做出了一個(gè)非常公正的判決。另一方當(dāng)事人C以“B與A是同學(xué)關(guān)系”的理由提出上訴。最終，A的判決由于違反程序被撤銷(xiāo)。這個(gè)事例表明：法律所規(guī)定的程序本身具有約束力。違反程序規(guī)定，盡管實(shí)質(zhì)結(jié)果正確，同樣可以認(rèn)定不合法，有關(guān)的責(zé)任人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)由于違反程序而產(chǎn)生的不利后果。

通過(guò)以上對(duì)法的外在特征的分析，我們看到：法是一種特殊的行為規(guī)范，即具有規(guī)范性、國(guó)家意志性、國(guó)家強(qiáng)制性、普遍性和程序性的行為規(guī)范或社會(huì)規(guī)范。從結(jié)構(gòu)上看，法這種行為規(guī)范又是一個(gè)由各具體的法律規(guī)范（規(guī)則和原則）所構(gòu)成的相互聯(lián)系的整體（體系），其內(nèi)容規(guī)定的主要是人們相互交往的行為模式，即人們的法律權(quán)利和法律義務(wù)。法通過(guò)權(quán)利與義務(wù)的規(guī)定來(lái)調(diào)整一定的社會(huì)關(guān)系，維護(hù)一定的社會(huì)秩序。本章小結(jié)法理學(xué)的核心問(wèn)題在于以何種方式來(lái)回答“法是什么”的問(wèn)題。在歷史上，法學(xué)家們基于各自不同的立場(chǎng)，提出了各自不同的法的定義。英國(guó)法學(xué)家哈特認(rèn)為，有關(guān)該問(wèn)題產(chǎn)生的爭(zhēng)議點(diǎn)一共由三個(gè)：其一，法和以強(qiáng)制為后盾的命令之間有什么區(qū)別與聯(lián)系；其二，由于共享同樣的語(yǔ)詞并且有時(shí)存在共同的要求，法律義務(wù)與道德義務(wù)之間是否存在差別；其三，什么是規(guī)則以及規(guī)則達(dá)到什么程度才能成為法。本書(shū)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)去尋找一個(gè)形式化的法概念，這就是通常所說(shuō)的“國(guó)法”。其外延包括如下方面：其一，國(guó)家立法機(jī)關(guān)制定的規(guī)范性法律文件；其二，法院或者法官在裁判過(guò)程中創(chuàng)造的行為準(zhǔn)則（判例法）；其三，國(guó)家通過(guò)一定方式認(rèn)可的習(xí)慣法；其四，其他執(zhí)行國(guó)法職能的行為準(zhǔn)則。法具有五個(gè)特征：（1）法是調(diào)整人們行為關(guān)系的規(guī)范；（2）法具有普遍性；（3）法具有國(guó)家意志性；（4）法具有國(guó)家強(qiáng)制性；（5）法具有程序性。本章習(xí)題1.分析

案情：張某在開(kāi)車(chē)上班途中，發(fā)現(xiàn)趙某被汽車(chē)撞傷，倒在地上。張某將張某扶進(jìn)自己的汽車(chē)，闖過(guò)六個(gè)紅燈，將趙某送到醫(yī)院。后張某由于違反交通管理?xiàng)l例的規(guī)定被交通警察罰款200元。

問(wèn)題分析：

（1）交通警察對(duì)張某罰款200元，體現(xiàn)了自然法理論的基本立場(chǎng)，還是法律實(shí)證主義的基本立場(chǎng)？

（2）假如你為張某的行為辯護(hù)，那么應(yīng)當(dāng)站在什么樣的法學(xué)立場(chǎng)上？2.思考

請(qǐng)運(yùn)用法的形式特征分析如下案件：一對(duì)夫妻在自家的房子中觀看黃碟，是否應(yīng)當(dāng)受到法律的制裁？為什么？

（提示：這里關(guān)鍵要分析“在自家的房子中觀看黃碟”是關(guān)系行為，還是個(gè)體行為）第二章比較法學(xué)與法系本章學(xué)習(xí)目標(biāo)通過(guò)本章的學(xué)習(xí)，學(xué)生應(yīng)該能夠：

1.掌握比較法學(xué)的概念與研究范圍；

2.結(jié)合實(shí)際，描述比較法學(xué)的功能；

3.掌握法系的概念，明晰法系劃分標(biāo)準(zhǔn)的多樣性和相對(duì)性；

4.熟悉兩大法系的概念、歷史、特征；

5.確定兩大法系的分野之處。第二章

比較法學(xué)與法系第一節(jié)

比較法學(xué)一、比較法學(xué)的概念比較法學(xué)就是指以不同國(guó)家和地區(qū)的法律制度及法律文化為研究對(duì)象、以比較為其基本研究方法的法學(xué)學(xué)科。比較法學(xué)作為一門(mén)獨(dú)立的法學(xué)學(xué)科，有其特殊的研究領(lǐng)域和范圍。首先，它是針對(duì)兩個(gè)以上不同國(guó)家或地區(qū)法律制度及法律文化而進(jìn)行的比較研究。其次，比較法學(xué)的研究范圍并不止于法律制度、法律概念、法律規(guī)則之間的比較，它也是針對(duì)各種法律實(shí)踐、法律文化等而進(jìn)行的比較研究。下面這個(gè)例子可以說(shuō)明：

事例2—1為了保護(hù)未成年人的利益，使未成年人能夠參加法律上的活動(dòng)，歐洲大陸設(shè)立了父母代理未成年人參與法律活動(dòng)的法定代理制度。然而，在英國(guó)普通法中，父母卻并未自動(dòng)地被賦予代理其子女的權(quán)利或義務(wù)。但是，如果以此作為根據(jù)，認(rèn)為英國(guó)的普通法對(duì)未成年人保護(hù)不足，那就錯(cuò)了。在英國(guó)，當(dāng)未成年人作為原告參加訴訟時(shí)（積極訴訟），法院會(huì)為其特別指定的一個(gè)人——稱(chēng)為“近友”（nextfriend）——代他進(jìn)行訴訟活動(dòng)。如果未成年人作為被告人參與訴訟（消極訴訟），則通過(guò)法院同樣地指定的一個(gè)人——稱(chēng)作“訴訟監(jiān)護(hù)人”代他進(jìn)行?？傊?，英國(guó)普通法將保護(hù)未成年人利益的法律需要分解，然后加之以不同的法律形式予以調(diào)整，這也能夠令人滿意地解決問(wèn)題。另外，比較法學(xué)不僅要探究不同法律規(guī)定的異同，更要對(duì)這種異同進(jìn)行分析、解釋?zhuān)⑦M(jìn)一步做出相應(yīng)的評(píng)價(jià)。二、比較法學(xué)的功能比較法學(xué)的作用表現(xiàn)為以下兩個(gè)方面：其一，它能夠幫助我們跳出法學(xué)地方主義的局限，深入地洞察法律現(xiàn)象本身。其二，它有助于我們面向整個(gè)世界，并賦予法學(xué)以世界意義。比較法學(xué)也承擔(dān)著一定的實(shí)踐功能。我們可以將這一功能總結(jié)為以下四項(xiàng)：首先，它能夠提供立法資料。以“罪刑法定”原則為例，說(shuō)明比較法學(xué)在立法中的重要作用：

