論侵犯商業(yè)秘密的法律適用與完善

論侵犯商業(yè)秘密的法律適用與完善摘要：為了更好地維護商業(yè)秘密所有者的合法權(quán)益，需深入完善我國商業(yè)秘密的立法保護體系。本文通過總結(jié)商業(yè)秘密的定義、分析商業(yè)秘密的構(gòu)成要件，總結(jié)出商業(yè)秘密侵權(quán)現(xiàn)行法律的諸多缺陷，包括缺乏商業(yè)秘密專門立法、商業(yè)秘密重大損失認(rèn)定難、刑事保護范圍較窄、法律懲戒功能不足等。從相互借鑒角度出發(fā)，結(jié)合商業(yè)秘密的特殊性，以及當(dāng)前的市場競爭環(huán)境，建議制定專門的商業(yè)秘密保護法，建立許可費評估制度、完善認(rèn)罪認(rèn)罰與刑事和解機制，引入秘密保持令制度，允許民事臨時強制措施的在刑事案件中的適用等，力求在構(gòu)建對商業(yè)秘密的立法保護中添磚加瓦。關(guān)鍵詞：商業(yè)秘密；構(gòu)成要件；立法保護目錄一、商業(yè)秘密的定義與構(gòu)成要件………………………1（一）定義……………………1（二）構(gòu)成要件………………1二、我國商業(yè)秘密立法保護制度的不足……………………2（一）缺乏商業(yè)秘密保護專門立法………2（二）商業(yè)秘密重大損失認(rèn)定難…………3（三）刑事保護范圍較窄，法律懲戒功能不足……………3三、對我國商業(yè)秘密法律體系的修改建議…………………4（一）制定專門的商業(yè)秘密保護法…………4（二）建立許可費評估制度，作為商業(yè)秘密案件損害賠償?shù)挠嬎慊A(chǔ)…4（三）發(fā)揮立法中商業(yè)秘密的合理懲戒功能………………5（四）健全認(rèn)罪認(rèn)罰于刑事和解機制………5（五）允許同時適用民事臨時措施…………6（六）引入秘密保持令制度…………………6四、結(jié)語………………………7參考文獻(xiàn)………………………8致謝……………9論侵犯商業(yè)秘密的法律適用與完善商業(yè)秘密作為一種獨特的知識產(chǎn)權(quán)類型，在中國的社會主義經(jīng)濟體制和經(jīng)濟實體的發(fā)展中發(fā)揮著越來越重要的作用。對商業(yè)秘密的有效保護，無論是對社會經(jīng)濟秩序的穩(wěn)定，還是對促進經(jīng)濟主體的創(chuàng)新和發(fā)展都具有重要意義。事實上，建立強大的商業(yè)秘密保護體系是中國市場經(jīng)濟發(fā)展的必然產(chǎn)物。一個強有力的、有效的商業(yè)秘密保護體系反過來也會促進中國市場經(jīng)濟的發(fā)展和經(jīng)濟的轉(zhuǎn)型和現(xiàn)代化。兩者相輔相成，難以分開。由于侵犯商業(yè)秘密行為更加復(fù)雜多樣，侵權(quán)的范圍也更加廣泛，從而使我國現(xiàn)行的商業(yè)秘密保護法律法規(guī)呈現(xiàn)出諸多弊端，我國商業(yè)秘密立法的缺失直接導(dǎo)致侵犯商業(yè)秘密的不法分子有機可乘，損害知識產(chǎn)權(quán)合法權(quán)益的情況時有發(fā)生。在未來，商業(yè)秘密將成為中國企業(yè)在世界范圍內(nèi)支持其發(fā)展的秘密武器。在中美貿(mào)易爭端中，大量的中國企業(yè)實際上已經(jīng)成為美國商業(yè)秘密訴訟的對象。通過對美國商業(yè)秘密法律保護體系的系統(tǒng)整理，有利于中國建立自己的商業(yè)秘密法律體系。鑒于《中美貿(mào)易協(xié)定》對商業(yè)秘密制度作出了詳細(xì)規(guī)定，國家立法機關(guān)應(yīng)結(jié)合我國現(xiàn)有法律體系，及時研討制定獨立的商業(yè)秘密專門法典，完善商業(yè)秘密訴訟程序，建立相應(yīng)的事后救濟機制。