論不作為犯罪的先行行為

目錄TOC\o"1-3"\h\u31786摘要 324266Abstract 422201引言 55376一、不作為犯罪中先行行為的相關(guān)理論 65382（一）先行行為在不作為犯罪中的理論定位 6196001.形式的義務(wù)說 616802.實質(zhì)的義務(wù)說 624677（二）先行行為的應(yīng)有涵義 732345二、先行行為產(chǎn)生作為義務(wù)的相關(guān)依據(jù) 86481（一）理論爭議 8175021.肯定說 892.否定說 9175363.本文的基本立場 1018148（二）先行行為成為作為義務(wù)來源的具體依據(jù) 10281091.刑法目的與任務(wù)的應(yīng)有之義 10221442.作為義務(wù)來源理論發(fā)展的必然選擇 1133453.解決司法實踐困境的合理價值取向 1115510三、先行行為的構(gòu)成及界定 111227（一）先行行為的構(gòu)成要件 11303531.先行行為是行為人本人的行為 1156322.先行行為引起他人危險狀態(tài)的存在 1275783.先行行為與危險狀態(tài)之間具有因果關(guān)系 12185704.行為人對先行行為造成的危險狀態(tài)具備救助的可能性 1326674（二）先行行為的范圍界定 13140191.先行行為是否包括不作為 13219212.先行行為是否包括犯罪行為 14245223.正當(dāng)防衛(wèi)是否可以成為先行行為 1514773四、先行行為問題的立法化探討 1531923（一）我國先行行為的立法狀況 16214191.先行行為的立法現(xiàn)狀 16126042.先行行為立法化的價值 1632732（二）先行行為的立法模式 17129141.現(xiàn)有的先行行為立法模式 1710512.對我國立法完善的相關(guān)建議 1729458結(jié)語 1922986參考文獻(xiàn) 20ADDINCNKISM.UserStyle論不作為犯罪中的先行行為摘要先行行為在不作為犯罪理論中占據(jù)重要的地位，歷來是國內(nèi)外刑法學(xué)界爭論不休又難以統(tǒng)一認(rèn)識的問題。國外已有不少關(guān)于先行行為的先進(jìn)立法例，但我國刑法尚未對其做出明確規(guī)定。深入研究先行行為，目的在于進(jìn)一步深化刑法學(xué)理論研究和深層次解決司法實務(wù)中的具體運用問題。圍繞基礎(chǔ)理論，通過比較分析的方法，厘清頗具爭議的各類學(xué)說，探究先行行為的應(yīng)有涵義、構(gòu)成及界定，以期對先行行為理論在我國刑法中的地位和作用有一個整體的把握和了解，并嘗試提出立法展望和建議，以應(yīng)對現(xiàn)實發(fā)展的需要。關(guān)鍵詞：不作為犯罪；先行行為；構(gòu)成；立法化引言刑法意義上的行為包括作為和不作為，兩者都接受刑法規(guī)范的評價。以不作為的行為方式實施的犯罪是刑法體系不容忽視的組成部分，國外刑法學(xué)界對其進(jìn)行了深入的研究。然而，不作為犯罪在我國刑法領(lǐng)域長期不受重視?？疾煳覈F(xiàn)行刑法，可以發(fā)現(xiàn)絕大部分的一般性規(guī)定都是針對作為犯罪而言的，顯然沒有合理考慮不作為犯罪的特殊性。此外，我國刑法理論對不作為犯罪的研究也相對薄弱，特別是對先行行為理論鮮有論述，即便一些文章和專著中有所涉及，也不足以反映先行行為理論的全貌。在立法上、理論上存在明顯缺陷和不足，導(dǎo)致實踐中存在諸多困擾司法界的問題。在當(dāng)今社會，以不作為方式實施的犯罪呈現(xiàn)擴(kuò)大化的傾向，因此加強(qiáng)我國不作為犯罪相關(guān)理論的研究，具有十分重要的理論與實踐意義。作為義務(wù)來源問題歷來是不作為犯罪中的理論重心，而先行行為屬于作為義務(wù)來源在刑法學(xué)界備受認(rèn)可，因此，對先行行為理論進(jìn)行深入研究，不僅有助于完善我國的不作為犯罪制度體系，也為解決我國的司法實踐困境提供指導(dǎo)。