事例2—2罪刑法定原則最早發(fā)端于1215年英國(guó)大憲章。經(jīng)過(guò)17、18世紀(jì)資產(chǎn)階級(jí)革命的洗禮，這一原則先后為美國(guó)和法國(guó)的憲法文件所吸收。二戰(zhàn)以后，罪刑法定原則更成為國(guó)際人權(quán)公約的內(nèi)容。在我國(guó)，由于歷史條件的局限，1979年《刑法》并沒(méi)有規(guī)定罪刑法定原則。此后，在比較各國(guó)有關(guān)“罪刑法定原則”規(guī)定的基礎(chǔ)上，我國(guó)1997年修訂的《刑法》終于確立了罪刑法定原則。該法律第3條規(guī)定：“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒(méi)有規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑?！边@一規(guī)定與其他國(guó)家的罪刑法定原則既有共同之處，也有自身的特點(diǎn)。

其次，它可以輔助法律解釋。再次，它有利于提升法學(xué)教育水平。最后，它可以促進(jìn)法律協(xié)調(diào)和正?；?。第二節(jié)

法系一、法系的概念法系可以理解為由若干國(guó)家或特定地區(qū)的、具有某種共性或共同傳統(tǒng)的法律的總稱(chēng)。應(yīng)當(dāng)注意的是：第一，法系并不是指一個(gè)國(guó)家的法律的總稱(chēng)，而是指一些國(guó)家或地區(qū)的法律的總稱(chēng)，是屬于同一類(lèi)型的、不同國(guó)家或地區(qū)的法律的總稱(chēng)。第二，這些國(guó)家或地區(qū)的法律之所以可以劃歸到同一類(lèi)型，是因?yàn)閺哪撤N標(biāo)準(zhǔn)來(lái)說(shuō)，它們具有一種共性或者具有一種共同的傳統(tǒng)。二、法系的劃分標(biāo)準(zhǔn)在比較法學(xué)的發(fā)展歷史上，法系的分類(lèi)標(biāo)準(zhǔn)經(jīng)歷了一個(gè)從單一性標(biāo)準(zhǔn)到多樣性標(biāo)準(zhǔn)，從絕對(duì)性標(biāo)準(zhǔn)到相對(duì)性標(biāo)準(zhǔn)的過(guò)程。1884年，日本學(xué)者穗積陳重就曾以民族差異為標(biāo)準(zhǔn)將世界各國(guó)的法律劃分為印度法族、支那法族、回回法族、英國(guó)法族和羅馬法族。1922年，法國(guó)學(xué)者列韋·烏爾曼（LevyUllmann）以語(yǔ)言因素為標(biāo)準(zhǔn)將世界各國(guó)的法律劃分為三大法系：即大陸法系、英語(yǔ)國(guó)家法系和伊斯蘭法系。1928年，美國(guó)西北大學(xué)教授威格摩爾（JohnH.Wigmore）則將世界各國(guó)的法律按出現(xiàn)時(shí)間順序分為16個(gè)法系。一個(gè)國(guó)家的法律“式樣”、性質(zhì)如何、應(yīng)當(dāng)被歸屬于何種類(lèi)型，這往往是由復(fù)雜因素決定的。因此，在區(qū)別不同法系的問(wèn)題上，標(biāo)準(zhǔn)也往往是多元的，而不是單一的。首先，法系的分類(lèi)可能因所涉及的法的部門(mén)不同而結(jié)果各異。其次，隨著時(shí)間的變化，法系的劃分也會(huì)出現(xiàn)不同。最后，不同的比較法學(xué)者基于不同的立場(chǎng)和研究旨趣，也可能把同一個(gè)國(guó)家的法律歸屬于不同的法系。第三節(jié)

兩大法系一、兩大法系的重要性在西方社會(huì)的法律制度中，大致呈現(xiàn)出了英美法系與大陸法系并立之勢(shì)。這里所說(shuō)的兩大法系指的就是產(chǎn)生于西方社會(huì)的兩個(gè)重要的法系——英美法系與大陸法系。在當(dāng)今世界上，英美法系和大陸法系是兩個(gè)基本的法系。兩大法系的影響遍及了整個(gè)人類(lèi)世界。當(dāng)今幾乎所有國(guó)家的法律都不同程度地受到過(guò)英美法系或大陸法系的影響，也使得這兩大法系變成了當(dāng)代世界最有代表性的法系。二、英美法系的歷史發(fā)展英美法系以英國(guó)中世紀(jì)的法律、特別是以普通法為基礎(chǔ)和傳統(tǒng)產(chǎn)生與發(fā)展起來(lái)的法律的總稱(chēng)。因此，英美法系又被稱(chēng)為普通法法系。1066年，威廉一世統(tǒng)治下的諾曼人打敗了盎格魯撒克遜人，逐漸控制了不列顛全島，結(jié)束了原有的各個(gè)部落的統(tǒng)治。諾曼征服后不久，訴訟一般仍向原有的地方性司法機(jī)關(guān)提出。國(guó)王只在一些特殊場(chǎng)合下行使“最高審判權(quán)”。直到12世紀(jì)和13世紀(jì)，中央皇家管理機(jī)構(gòu)的權(quán)力才從對(duì)有關(guān)國(guó)事的特別管轄權(quán)，發(fā)展成為廣泛的具有普遍性的司法管轄權(quán)。隨著司法權(quán)逐漸集中于王室法官，一些被引為依據(jù)的判例便成為普遍適用于全國(guó)的法律——普通法（commonlaw）。自14世紀(jì)開(kāi)始，這種嚴(yán)格按照形式主義程序運(yùn)作的普通法開(kāi)始面臨危機(jī)。15世紀(jì)，大法官越來(lái)越成為獨(dú)立于威斯敏斯特王室法院以外的法官，可以國(guó)王和樞密院授權(quán)的名義，獨(dú)自判決。他的決定，起初是考慮“個(gè)別案件的公允”而做出的，后來(lái)則變得越來(lái)越有系統(tǒng)。大法官所審理的案件，被稱(chēng)為衡平案件。到16世紀(jì)，隨著衡平案件的不斷增加，大法官官署終于發(fā)展稱(chēng)為與普通法法院并列的法院，即衡平法院或者稱(chēng)為大法官法院。大法官或大法官法院所做出的判決逐步形成了一種與普通法并列的判例法——衡平法。17世紀(jì)，普通法法院與衡平法院之間曾因管轄權(quán)的問(wèn)題發(fā)生過(guò)一些抗?fàn)幒蜎_突，但最終也還是達(dá)成了和解。而1873年通過(guò)、1875年生效的《司法條例》則最終結(jié)束了普通法法院和衡平法法院兩個(gè)法院系統(tǒng)相互獨(dú)立的局面。自此以后，同一法院可以同時(shí)適用普通法和衡平法。目前屬于英美法系的國(guó)家主要有：英國(guó)（蘇格蘭外）、美國(guó)、加拿大、印度、新加坡、澳大利亞、新西蘭以及非洲的個(gè)別國(guó)家、地區(qū)等。三、大陸法系的歷史發(fā)展大陸法系是指以羅馬法為基礎(chǔ)而形成的法律的總稱(chēng)。從歷史上看，大陸法系與羅馬法有著重要的淵源關(guān)系。這里所說(shuō)的羅馬法，指的是從羅馬奴隸制社會(huì)逐漸形成時(shí)期到公元534年?yáng)|羅馬帝國(guó)皇帝查士丁尼編纂《民法大全》時(shí)期、前后大約10個(gè)世紀(jì)的法律。其中，《查士丁尼民法大全》比較完整和系統(tǒng)地保留了羅馬法的精華。19世紀(jì)，西歐主要國(guó)家最終編纂了適用于本國(guó)領(lǐng)域之內(nèi)的民法典。在這些民法典中，又以1804年通過(guò)的《法國(guó)民法典》和1896年通過(guò)的《德國(guó)民法典》最為著名。這兩部法典體現(xiàn)了西歐幾個(gè)世紀(jì)以來(lái)對(duì)羅馬法延續(xù)不斷地研究之成果。大陸法系國(guó)家在法律的分類(lèi)上也受到了古羅馬法的重要影響。大陸法系的法律制度具有如下特點(diǎn)：1.制定法是其主要的法律形式和正式的法律淵源。在這些制定法中，法典——尤其是民法典——占據(jù)著重要的地位；2.編纂法典的目的在于以某種社會(huì)正義的觀念為根據(jù)，預(yù)先界定人們的實(shí)體權(quán)利和義務(wù)，因而大陸法系的法律更側(cè)重于實(shí)體規(guī)范。同時(shí)，司法判決不能被視為正式的法律淵源；3.羅馬法的影響根深蒂固。目前，屬于大陸法系的國(guó)家主要有：法國(guó)、德國(guó)、葡萄牙、荷蘭等歐洲大陸國(guó)家；非洲的埃塞俄比亞、南非、津巴布韋等；亞洲的日本、泰國(guó)、土耳其等；加拿大的魁北克省，美國(guó)的路易斯安那州，英國(guó)的蘇格蘭等。