商業(yè)秘密的定義與構(gòu)成要件（一）定義對商業(yè)秘密的定性一直是國際上爭論的焦點，現(xiàn)在大多數(shù)國家和國際組織都承認(rèn)它是一種知識產(chǎn)權(quán)形式。[1]大陸地區(qū)《刑法》第219條規(guī)定了侵犯商業(yè)秘密罪?！斗床徽?dāng)競爭法》于2017年11月修訂，時隔一年半，2019年4月《反不正當(dāng)競爭法》再次修改。經(jīng)過多次修訂調(diào)整后，目前統(tǒng)一適用2019年修訂的商業(yè)秘密的法律定義：“本法所稱的商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉、具有商業(yè)價值并經(jīng)權(quán)利人采取相應(yīng)保密措施的技術(shù)信息、經(jīng)營信息等商業(yè)信息?！保ǘ?gòu)成要件1、秘密性從字面意思理解，秘密性要求商業(yè)秘密不為人所知。不被公眾所知在這里是一個相對術(shù)語，而非一般理解的絕對非公開。這里的“公眾”并非泛指一般公眾，而應(yīng)限定在與該商業(yè)秘密有關(guān)的特定領(lǐng)域的從業(yè)人員。同時“普遍知悉”要求該商業(yè)秘密并非只是被行業(yè)內(nèi)個別技術(shù)人員或頭部企業(yè)知悉，而應(yīng)是被較大數(shù)量的從業(yè)人員了解、獲得、掌握才能認(rèn)定為“普遍知悉”。[2]另外，也有觀點認(rèn)為可以采取“人數(shù)標(biāo)準(zhǔn)”來界定普遍知悉，即行業(yè)內(nèi)應(yīng)有超過50%的專業(yè)人員知悉才能認(rèn)定為“普遍”。如果能通過行業(yè)公開出版物、公開展會或者對產(chǎn)品的簡單觀察就可以獲知的信息通常會被推定為容易獲得的。并且，考量容易獲得標(biāo)準(zhǔn)時，并不要求有相當(dāng)數(shù)量的從業(yè)人員已經(jīng)實際獲得了該信息。也就是說一份公開發(fā)行但銷量極少的行業(yè)雜志中刊登的商業(yè)秘密信息也會被推定為容易獲得的，但這種推定是可反駁的。2、價值性公司之所以愿意不遺余力地保護商業(yè)秘密，原因在于其具有價值性。且價值性不同于實用性，比如失敗的實驗數(shù)據(jù)不能用于商業(yè)用途，沒有任何效用，但它可以給權(quán)利人帶來實踐累積經(jīng)驗，創(chuàng)造競爭優(yōu)勢。商業(yè)秘密同時具有現(xiàn)實和潛在的商業(yè)價值，且其價值是相對的，并不排除對權(quán)利人不再有價值但對競爭對手仍有價值的信息。如果競爭對手獲得了階段性的研發(fā)成果和失敗的研究數(shù)據(jù)，使他們能夠減少研發(fā)步驟，降低試錯風(fēng)險，擴大研發(fā)或商業(yè)思路，從而減少損失，那么這些信息就具有商業(yè)價值。[3]3、保密性倘若權(quán)利人自身不重視保護，采取放任自流的態(tài)度，對信息沒有采取任何保密措施，那么法律就沒有必要給予保護。上述保密措施可為直接的，也可以是間接的，只要這些措施是切實可行的，并具有對保密目的和相關(guān)人員產(chǎn)生直接影響的可能性。法律沒有限制保密措施的具體形式，但這并不意味著對保密措施的程度沒有要求，一般認(rèn)為，任何適合秘密的合理的保密方式都可以接受，其程度足以防止信息的泄露。而這種合理的方式并不要求保密措施是無懈可擊的，可以達(dá)到足以防止信息泄露的目的，使商業(yè)秘密可能處于被控制的狀態(tài)。