本文通過考察作為義務(wù)來源理論的演進(jìn)過程，對先行行為的應(yīng)有涵義予以明確，將研究重點放在構(gòu)成要件及范圍界定上。最后，參照國外的先進(jìn)立法經(jīng)驗，對我國先行行為提出立法化建議，以期解決立法與司法上對先行行為適用存在的不協(xié)調(diào)問題。一、不作為犯罪中先行行為的相關(guān)理論先行行為在不作為犯罪中的理論定位在不作為犯罪的研究中，絕大部分理論都與作為義務(wù)存在一定聯(lián)系。而通說認(rèn)為，先行行為是作為義務(wù)來源。因此，要掌握先行行為的概念，就應(yīng)當(dāng)從相關(guān)理論基礎(chǔ)入手，在此對作為義務(wù)來源的相關(guān)學(xué)說進(jìn)行概述：1.形式的義務(wù)說19世紀(jì)初，德國學(xué)者費爾巴哈率先提出，不包括刑法在內(nèi)的法律和契約是作為義務(wù)來源。隨后，日本的西田典之教授也對形式性三分說展開研究，他認(rèn)為最初的學(xué)說存在范圍限定過窄的問題，因此有必要再增加條理這一作為義務(wù)的依據(jù)。此時，最早提出的形式說尚未涉及先行行為這一類型。其后，德國學(xué)者施就別爾提出先前的行為也屬于義務(wù)來源，這一見解頗有見地，最終在理論上得到了認(rèn)可。據(jù)此，所謂的形式義務(wù)說包括法律、契約與先行行為。這一學(xué)說也在德國確立起來，并在很長一段時間內(nèi)占據(jù)通說地位，對世界各國刑法理論的發(fā)展產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。陳興良著.教義刑法學(xué)第3版[M].北京：中國人民大學(xué)出版社.2017：267陳興良著.教義刑法學(xué)第3版[M].北京：中國人民大學(xué)出版社.2017：267.該說的可取之處在于：以一一列舉的方式來闡述作為義務(wù)來源，具有確定性和規(guī)范性的優(yōu)點，便于各項義務(wù)來源的直觀呈現(xiàn)。但是詳細(xì)分析形式義務(wù)說，可以發(fā)現(xiàn)該說歸根結(jié)底只是一種形式上的表面判斷，無法從本質(zhì)上揭露行為人具有作為義務(wù)的原因，進(jìn)而不能對處罰不作為犯罪作出合理解釋。如果僅僅從形式義務(wù)說的層次去認(rèn)定不夠直觀的先行行為，將會導(dǎo)致大量表面上看似乎可以成立的事前行為納入到先行行為的范疇，進(jìn)而使不作為犯罪的成立范圍呈現(xiàn)擴(kuò)大化傾向。2.實質(zhì)的義務(wù)說作為犯罪和不作為犯罪的區(qū)分本來就是刑法評價的產(chǎn)物，20世紀(jì)60年代以來，西方學(xué)者們不再執(zhí)意于兩者的形式區(qū)分，而是從社會意義的視角，對不作為義務(wù)人的行為進(jìn)行本質(zhì)內(nèi)容的研究。這一轉(zhuǎn)變在各國產(chǎn)生了諸多不同的學(xué)說成果。在此通過對影響深遠(yuǎn)的兩種觀點進(jìn)行探討，以期進(jìn)一步把握實質(zhì)的作為義務(wù)理論。（1）機(jī)能二分說機(jī)能的二分說，又稱為功能說。二分說將作為義務(wù)從功能與內(nèi)容上加以區(qū)分，進(jìn)行分類整理。該說由德國學(xué)者阿明·考夫曼（AminKaufman）率先提出，通過考察保證人對法益的保護(hù)功能，將保證人的類型區(qū)分為法益保護(hù)型和危險源監(jiān)督型。在法益保護(hù)型中，基于某種特定關(guān)系，保證人必須采取積極措施排除危險狀態(tài)，從而實現(xiàn)保護(hù)法益不受侵害的目的。在危險源監(jiān)督型中，保證人享有對危險源的支配力，從而產(chǎn)生必須阻止危險結(jié)果發(fā)生的特定監(jiān)督義務(wù)。這一類型中的保證人身份主要指向危險源領(lǐng)域的監(jiān)督人或者管理人，基于這種特定身份，保證人必須負(fù)擔(dān)采取合理措施的作為義務(wù)。