四、兩大法系之比較下面，我們可以簡(jiǎn)單地比較一下兩大法系的不同之處：1.在法律淵源上，英美法系與大陸法系有所不同。這種不同主要在于判例是否是正式意義的法律淵源。在大陸法系中，一般情況下，制定法是正式的法律淵源，而判例則不是正式的法律淵源。2.在法典編纂上，英美法系與大陸法系也有所不同。大陸法系的一些基本法律往往采用較系統(tǒng)的法典形式。而在英美法系國(guó)家，盡管制定法也在不斷增多，但其制定法一般采用單行法形式，不采取包羅萬(wàn)象的法典形式。3.在法律的分類(lèi)上，英美法系與大陸法系也有所不同。大陸法系國(guó)家一般都將公法與私法的劃分作為法律分類(lèi)的基礎(chǔ)，而英美法系則是以普通法與衡平法為法的基本分類(lèi)。4.在訴訟程序上，英美法系與大陸法系也有所不同。大陸法系的訴訟程序以法官為中心，英美法系的訴訟程序則以原告、被告及其辯護(hù)人和代理人為重心，法官只是雙方爭(zhēng)論的“仲裁人”而不能參與爭(zhēng)論。因此，英美法系的訴訟程序又被稱(chēng)為對(duì)抗制訴訟程序。另一方面，在大陸法系國(guó)家，也開(kāi)始注意吸收當(dāng)事人主義的積極因素，以改變自己司法制度中官僚化的習(xí)氣。例如：

事例2—3美國(guó)已于1938年在民事訴訟規(guī)則中增加了證據(jù)開(kāi)示程序。所謂證據(jù)開(kāi)示，是庭審前一方當(dāng)事人可從對(duì)方當(dāng)事人那里獲取對(duì)方證據(jù)的程序。當(dāng)事人雙方可以向法院提出動(dòng)議申請(qǐng)，來(lái)實(shí)現(xiàn)要求對(duì)方開(kāi)示其證據(jù)的權(quán)利，并根據(jù)開(kāi)示的結(jié)果修改訴訟請(qǐng)求的范圍及論據(jù)論點(diǎn)。在這個(gè)過(guò)程中，法院必須放棄傳統(tǒng)的不介入的態(tài)度，并對(duì)案件的各種實(shí)質(zhì)性和程序性問(wèn)題主動(dòng)進(jìn)行考量并做出決定。

此外，在法律術(shù)語(yǔ)、法學(xué)教育以及司法體制等方面，二者也有許多不同之處。隨著各國(guó)之間經(jīng)濟(jì)、政治、文化交流的增多，兩大法系之間的相互借鑒也日益增多，因而它們之間的差別也開(kāi)始縮小。但是，在總體上，兩者由于漫長(zhǎng)的歷史變遷而形成的不同之處，在可以預(yù)見(jiàn)的未來(lái)期間是不可能完全消失的。

本章小結(jié)比較法學(xué)就是指以不同國(guó)家和地區(qū)的法律制度及法律文化為研究對(duì)象、以比較為其基本研究方法的法學(xué)學(xué)科。它的作用表現(xiàn)為以下兩個(gè)方面：其一，它能夠幫助我們跳出法學(xué)地方主義的局限，深入地洞察法律現(xiàn)象本身。其二，它有助于我們面向整個(gè)世界，并賦予法學(xué)以世界意義。

法系可以理解為由若干國(guó)家或特定地區(qū)的、具有某種共性或共同傳統(tǒng)的法律的總稱(chēng)。在當(dāng)今世界上，英美法系和大陸法系是兩個(gè)基本的法系。在法律淵源、法典編纂、法律的分類(lèi)、訴訟程序、法律術(shù)語(yǔ)、法學(xué)教育以及司法體制等方面，二者有許多不同之處。但隨著各國(guó)之間經(jīng)濟(jì)、政治、文化交流的增多，兩大法系之間的相互借鑒也日益增多，因而它們之間的差別也開(kāi)始縮小。本章習(xí)題1.思考

結(jié)合我國(guó)法制建設(shè)的實(shí)例，說(shuō)明比較法學(xué)的作用。2.分析

在有關(guān)法系的問(wèn)題上，學(xué)生甲與學(xué)生乙有一些不同的認(rèn)識(shí)。甲認(rèn)為：（1）法系就是指法律體系；（2）法系的劃分標(biāo)準(zhǔn)是單一的、絕對(duì)不變的；（3）在英美法系，制定法不是法的正式淵源。乙認(rèn)為：（1）法系是比較法學(xué)的概念，它與法律體系不同；（2）法系的劃分標(biāo)準(zhǔn)具有相對(duì)性，因此是沒(méi)有意義的；（3）在英美法系，制定法和判例法一樣，都是法的正式淵源；但是，在大陸法系，判例則不是法的正式淵源，判例也沒(méi)有什么作用。