[4]此外，任何措施都不可能是萬無一失的，否則實踐中就不會有關(guān)于商業(yè)秘密侵權(quán)性質(zhì)的爭議。二、我國商業(yè)秘密立法保護制度的不足（一）缺乏商業(yè)秘密保護專門立法我國商業(yè)秘密相關(guān)法律之間的邏輯體系混亂，不能自洽?！斗床徽?dāng)競爭法》包含針對商業(yè)秘密的一般性統(tǒng)一適用的規(guī)定，但具體規(guī)定由最高人民法院發(fā)布的法律解釋和各部委發(fā)布的規(guī)定予以明確。另一方面，《公司法》等法律在原有的法律基礎(chǔ)上對競業(yè)禁止、公司董事職責(zé)等問題進行了明確規(guī)定，但這些規(guī)定散見于民事領(lǐng)域、刑法領(lǐng)域，立法不統(tǒng)一。在實踐中，也缺乏關(guān)于商業(yè)秘密程序的統(tǒng)一指導(dǎo)。由上可知，如今商業(yè)秘密立法保護體系零散分布于我國各部法律中，相互之間不協(xié)調(diào)，距離達(dá)成有力一致的法律保護力量目標(biāo)還有相當(dāng)一段距離，對商業(yè)秘密的法律保護與實施力度未與現(xiàn)實需求達(dá)成一致。[5]另外，由于商業(yè)秘密現(xiàn)行相關(guān)法律偏向概括與簡單，未更進一步落實于具體實施階段，以致于國家刑偵、審理等機關(guān)在處理牽扯于商業(yè)秘密的案件時，由于還未構(gòu)成系統(tǒng)實用的辦案程序，辦案難度較大。除此之外，在全球化與激烈的貿(mào)易戰(zhàn)背景中，我國法律缺乏針對國內(nèi)企業(yè)在“走出去、引進來”過程中的法律指引和政策指導(dǎo)。因此國內(nèi)企業(yè)“走出去”時易深陷海外知識產(chǎn)權(quán)法律風(fēng)險之中。全球角度來看，中國既是眾多侵犯商業(yè)秘密行為的中心，也是侵犯商業(yè)秘密行為的國際爭端的中心。侵犯商業(yè)秘密行為甚至是美國和中國之間貿(mào)易戰(zhàn)的誘因之一。（二）侵犯商業(yè)秘密行為認(rèn)定門檻高侵犯商業(yè)秘密罪屬于結(jié)果犯。我國對此罪名采用定性及定量的立法模式，在犯罪構(gòu)成和加重法定刑上分別要求給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成“重大損失”和“特別嚴(yán)重后果”。[6]2010年《立案追訴標(biāo)準(zhǔn)》解釋第73條規(guī)定了情形：給商業(yè)秘密權(quán)利人造成損失數(shù)額在50萬元以上。2004年相關(guān)司法解釋規(guī)定了給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成損失數(shù)額在250萬元以上的，屬于“造成特別嚴(yán)重后果”。如若未造成權(quán)利人實際損失，行為人也尚未實際獲利，對于非法竊取商業(yè)秘密而未使用的行為，司法實踐中往往認(rèn)為不構(gòu)成犯罪。在司法實踐當(dāng)中，經(jīng)常遇到難以認(rèn)定商業(yè)秘密權(quán)利人損失的現(xiàn)實難題，從而導(dǎo)致對于商業(yè)秘密侵權(quán)行為人的懲罰力度不足，商業(yè)秘密重大損失程度的認(rèn)定制度仍需構(gòu)建與完善。被告獲利、許可使用費以及法定賠償雖也是為補償被侵害人的遭受的實際損失，但相對而言，具有一定的推定性。[7]因此，我國需搭建賠償制度的基礎(chǔ)，即仍需完善商業(yè)秘密重大損失的綜合評估制度，從而提升商業(yè)秘密立法對于侵權(quán)行為的深入界定程度。