張明楷著.外國刑法綱要第3版[M].北京：法律出版社.2020：88.（2）結(jié)果原因支配說該學(xué)說為德國刑法教義學(xué)大師許乃曼教授所倡導(dǎo)。在許乃曼教授看來，以“支配意志”和“信賴行動”為核心，作為犯罪對引起最終結(jié)果的原因進(jìn)行了支配。因此，在不作為犯罪的場合中，依據(jù)等價性原則，行為人對脆弱法益或危險源也應(yīng)當(dāng)具有相類似的支配地位。歐陽本祺.論不作為正犯與共犯的區(qū)分[J].中外法學(xué),2015(03):717-738.歐陽本祺.論不作為正犯與共犯的區(qū)分[J].中外法學(xué),2015(03):717-738.（二）先行行為的應(yīng)有涵義由于先行行為在不作為犯罪中具有特殊地位，因此，明確其內(nèi)涵是研究不作為犯罪的依據(jù)和關(guān)鍵所在，然而我國目前對何為先行行為的概念還沒有進(jìn)行清晰的界定，在現(xiàn)有的涵義中仍存在諸多爭議。因此，有必要對這一術(shù)語的應(yīng)有涵義展開探討。關(guān)于先行行為概念的界定，存在兩種方式：其一，直接界定。如日本學(xué)者大谷實主張對先行行為本身直接下定義，他認(rèn)為“所謂的先行行為，是先行于成為問題的侵害法益的行為”。（日）大谷實著；黎宏譯.刑法總論[M].北京：法律出版社.2003：114.其二，間接界定。如我國陳興良教授主張在概念界定中突出作為義務(wù)的地位，“由于行為人先前實施的行為,使某種合法權(quán)益處在遭受嚴(yán)重?fù)p害的危險狀態(tài),該行為人產(chǎn)生采取積極行動阻止損害結(jié)果發(fā)生的義務(wù)”。（日）大谷實著；黎宏譯.刑法總論[M].北京：法律出版社.2003：114.陳興良著.教義刑法學(xué)第3版[M].北京：中國人民大學(xué)出版社.2017：267.分析上述兩種表述方式，可以看出刑法理論界對先行行為的定義仍不統(tǒng)一，但均在不同程度上揭示了先行行為本身蘊(yùn)含著侵害他人法益的社會危害性。不過直接界定的方式?jīng)]有突出“刑法評價”這一實質(zhì)特征，這導(dǎo)致無法與其他法律規(guī)范中的相同術(shù)語進(jìn)行明確區(qū)分，顯然是不妥當(dāng)?shù)?。相比較而言，第二種表述方式抓住作為義務(wù)這個要點，間接闡述了應(yīng)有涵義，既正確揭示了先行行為的實質(zhì)和內(nèi)容，又合理限定其適用范圍，更合乎邏輯。綜上所述，通過先行行為的理論定位研究以及借鑒兩種表述方式，本文傾向于采狹義的闡釋方式：行為人自己實施的行為，將刑法所保護(hù)的正當(dāng)權(quán)益置于危險境地，因而產(chǎn)生必須采取積極措施排除危險的義務(wù)。這就是刑法范疇中的先行行為。先行行為產(chǎn)生作為義務(wù)的相關(guān)依據(jù)基于前文先行行為在不作為犯罪中理論定位的分析，可以看出，從形式義務(wù)說到實質(zhì)義務(wù)說的演進(jìn)過程中，先行行為一直是不作為犯罪理論的研究焦點。盡管先行行為屬于作為義務(wù)來源被廣泛接受，但還不足以科學(xué)回答其是否確定能夠產(chǎn)生作為義務(wù)以及如何產(chǎn)生這一義務(wù)。關(guān)于先行行為產(chǎn)生作為義務(wù)有何具體依據(jù)的問題，刑法學(xué)界存在理論爭議。（一）理論爭議1.肯定說該陣營的學(xué)者又分立為兩派，更為細(xì)致地探討了先行行為產(chǎn)生作為義務(wù)的具體依據(jù)是來自道德還是來自法律。（1）道德根據(jù)說根據(jù)這一學(xué)說，先行行為可以從一般社會生活的規(guī)則和習(xí)慣中衍生出作為義務(wù)。人們在長期的交往中，建立了比較穩(wěn)固的社會關(guān)系，出于維系社會關(guān)系和維護(hù)社會協(xié)調(diào)的需要，人們必須承擔(dān)一定道義上的義務(wù)。