你認(rèn)為上述哪一種或哪些觀點(diǎn)有道理？為什么？3.討論

美國(guó)最高法院曾審理過(guò)“格林斯潘訴斯利特”一案。在此案中，為了說(shuō)明判決的理由，最高法院的法官直接援引了包括奧地利、法國(guó)、聯(lián)邦德國(guó)、意大利和瑞士等國(guó)的有關(guān)法律規(guī)定。

問(wèn)題討論：這一事例說(shuō)明了什么問(wèn)題？第三章權(quán)利、義務(wù)與責(zé)任本章學(xué)習(xí)目標(biāo)通過(guò)本章的學(xué)習(xí)，學(xué)生應(yīng)該能夠：

1.理解權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任以及法律權(quán)利、法律義務(wù)、法律責(zé)任的涵義；

2.明確權(quán)利義務(wù)之間的關(guān)系；

3.分清法律權(quán)利、法律義務(wù)、法律責(zé)任的種類(lèi)及其相互之間的區(qū)別；

4.掌握歸責(zé)與免責(zé)的概念，以及歸責(zé)的基本原則、免責(zé)的基本情形。第三章

權(quán)利、義務(wù)與責(zé)任第一節(jié)

權(quán)利與義務(wù)一、權(quán)利與義務(wù)的概念權(quán)利和義務(wù)是法學(xué)的基本范疇，也是哲學(xué)、社會(huì)學(xué)等學(xué)科經(jīng)常使用的概念。僅就“權(quán)利究竟是什么”這一問(wèn)題而言，有資格說(shuō)、主張說(shuō)、自由說(shuō)、利益說(shuō)、法力說(shuō)、規(guī)范說(shuō)、選擇說(shuō)、可能性說(shuō)等諸多解說(shuō)。我們可以從以下幾個(gè)方面來(lái)概括權(quán)利的概念：第一、從性質(zhì)上看，權(quán)利具有正當(dāng)性。第二、從內(nèi)容上看，權(quán)利表現(xiàn)為：權(quán)利主體在一定社會(huì)關(guān)系中享有的行為自由與行為控制。權(quán)利現(xiàn)象總是出現(xiàn)在權(quán)利主體與義務(wù)主體之間的社會(huì)關(guān)聯(lián)之中。離開(kāi)了與義務(wù)之間存在的社會(huì)關(guān)聯(lián)，權(quán)利既無(wú)由產(chǎn)生，也無(wú)法運(yùn)作。其次，權(quán)利意味著權(quán)利主體行為自由與行為控制的統(tǒng)一。因此，所謂權(quán)利，就是指在一定社會(huì)關(guān)系中，權(quán)利主體所擁有的、正當(dāng)?shù)男袨樽杂膳c行為控制。與權(quán)利概念相似，何謂義務(wù)同樣是一個(gè)眾說(shuō)紛紜的問(wèn)題。一般認(rèn)為，權(quán)利和義務(wù)是兩個(gè)相互對(duì)照的概念。我們既可以通過(guò)義務(wù)來(lái)理解權(quán)利，也可以通過(guò)權(quán)利來(lái)理解義務(wù)。首先，義務(wù)同樣是一個(gè)具有正當(dāng)性的概念。其次，從內(nèi)容上看，義務(wù)表現(xiàn)為在一定社會(huì)關(guān)系中，義務(wù)主體適應(yīng)權(quán)利主體的要求而必須進(jìn)行的行為約束。因此，所謂義務(wù)，就是指在一定社會(huì)關(guān)系中，義務(wù)主體應(yīng)當(dāng)根據(jù)權(quán)利主體的要求而必須進(jìn)行的行為約束。二、權(quán)利與義務(wù)的關(guān)系權(quán)利與義務(wù)是處于對(duì)立統(tǒng)一關(guān)系之中。一方面，權(quán)利與義務(wù)是人類(lèi)交互行動(dòng)中兩個(gè)相互分離、內(nèi)容對(duì)立的成份和因素。另一方面，權(quán)利與義務(wù)之間還具有不可分割的聯(lián)系。首先，權(quán)利主體的權(quán)利實(shí)現(xiàn)離不開(kāi)義務(wù)主體的配合。X有權(quán)利獲得某種東西正是說(shuō)Y有義務(wù)給X提供這種東西。離開(kāi)了Y的支持，X的權(quán)利就流為空談。因此，權(quán)利義務(wù)的相關(guān)關(guān)系首先意味著不同主體之間存在著一種相互影響、相互依賴的關(guān)系。其次，權(quán)利主體享有行動(dòng)自由的同時(shí)往往也要承擔(dān)一定的義務(wù)。沒(méi)有無(wú)限度的義務(wù)，也沒(méi)有無(wú)限度的權(quán)利。再次，權(quán)利與義務(wù)具有價(jià)值的一致性和功能的互補(bǔ)性。第二節(jié)

法律權(quán)利與法律義務(wù)一、法律權(quán)利與法律義務(wù)法律權(quán)利是指在法律關(guān)系中，權(quán)利主體依法享有的行為自由與行為控制，它的實(shí)用性與有效性是由他人的義務(wù)與國(guó)家的強(qiáng)制力來(lái)保障的。法律義務(wù)是指在法律關(guān)系中，義務(wù)主體依法所應(yīng)承受的行為約束。二、法律權(quán)利與法律義務(wù)的特征第一、法律權(quán)利和法律義務(wù)與其他權(quán)利義務(wù)的規(guī)范性根據(jù)不同。第二、法律權(quán)利和法律義務(wù)與其他類(lèi)型的權(quán)利義務(wù)在內(nèi)容上有所不同。下面的事例可以對(duì)此做出說(shuō)明：

事例3—1某甲與某乙均為某村農(nóng)民。為了組織銷(xiāo)售當(dāng)?shù)赝廉a(chǎn)，某乙雇傭某甲進(jìn)行土產(chǎn)收購(gòu)。一日，某甲與某乙在工作途中，某乙不慎從其所駕駛的摩托車(chē)上摔倒，摩托車(chē)也翻倒在馬路中央。某甲上前救助某乙時(shí)，身后突然馳來(lái)一輛農(nóng)用拖拉機(jī)。拖拉機(jī)不僅將某乙的摩托車(chē)撞翻，而且還拖倒某甲，并將某甲摔了出去。由于摩擦，摩托車(chē)的汽油燃燒起來(lái)。某甲因被摔而昏倒在汽油之中，并被燒成重傷。拖拉機(jī)司機(jī)肇事后開(kāi)車(chē)逃逸，行動(dòng)尚有自由的某乙也未及時(shí)撲滅某甲身上的火焰。事后，某甲因治療燒傷而支付了巨額醫(yī)療費(fèi)，背上了沉重的債務(wù)。由于拖拉機(jī)司機(jī)已逃逸，某甲對(duì)某乙要求進(jìn)行經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。但某乙一再推脫，不肯給予補(bǔ)償。