(三)刑事保護范圍相對較窄，懲戒功能不足商業(yè)秘密的經(jīng)濟利益可以用金錢來衡量，但其還包含了各種直接或間接、潛在甚至難以衡量的利益。比如前文所述競爭對手的失敗實驗經(jīng)驗，不具備經(jīng)濟利益與實用性，但是如果被競爭對手輕而易舉獲得，將壓縮其試驗時間，提高工作效率和競爭優(yōu)勢。此外一些失敗的經(jīng)驗信息被不法擴散，也有可能會影響甚至破壞權(quán)利人商業(yè)聲譽。刑法對于商業(yè)秘密的保護范圍僅限于經(jīng)濟利益，一定程度而言不夠全面。另外，目前侵犯商業(yè)秘密犯罪構(gòu)成需符合三個要素。包括主觀明知的犯罪故意、有侵權(quán)行為、造成了重大損失。主觀明知界定為明知或者應(yīng)知侵犯他人商業(yè)秘密，如果僅有概括的社會危害性的犯罪故意不足以認(rèn)定。具體侵權(quán)行為包括以各種不正當(dāng)手段獲取商業(yè)秘密或者雖然合法取得，但違法約定或違背要求泄露、使用等。由此得出，其中并未增設(shè)過失侵犯商業(yè)秘密的法條情節(jié)，立案門檻較高，不利于維護商業(yè)秘密權(quán)利人的合法權(quán)益。三、對我國商業(yè)秘密法律體系的修改建議(一)制定專門的商業(yè)秘密保護法《2016年美國商業(yè)秘密保護法》（DTSA）將以往商業(yè)秘密案件由各州管轄的原則轉(zhuǎn)移到聯(lián)邦層面，并在美國歷史上首次設(shè)立了商業(yè)秘密的聯(lián)邦民事訴訟理由。該立法旨在建立一個與專利、商標(biāo)和版權(quán)法一致的國家商業(yè)秘密保護法?！陡２妓埂冯s志稱這是近年來知識產(chǎn)權(quán)法的最大發(fā)展。DTSA的第一部分詳細(xì)介紹了國家對商業(yè)秘密的保護，第二部分解釋了在當(dāng)前美國商業(yè)秘密法律體系的背景下應(yīng)如何理解和適用該法律，特別是考慮到EEA協(xié)議的刑法部分，還解釋了法院在處理商業(yè)秘密案件時之所以如此謹(jǐn)慎，是因為其一直被商業(yè)秘密案件本身的程序性和實質(zhì)性模糊問題所困擾。本節(jié)還解釋道，由于商業(yè)秘密案件在程序上和實質(zhì)上的模糊性，法院在處理商業(yè)秘密案件時一直很謹(jǐn)慎。最后，DTSA的第三部分解釋了現(xiàn)行政策，并強調(diào)了過度使用知識資產(chǎn)和人力資源的風(fēng)險。在信息產(chǎn)業(yè)革命中，技術(shù)信息、商業(yè)信息、管理信息在生產(chǎn)中發(fā)揮著重要作用，如商業(yè)信息保護法的核心是反競爭法，但不能為商業(yè)秘密提供系統(tǒng)、有效的法律保護，不同部門立法之間存在矛盾。[8]制定專門法律對商業(yè)秘密進行保護，此舉順應(yīng)了商業(yè)秘密法典化和專業(yè)化的國際趨勢。我們可以借鑒上述DTSA的內(nèi)容安排，制定一部專門的商業(yè)秘密保護法，在該法典中對商業(yè)秘密侵權(quán)行為、法律適用范圍、救濟方式、賠償措施等進行詳細(xì)規(guī)定。(二)建立許可費評估制度，作為商業(yè)秘密案件損害賠償?shù)挠嬎慊A(chǔ)

在一部分商業(yè)秘密案件中，商業(yè)秘密侵權(quán)人為逃避法律責(zé)任，沒有立即使用或公開商業(yè)秘密，或采用高度隱蔽的商業(yè)秘密使用方式（如秘密制造侵權(quán)產(chǎn)品出口），使得該商業(yè)秘密案件損害賠償難以計算。雖然最高法院、檢察院和公安部發(fā)布的相關(guān)文件也規(guī)定了許可費的提法，但由于權(quán)利人往往不向他人許可商業(yè)秘密，因此也很難提供許可費的有效證據(jù)。

為了更有效地打擊侵犯商業(yè)秘密的行為，筆者建議建立第三方許可費評估制度，結(jié)合商業(yè)秘密的價值、市場和技術(shù)發(fā)展趨勢等因素來評估商業(yè)秘密的許可費并作為權(quán)利人損失的基準(zhǔn)。事實上，我國司法實踐中已經(jīng)存在嘗試“許可費評估”制度的先例。江蘇省高級人民法院在山西翔宇化工有限公司、王慶峰等侵犯商業(yè)秘密糾紛案中，已采納了評估機構(gòu)出具的關(guān)于商業(yè)秘密許可費的評估意見。

(三)發(fā)揮立法中商業(yè)秘密的合理懲戒功能一方面，發(fā)揮刑法的制約性。由于商業(yè)秘密被侵犯后完全喪失的可能性不可小覷，為了推進我國高科技公司自主創(chuàng)新和保護公司的自主知識產(chǎn)權(quán)，應(yīng)收重刑罰以震懾刑事罪行。擴大刑法對于商業(yè)秘密的保護范圍，不應(yīng)僅局限于經(jīng)濟利益，可考慮增設(shè)商業(yè)名譽作為保護對象。除此之外，將“過失侵犯商業(yè)秘密”情節(jié)入罪，規(guī)定對象為對于商業(yè)秘密具有注意能力和注意義務(wù)的行為人，同時加以造成重大損失的限制。根據(jù)侵權(quán)主體身份和主觀動機的不同，設(shè)定不同刑罰幅度，以彌補我國刑事立法的不足。此外，臺灣地區(qū)加重對公務(wù)人員的處罰，也值得借鑒。公務(wù)人員很容易利用身份便利掌握權(quán)利人有商業(yè)價值的秘密，如果不提出更加嚴(yán)厲的要求，將很可能導(dǎo)致二次侵權(quán)。但是建議擴大適用主體，將鑒定人員等在訴訟進程中知悉商業(yè)秘密的訴訟參與人均納入其中。在立案追訴及刑罰處罰上參照對域外泄露行為的標(biāo)準(zhǔn)，如果同時構(gòu)成這兩種加重情形的，從重處罰。另一方面，針對上述法條完善方向，根據(jù)刑法處罰的謙抑性，借鑒他國先進立法經(jīng)驗，商業(yè)秘密相關(guān)法條應(yīng)增設(shè)免責(zé)條款。目前我國商業(yè)秘密法律保護體系之中，缺乏不被視為侵犯商業(yè)秘密行為的相關(guān)法律規(guī)定。(四)健全認(rèn)罪認(rèn)罰與刑事和解機制商業(yè)秘密本質(zhì)屬于財產(chǎn)權(quán)利，刑法對侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪規(guī)定的最重刑罰比其他私權(quán)的要低得多，刑事訴訟法也將其納入自訴案件范疇，均表明國家對侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的寬容程度較大，所以適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬處理制度具有法律依據(jù)和實踐基礎(chǔ)。[9]在具體實施上，可以強調(diào)征求權(quán)利人及其他被害人意見。在從寬處理上，可以與現(xiàn)有刑事和解、量刑建議程序、速裁程序更充分的融合，在定罪量刑、訴訟程序選擇上有一定突破，比如對于雙方達(dá)成和解的三年以下侵犯商業(yè)秘密案件，法院僅對證據(jù)進行書面審查，同時訊問核實被告人是否自愿達(dá)成協(xié)議，除非認(rèn)為協(xié)議違背自愿原則或者不構(gòu)成犯罪，否則均根據(jù)起訴書和量刑建議作出判決。(五)允許同時適用民事臨時措施考慮到大陸地區(qū)民事和刑事以分別立法為原則，沒有必要在民事法律中增設(shè)刑事規(guī)定，但是可以在《反不正當(dāng)競爭法》中增設(shè)程序銜接性規(guī)定。