在以上事例中，某乙在道德上是否具有補(bǔ)償義務(wù)是一個(gè)見(jiàn)仁見(jiàn)智的問(wèn)題。但是，根據(jù)法律的相關(guān)規(guī)定，我們則可以找到更加明確清晰的答案。首先，某甲與某乙之間存在著勞務(wù)合同關(guān)系，可以適用我國(guó)《合同法》的相關(guān)規(guī)定。根據(jù)《合同法》第60條的規(guī)定，在履行合同的過(guò)程中，雙方當(dāng)事人除了應(yīng)履行約定的義務(wù)以外，還應(yīng)根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等附隨義務(wù)。其次，即使某乙當(dāng)時(shí)已失去了自由行動(dòng)的能力，無(wú)法履行救助義務(wù)，他也仍應(yīng)對(duì)某甲的損失進(jìn)行一定補(bǔ)償。第三、法律權(quán)利和法律義務(wù)的運(yùn)作方式與其他類(lèi)型的權(quán)利義務(wù)也有著明顯的區(qū)別。三、法律權(quán)利與法律義務(wù)的分類(lèi)（一）基本權(quán)利義務(wù)、普通權(quán)利義務(wù)（二）絕對(duì)權(quán)利義務(wù)、相對(duì)權(quán)利義務(wù)

事例3—2某甲有一架500萬(wàn)像素的“索尼”數(shù)碼照相機(jī)。其同事某乙因到外地旅游，借用該相機(jī)。但因途中保管不善，相機(jī)遭損毀。歸來(lái)時(shí)，某乙購(gòu)買(mǎi)一架300萬(wàn)像素“加能”數(shù)碼相機(jī)作為賠償，甲不允，遂至法院起訴，要求賠償其所借出的相同型號(hào)的相機(jī)。法院審理后對(duì)此予以支持。

在這個(gè)事例中，“索尼”相機(jī)歸某甲所有，表明某甲對(duì)此具有所有權(quán)，也是“對(duì)世權(quán)利”。在沒(méi)有出借之前，某甲對(duì)該相機(jī)的權(quán)利所針對(duì)的義務(wù)人是不特定的。某甲有權(quán)要求除自己之外的所有人都履行不侵害這一所有權(quán)的義務(wù)（某乙當(dāng)然也負(fù)有這一義務(wù)）。然而，某甲的照相機(jī)被某乙損毀，某甲便擁有了向某乙要求損害賠償?shù)臋?quán)利，某乙則有義務(wù)賠償某甲的損失。這種權(quán)利所針對(duì)的義務(wù)人只能是某乙，因此屬于“對(duì)人義務(wù)”。（三）第一性權(quán)利義務(wù)、第二性權(quán)利義務(wù)（四）個(gè)體權(quán)利義務(wù)、集體權(quán)利義務(wù)、國(guó)家權(quán)利義務(wù)、人類(lèi)權(quán)利義務(wù)第三節(jié)

責(zé)任一、責(zé)任的概念責(zé)任的內(nèi)涵具有復(fù)雜性和多層次性。責(zé)任與義務(wù)這兩個(gè)概念之間具有相當(dāng)?shù)陌菪裕河械臅r(shí)候二者的含義相同，有時(shí)，責(zé)任指的是一種特殊的義務(wù)：即，具有特殊身份的人應(yīng)負(fù)的義務(wù)或者一種對(duì)自己的錯(cuò)誤行為承擔(dān)不利后果的義務(wù)。二、法律責(zé)任的概念對(duì)法律責(zé)任一詞，法學(xué)界也有不同的認(rèn)識(shí)。其中，代表性的觀點(diǎn)有以下幾種：1.義務(wù)說(shuō)。2.不利后果說(shuō)。3.責(zé)任能力說(shuō)或心理狀態(tài)說(shuō)。以上關(guān)于法律責(zé)任的界定既有合理之處，但也都有一定的不足。首先，以上三種類(lèi)型的定義都類(lèi)似于“責(zé)任”的第3種含義（即消極責(zé)任的含義），只不過(guò)其著眼點(diǎn)各有不同而已：“義務(wù)說(shuō)”從行為狀態(tài)的角度來(lái)界定法律責(zé)任，“不利后果說(shuō)”從行為人所承受的結(jié)果的角度來(lái)界定法律責(zé)任，“責(zé)任能力說(shuō)或心理狀態(tài)說(shuō)”則從行為人的主觀狀況著手界定法律責(zé)任。它們都忽略了法律責(zé)任一詞也可能具有積極的含義。如“擔(dān)保責(zé)任”、“舉證責(zé)任”以及國(guó)家機(jī)關(guān)及其工作人員的責(zé)任，都屬于積極責(zé)任。其次，以上法律責(zé)任的定義忽略了無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任等特殊法律責(zé)任的存在。所謂無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任是指，無(wú)論行為人主觀上是否有過(guò)錯(cuò)，只要行為人實(shí)施了法定的行為或發(fā)生了法定的危害后果，行為人都要依法承擔(dān)責(zé)任。這一法律責(zé)任的存在意義，不是對(duì)不法行為的制裁，不是對(duì)行為人主觀狀態(tài)的譴責(zé)，也不是因不履行第一性義務(wù)的行為而追加的第二性義務(wù)，而是對(duì)一些“不幸損害”的合理分配。請(qǐng)看下例：

事例3—3臺(tái)灣地區(qū)某航空公司的飛機(jī)因突然發(fā)生的惡劣天氣而失事。后來(lái)，該航空公司對(duì)旅客造成的損失予以賠償。臺(tái)灣地區(qū)民用航空法第89條的規(guī)定：“航空器失事致人死亡，或毀損他人財(cái)物時(shí)，不論故意或過(guò)失，航空器所有人應(yīng)負(fù)損害賠償責(zé)任。其因不可抗力所生之損害，亦應(yīng)負(fù)責(zé)。自航空器上落下或投下物品，致生損害時(shí)，亦同?！?/p>

民用航空器在正常經(jīng)營(yíng)中因意外事件或者不可抗力而導(dǎo)致的損害，并非航空器所有人的過(guò)錯(cuò)所致，而只是一個(gè)不幸的事件。航空器所有人并沒(méi)有從事不法行為，也沒(méi)有不履行法定義務(wù)。法律之所以要求航空器所有人對(duì)這種損害承擔(dān)賠償責(zé)任，其目的在于保障人們的生命財(cái)產(chǎn)不至于因?yàn)殡y以預(yù)見(jiàn)的不幸事件而受到損害。另外，為了不妨害航空器的正常經(jīng)營(yíng)，這一損害賠償責(zé)任還可以通過(guò)商品服務(wù)的價(jià)格機(jī)能及保險(xiǎn)制度予以分散?？傊@一損害賠償責(zé)任就是典型的無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任。為了彌補(bǔ)上述定義的不足，我們可以從兩個(gè)方面來(lái)理解法律責(zé)任：廣義的法律責(zé)任與法律義務(wù)同義，狹義上的法律責(zé)任是由特定事實(shí)所引起的、對(duì)損害予以賠償、補(bǔ)償或接受懲罰的特殊義務(wù)。這里所說(shuō)的特定事實(shí)指的是違法行為、違約行為或者法律直接規(guī)定的應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任的行為。由于廣義上的法律責(zé)任與法律義務(wù)同義，下面本文將僅就狹義上的法律責(zé)任進(jìn)行討論。