一般情況下，構(gòu)成犯罪的行為往往也侵犯了民事權(quán)益。與普通案件不同，知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人僅靠自身力量很難獲得救濟。無論是向公安機關(guān)報案或者向法院提起自訴，權(quán)利人均需要證明自己的產(chǎn)品具有非公知性及實用性、被告人銷售的侵權(quán)產(chǎn)品與之達(dá)到了實質(zhì)性相似程度，且已經(jīng)營利或者造成損失，同時還需要提供線索表明犯罪嫌疑人或者被告人有非法侵犯商業(yè)秘密的可能性。如果通過技術(shù)鑒定和司法審計來進行同一性比對和銷售額的審計。完成這些審查必定耗費時日，侵權(quán)損害可能已經(jīng)難以挽回、證據(jù)也可能已經(jīng)被毀滅，如果可以申請法院對其生產(chǎn)方案和銷售賬目進行證據(jù)保全，可充分保障權(quán)利人訴訟權(quán)利。(六)引入秘密保持令制度我國不采取偵查不公開主義，律師在審查起訴階段也可以通過合法方式查閱、復(fù)印所有案卷，所以在審查起訴階段就可能存在商業(yè)秘密保護問題。如果審前即由法院裁定秘密保持命令，將間接約束檢察機關(guān)的司法行為，這與后者的法律監(jiān)督地位嚴(yán)重不符?；谏鲜隹紤]建議建立秘密保持命令制度，在審查起訴階段，由檢察機關(guān)根據(jù)申請作出秘密保持命令的決定，審判階段，由法院根據(jù)申請作出秘密保持命令的裁定。首先，檢察機關(guān)受理辯護律師或訴訟代理人閱卷申請后，對于案卷中可能涉及到當(dāng)事人及相關(guān)人員的技術(shù)信息和經(jīng)營信息的，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人及相關(guān)人員有權(quán)申請秘密保持命令。其次，對于提出申請的，檢察機關(guān)應(yīng)當(dāng)要求申請人解釋商業(yè)秘密的種類、性質(zhì)、范圍以及因閱卷將造成損害的具體內(nèi)容及程度，必要時，法院可以要求申請人以不公開方式補充證明材料。第三，檢察機關(guān)進行必要的審查、調(diào)查和詢問，聽取當(dāng)事人、被申請人、訴訟關(guān)系人意見，條件允許時決定。如果認(rèn)為不屬于商業(yè)秘密或者不具備保護必要，作出不同意申請的決定。在刑事案件中，與公權(quán)力相比，犯罪嫌疑人處于更加弱勢的地位，所以檢察機關(guān)應(yīng)當(dāng)適當(dāng)側(cè)重考慮保障犯罪嫌疑人辯護權(quán)，原則上都應(yīng)當(dāng)同意辯護律師閱卷。如果辯護律師系犯罪嫌疑人所在公司的內(nèi)部律師或者曾代理該公司相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)行政事務(wù)（如專利申請），該類律師閱卷很可能給被害人或第三人造成損害的，可以建議犯罪嫌疑人增加委托律師，由獨立性較強的辯護律師進行閱卷。檢察機關(guān)應(yīng)當(dāng)將秘密保持決定書副本隨案卷一并移送法院。在審判階段，對于證據(jù)中涉及技術(shù)信息或經(jīng)營信息的，應(yīng)當(dāng)告知申請人可以申請秘密保持命令。對于提出申請的證據(jù)，法院應(yīng)當(dāng)先行審查是否含有商業(yè)秘密、與待證事實之間是否具有關(guān)聯(lián)性、有無其他證據(jù)或證明方法可以替代。由于審判階段證據(jù)接觸人員更多，法院應(yīng)當(dāng)提醒當(dāng)事人及訴訟