三、法律責(zé)任的種類(lèi)如果以引起責(zé)任的行為性質(zhì)為標(biāo)準(zhǔn)，我們可以將法律責(zé)任劃分為：（一）刑事責(zé)任。刑事責(zé)任是指責(zé)任人因其犯罪行為所必須承受的，由司法機(jī)關(guān)代表國(guó)家所確定的否定性法律后果。（二）民事責(zé)任。民事責(zé)任是指責(zé)任人由于違反民事法律、違約或者由于民法的規(guī)定而應(yīng)承擔(dān)的一種法律責(zé)任。（三）行政責(zé)任。行政責(zé)任是指因違反行政法或因行政法規(guī)定而應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。（四）違憲責(zé)任。違憲責(zé)任是指由于有關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)制定的某種法律和法規(guī)、規(guī)章，或者有關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)、社會(huì)組織或公民從事的與憲法規(guī)定相抵觸的活動(dòng)而產(chǎn)生的法律責(zé)任。（五）國(guó)家賠償責(zé)任。國(guó)家賠償責(zé)任是指國(guó)家對(duì)于國(guó)家機(jī)關(guān)及其工作人員執(zhí)行職務(wù)、行使公共權(quán)力損害公民、法人和其他組織的法定權(quán)利與合法利益所應(yīng)承擔(dān)的賠償責(zé)任。

四、歸責(zé)與免責(zé)（一）歸責(zé)的基本原則歸責(zé)，即法律責(zé)任的歸結(jié)，是指由特定國(guó)家機(jī)關(guān)或國(guó)家授權(quán)的機(jī)關(guān)依法對(duì)行為人的法律責(zé)任進(jìn)行判斷和確認(rèn)的活動(dòng)。在我國(guó)，歸結(jié)法律責(zé)任應(yīng)當(dāng)遵循以下原則：第一，責(zé)任合法原則。

事例3—4某市政府在一次工作檢查中發(fā)現(xiàn)兩起行政行為存在問(wèn)題：該市技術(shù)監(jiān)督局在查辦一起產(chǎn)品質(zhì)量案件過(guò)程中，將有關(guān)當(dāng)事人扣押了48小時(shí)；該市交通管理部門(mén)在一起交通事故的處理中，超過(guò)法定的時(shí)限進(jìn)行責(zé)任認(rèn)定，同時(shí)還強(qiáng)令一方當(dāng)事人賠償另一方當(dāng)事人因交通事故造成的損失。

以上事例中發(fā)生的情況都違反了責(zé)任合法原則的要求。根據(jù)我國(guó)的《行政處罰法》，技術(shù)監(jiān)督局無(wú)權(quán)以限制人身自由的方式追究當(dāng)事人的責(zé)任；根據(jù)我國(guó)的《道路交通安全法》，交通管理部門(mén)在責(zé)任認(rèn)定過(guò)程中有時(shí)限上的要求，交通管理部門(mén)不能違背這一法律程序的規(guī)定；另外，交通管理部門(mén)只有權(quán)進(jìn)行責(zé)任認(rèn)定，并沒(méi)有權(quán)利決定與事故有關(guān)的損害賠償問(wèn)題。第二，公正原則。在追究法律責(zé)任方面，公正原則的要求表現(xiàn)為：（1）堅(jiān)持公民在法律面前一律平等，對(duì)任何公民的違法犯罪行為，都必須同樣地追究法律責(zé)任，不允許有不受法律約束或凌駕于法律之上的特殊公民。（2）責(zé)任的種類(lèi)、性質(zhì)、輕重與違法行為或造成的損害相均衡。（3）公正要求綜合考慮使行為人承擔(dān)責(zé)任的多種因素，作到合理地區(qū)別對(duì)待。（4）公正要求在追究法律責(zé)任時(shí)依據(jù)法律程序追究法律責(zé)任，非依法律程序，不得追究法律責(zé)任。第三，效益原則。效益原則是指在追究行為人的法律責(zé)任時(shí)，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行成本收益分析，講求法律責(zé)任的效益。第四，責(zé)任自負(fù)原則。責(zé)任自負(fù)原則的要求是：在一般情況下，法律責(zé)任的主體只能是做出了會(huì)導(dǎo)致法律責(zé)任行為的行為人本人。（二）免責(zé)免責(zé)，也稱(chēng)法律責(zé)任的免除，是指法律責(zé)任由于出現(xiàn)法定條件被部分或全部地免除。從我國(guó)的法律規(guī)定和法律實(shí)踐看，主要存在以下幾種免責(zé)形式：第一、時(shí)效免責(zé)。第二、不訴免責(zé)。第三、自首、立功免責(zé)。第四、補(bǔ)救免責(zé)。第五、人道主義免責(zé)。

本章小結(jié)權(quán)利和義務(wù)是法學(xué)的基本范疇。法律權(quán)利是指在法律關(guān)系中權(quán)利主體依法享有的行為自由與行為控制。法律義務(wù)是指在法律關(guān)系中義務(wù)主體依法所應(yīng)承受的行為約束。它們兩者處于對(duì)立統(tǒng)一關(guān)系之中。根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)可以將法律權(quán)利和法律義務(wù)分為：基本權(quán)利義務(wù)、普通權(quán)利義務(wù)；絕對(duì)權(quán)利義務(wù)、相對(duì)權(quán)利義務(wù)；第一性權(quán)利義務(wù)、第二性權(quán)利義務(wù)；個(gè)體權(quán)利義務(wù)、集體權(quán)利義務(wù)、國(guó)家權(quán)利義務(wù)、人類(lèi)權(quán)利義務(wù)。

責(zé)任的內(nèi)涵具有復(fù)雜性和多層次性。廣義的法律責(zé)任與法律義務(wù)同義，狹義上的法律責(zé)任是由特定事實(shí)所引起的、對(duì)損害予以賠償、補(bǔ)償或接受懲罰的特殊義務(wù)。法律責(zé)任可以劃分為刑事責(zé)任、民事責(zé)任、行政責(zé)任、違憲責(zé)任、國(guó)家賠償責(zé)任等。在我國(guó)，歸結(jié)法律責(zé)任應(yīng)當(dāng)遵循以下原則：第一，責(zé)任合法原則；第二，公正原則；第三，效益原則；第四，責(zé)任自負(fù)原則。由于出現(xiàn)法定條件，法律責(zé)任可以被部分或全部地免除（如時(shí)效免責(zé)，不訴免責(zé)，自首、立功免責(zé)，補(bǔ)救免責(zé)，人道主義免責(zé)等）。本章習(xí)題1.分析

根據(jù)事例3—2，分析絕對(duì)權(quán)利義務(wù)與相對(duì)權(quán)利義務(wù)之間的區(qū)別。2.思考

以下關(guān)于權(quán)利義務(wù)的說(shuō)法是否正確？為什么？

（1）“訴訟當(dāng)事人要求法院依法公開(kāi)審理的權(quán)利是對(duì)世權(quán)?！?/p>

（2）“法律規(guī)定不得侵犯他人的自由，這一義務(wù)屬于對(duì)人義務(wù)和消極義務(wù)?！?/p>

（3）“在許多情況下，權(quán)利可以轉(zhuǎn)讓或放棄，義務(wù)不能隨意轉(zhuǎn)讓或者放棄?！?.討論

根據(jù)我國(guó)1997年10月1日起生效實(shí)施的《刑法》（又被稱(chēng)為新刑法）第270條的規(guī)定，將為他人保管的財(cái)物或者他人的遺忘物、埋藏物占為己有，數(shù)額較大且拒不交還的行為構(gòu)成侵占罪，可以處以一定的刑罰。但是，在1997年10月1日之前，在我國(guó)具有法律效力的刑事法律是1979年7月1日通過(guò)的《刑法》（又被稱(chēng)為舊刑法）。舊刑法并未設(shè)置侵占罪。某甲于1997年2月28日拾得他人遺忘的手提包，手提包內(nèi)有巨款。在失主某乙向其討要時(shí)，某甲卻拒不歸還。

問(wèn)題討論：法院是否可以對(duì)某甲追究侵占罪的法律責(zé)任？為什么？第四章法律規(guī)范與法律體系本章學(xué)習(xí)目標(biāo)通過(guò)本章的學(xué)習(xí)，學(xué)生應(yīng)該能夠：

1．掌握法律原則與法律規(guī)則的區(qū)別、法律部門(mén)的劃分標(biāo)準(zhǔn)；

2．了解法律規(guī)則的結(jié)構(gòu)和分類(lèi)、法律規(guī)則的功能；

3．熟悉中國(guó)現(xiàn)行的法律體系。第四章

法律規(guī)范與法律體系第一節(jié)

法律規(guī)則一、法律規(guī)范（一）規(guī)范與法律規(guī)范“規(guī)范”的核心意義在于其是人們行為的指針和標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)人們的行動(dòng)起著一種指引作用。規(guī)范有很多種，如社會(huì)規(guī)范、技術(shù)規(guī)范、語(yǔ)言規(guī)范等，其中社會(huì)規(guī)范又包括道德規(guī)范、宗教規(guī)范、法律規(guī)范等。這些不同的社會(huì)規(guī)范，都能對(duì)人們的行為起到指引作用，從而使社會(huì)處于一種有秩序的狀態(tài)。（二）法律規(guī)范與法律規(guī)則辨析在中國(guó)目前的大部分法理學(xué)教材中，法律規(guī)范與法律規(guī)則也是互相通用的兩個(gè)概念。隨著立法技術(shù)的改進(jìn)，在現(xiàn)代成文法中出現(xiàn)了越來(lái)越多的法律原則，法律原則對(duì)主體行為進(jìn)行指引和規(guī)范的方式與法律規(guī)則相比，有明顯的不同。因此，有必要將法律規(guī)范與法律規(guī)則加以區(qū)分，將法律規(guī)范作為上位概念，法律規(guī)范包括法律規(guī)則和法律原則兩種規(guī)范形式。法律規(guī)則和法律原則分別以不同的方式發(fā)揮對(duì)人的行為的指引和規(guī)范作用。我們嘗試將法律規(guī)范定義為：法律規(guī)范是指國(guó)家通過(guò)制定或認(rèn)可的方式形成法律規(guī)則和法律原則來(lái)調(diào)整人們行為的社會(huì)規(guī)范。而法律規(guī)則是明確具體規(guī)定法律上的權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任的準(zhǔn)則、標(biāo)準(zhǔn)，或是賦予某種事實(shí)狀態(tài)以法律意義的指示、規(guī)定，法律規(guī)則是法律規(guī)范的一種。法律規(guī)范對(duì)主體行為的調(diào)整和規(guī)范主要通過(guò)法律規(guī)則來(lái)實(shí)現(xiàn)。二、法律規(guī)則的結(jié)構(gòu)法律規(guī)則的結(jié)構(gòu)是指一個(gè)法律規(guī)則由哪些要素構(gòu)成，以及這些要素之間在邏輯上的相互連接結(jié)構(gòu)。任何法律規(guī)則具有假定條件、行為模式和法律后果三個(gè)要素構(gòu)成。假定條件指法律規(guī)則中有關(guān)適用該規(guī)則的條件和情況的部分：（1）法律規(guī)則的適用條件。即法律規(guī)則在什么時(shí)間、空間、對(duì)什么人適用以及在什么情況下法律規(guī)則對(duì)人的行為有約束力的問(wèn)題。其內(nèi)容有關(guān)法律規(guī)則在什么時(shí)間生效，在什么地域生效以及對(duì)什么人生效等。（2）行為主體的行為條件。行為模式指法律規(guī)則中規(guī)定人們?nèi)绾尉唧w行為之方式的部分。它是從人們大量的實(shí)際行為中概括出來(lái)的法律行為要求。根據(jù)行為要求的內(nèi)容和性質(zhì)不同，法律規(guī)則中的行為模式分為三種：（1）可為模式，指在假定條件下，人們“可以如何行為的模式”。（2）應(yīng)為模式，指在假定條件下，人們“應(yīng)當(dāng)或必須如何行為”的模式。（3）勿為模式，指在假定條件下，人們“禁止或不得如何行為”的模式。從另一個(gè)角度看，可為模式亦可稱(chēng)為權(quán)利行為模式，而應(yīng)為模式和勿為模式又可稱(chēng)為義務(wù)行為模式。它們的內(nèi)容是任何法律規(guī)則的核心部分。法律后果指法律規(guī)則中規(guī)定人們?cè)谧龀龇匣蛘卟环闲袨槟Ｊ揭蟮男袨闀r(shí)應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的結(jié)果的部分，它是法律規(guī)則對(duì)人們具有法律意義的行為的態(tài)度。根據(jù)人們對(duì)行為模式所做出的實(shí)際行為的不同，法律后果又可分為兩種：（1）合法后果，又稱(chēng)肯定式的法律后果，是法律規(guī)則中規(guī)定人們按照行為模式的要求行為而在法律上予以肯定的后果，它表現(xiàn)為法律規(guī)則對(duì)人們行為的保護(hù)、許可或獎(jiǎng)勵(lì)。（2）違法后果，又稱(chēng)否定式的法律后果，是法律規(guī)則中規(guī)定人們不按照行為模式的要求行為而在法律上予以否定的后果，它表現(xiàn)為法律規(guī)則對(duì)人們行為的制裁、不予保護(hù)、撤銷(xiāo)、停止，或要求恢復(fù)、補(bǔ)償?shù)?。需要注意的是，法律?guī)則與法律條文是既相互聯(lián)系又相互區(qū)別的兩個(gè)概念。法律規(guī)則是法律條文的內(nèi)容，法律條文是法律規(guī)則的表現(xiàn)形式：并不是所有的法律條文都直接規(guī)定法律規(guī)則的，也不是任何條文都完整地表述一個(gè)規(guī)則的或只表述一個(gè)法律規(guī)則的。在立法實(shí)踐中，通常采取兩種不同的方式來(lái)明示人們的行為界限，分別以不同的條文規(guī)定表現(xiàn)出來(lái)。具體而言，大致有以下幾類(lèi)情形：（1）一個(gè)完整的法律規(guī)則由數(shù)個(gè)法律條文來(lái)表述；（2）法律規(guī)則的內(nèi)容分別由不同規(guī)范性法律文件的法律條文來(lái)表述；（3）一個(gè)條文表述不同法律規(guī)則或其要素；（4）法律條文僅規(guī)定法律規(guī)則的某個(gè)要素或若干要素。三、法律規(guī)則的分類(lèi)依據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)，可以對(duì)法律規(guī)則進(jìn)行分類(lèi)。常見(jiàn)的分類(lèi)如下：（一）授權(quán)性規(guī)則、義務(wù)性規(guī)則和權(quán)義復(fù)合規(guī)則按照法律規(guī)則所設(shè)定的行為模式的不同，可以將法律規(guī)則分為授權(quán)性規(guī)則、義務(wù)性規(guī)則和權(quán)義復(fù)合規(guī)則。授權(quán)性規(guī)則是規(guī)定主體可為或可不為一定行為以及要求其他主體為一定行為或不得為一定行為的規(guī)則。授權(quán)性規(guī)則是主體享有法定權(quán)利的依據(jù)，而且該類(lèi)規(guī)則具有可選擇性，主體可以行使授權(quán)性規(guī)則所賦予的權(quán)利，也可以放棄行使該權(quán)利。義務(wù)性規(guī)則是規(guī)定主體應(yīng)當(dāng)為一定行為或不為一定行為的規(guī)則。義務(wù)規(guī)則以法定義務(wù)形式為主體設(shè)定必要行為的尺度，該類(lèi)規(guī)則具有強(qiáng)制性而不具有可選擇性，主體對(duì)自己的法定義務(wù)只能履行而不能拒絕。義務(wù)性規(guī)則分為兩類(lèi)：一類(lèi)是命令性規(guī)則，即規(guī)定主體應(yīng)當(dāng)履行當(dāng)為義務(wù)（亦稱(chēng)積極義務(wù)）的規(guī)則；另一類(lèi)是禁止性規(guī)則，即規(guī)定主體不得作為的義務(wù)（亦稱(chēng)消極義務(wù)）的規(guī)則。權(quán)義復(fù)合規(guī)則是指兼具授予權(quán)利、設(shè)定義務(wù)兩種性質(zhì)的法律規(guī)則。權(quán)義復(fù)合規(guī)則大多是有關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)組織和活動(dòng)的規(guī)則。這類(lèi)規(guī)則的特點(diǎn)是，一方面主體有權(quán)按照法律規(guī)則的規(guī)定做出一定行為，另一方面做出這些行為又是他們不可推卸的責(zé)任。否則將承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

事例4－1張某在路途中遭到流氓毆打，跑到附近的派出所向值班民警求救，民警要求張某給“保護(hù)費(fèi)”，張某沒(méi)有答應(yīng)，于是民警拒絕給予保護(hù)，導(dǎo)致張某被打成殘疾。事后張某向法院提起行政訴訟，狀告派出所民警行政不作為。法院審理案件之后認(rèn)為由于公安機(jī)關(guān)不履行法定行政職責(zé)，致使張某的合法權(quán)益遭受損害，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。依據(jù)法律規(guī)定，公安機(jī)關(guān)負(fù)有維持社會(huì)公共秩序、維護(hù)公民生命財(cái)產(chǎn)安全的職責(zé)。這種職責(zé)既是公安機(jī)關(guān)所享有的一種權(quán)力，同時(shí)也是一種必須履行的義務(wù)。如果公安機(jī)關(guān)拒絕履行這種義務(wù)，將承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。（二）強(qiáng)行性規(guī)則與任意性規(guī)則按照法律規(guī)則是否允許主體按照自己的意愿自行設(shè)定權(quán)利和義務(wù)，可以把法律規(guī)則分為強(qiáng)行性規(guī)則和任意性規(guī)則。強(qiáng)行性規(guī)則為社會(huì)關(guān)系參加者規(guī)定了明確的行為模式而不得自行變更其內(nèi)容的規(guī)則。據(jù)此，行為主體必須遵守規(guī)則的規(guī)定，不允許他們自行協(xié)議解決問(wèn)題，違反法定行為模式的協(xié)議是無(wú)效的。一般說(shuō)來(lái)，義務(wù)性的規(guī)則都是強(qiáng)行性規(guī)則。

事例4－2王某與同村的張某因?yàn)楝嵤麓蚣埽跄巢簧魇謱埬炒蛩?。王某的父母向張某的父母求情，并表示愿意賠償張家40萬(wàn)，希望張家不要向公安機(jī)關(guān)報(bào)案。考慮到兩家是世交，關(guān)系一直很好，王家又愿意賠償，在經(jīng)過(guò)一番討價(jià)還價(jià)之后，張某的家人答應(yīng)接受賠償，不向公安機(jī)關(guān)報(bào)案，兩家“私了”此事。后來(lái)村里有人向公安機(jī)關(guān)舉報(bào)，公安機(jī)關(guān)介入此案，在查明事實(shí)后，移交給檢察機(jī)關(guān)提起公訴，法院經(jīng)過(guò)審判之后，認(rèn)為張某犯有過(guò)失殺人罪，判處其有期徒刑3年。在該案當(dāng)中，王某犯有過(guò)失殺人罪，按照刑法的規(guī)定，必須由檢察機(jī)關(guān)提起公訴，由審判機(jī)關(guān)判決此案。刑法的有關(guān)規(guī)定是強(qiáng)行性規(guī)則，必須依照這些強(qiáng)行性規(guī)則來(lái)處理此案。張家和王家并沒(méi)有權(quán)利自行達(dá)成協(xié)議，“私了”此事。任意性規(guī)則是在規(guī)定主體權(quán)利義務(wù)的同時(shí)，也允許當(dāng)事人在法律許可的范圍內(nèi)通過(guò)協(xié)商自行設(shè)定彼此的權(quán)利與義務(wù)，只有在當(dāng)事人沒(méi)有協(xié)議的情況下，才適用法律規(guī)則的規(guī)定。任意性規(guī)則在民商法、婚姻法等私法法律部門(mén)中比較常見(jiàn)。例如在買(mǎi)賣(mài)合同關(guān)系中，合同當(dāng)事人可以自行商定產(chǎn)品的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，如果他們沒(méi)有約定，