魏干,臧愛存.論先行行為[J].云南大學(xué)學(xué)報(法學(xué)版),2004(02):13-18.魏干,臧愛存.論先行行為[J].云南大學(xué)學(xué)報(法學(xué)版),2004(02):13-18.（2）法律根據(jù)說法律根據(jù)說為我國大多數(shù)刑法論著所采納。該說主張行為人的作為義務(wù)并不是簡單地來源于社會生活中的道德，而是源自刑事法律的明文規(guī)定。在此學(xué)說之下，學(xué)者們的見解又有所不同：第一種觀點是先行行為說。日本學(xué)者日高義博曾經(jīng)指出，若行為人的不作為成立犯罪，那么必然存在某種在先行為對特定法益造成了損害或威脅，使其負(fù)擔(dān)特定義務(wù)。張明楷著.外國刑法綱要第3版[M].北京：法律出版社.2019：82.這樣一來，只要在先行為對法益造成一定侵害，行為人就會被最終發(fā)生的實質(zhì)結(jié)果所約束，必須接受不作為犯罪的刑法評價。該學(xué)說的致命缺陷在于：成立犯罪貌似是因張明楷著.外國刑法綱要第3版[M].北京：法律出版社.2019：82.另一種主要觀點是法律行為說。有學(xué)者認(rèn)為，先行行為超出了純粹日常行為的界限，是刑法所要責(zé)難的對象。黎宏著.不作為犯研究[M].武漢：武漢大學(xué)出版社.1997：115.即黎宏著.不作為犯研究[M].武漢：武漢大學(xué)出版社.1997：115.2.否定說德國學(xué)者許乃曼教授在支配理論的基礎(chǔ)上，認(rèn)同否定說的觀點。他指出，行為人之所以要對不作為負(fù)責(zé)，是因為他有能力掌控因在先行為而引起的危險狀態(tài)，卻消極地放任該危險狀態(tài)向危險結(jié)果發(fā)展。換言之，行為人實現(xiàn)了對因果關(guān)系發(fā)展趨勢的完全控制，才使其應(yīng)負(fù)特定的義務(wù)。在這種邏輯思維下，他認(rèn)為，行為人的確實施了在先行為，但其行為引起的因果關(guān)系僅使法益面臨一定的威脅，而非真正產(chǎn)生實際的損害結(jié)果，也就是說，在先行行為之后，危險結(jié)果發(fā)生的因果流程發(fā)展已經(jīng)脫離了先行行為人現(xiàn)實具體的支配領(lǐng)域，故行為人無須負(fù)擔(dān)作為義務(wù)。謝紹華.先行行為：保證人類型之否定[J].中國刑事法雜志.2008(6)：20-28.我國學(xué)者許玉秀教授在其論著中也提出了對否定論的見解。他并不認(rèn)同因某一先行行為將他人合法利益置于危險境地，就斷定行為人必須履行作為義務(wù)。理由在于不作為犯罪具有隱蔽性和復(fù)雜性，這種一概而論的做法忽視了實際，往往只是一種非常原始、理所當(dāng)然的正義直覺，難以令人信服。許玉秀著.當(dāng)代刑法思潮[M].北京：中國民主法制出版社.2005：687.3.本文的基本立場本文認(rèn)為，對先行行為產(chǎn)生作為義務(wù)采取肯定的態(tài)度是正確的。但是，詳細(xì)分析道德根據(jù)說，不難看出該學(xué)說貌似合理，實質(zhì)不然。該說表面上包含了先行行為的絕大部分類型，而事實上卻與罪刑法定原則相矛盾，不利于先行行為具體范圍的確定。相較而言，法律根據(jù)說的思路更為可取，尤其是其中的法律行為說。依據(jù)該說的理論邏輯，先行行為是一種刑法意義上的行為，其產(chǎn)生的作為義務(wù)必須依據(jù)刑法的明文規(guī)定而存在。據(jù)此，該說將作為義務(wù)納入刑法的范疇，從而讓先行行為接受刑法的調(diào)整，既符合刑法的目的與任務(wù)，也利于構(gòu)建較系統(tǒng)、全面的刑法規(guī)范體系。（二）先行行為成為作為義務(wù)來源的具體依據(jù)1.刑法目的與任務(wù)的應(yīng)有之義我國刑事立法尚未制定規(guī)范先行行為的條款，因此出現(xiàn)其與罪刑法定原則相沖突的爭議是在所難免的。首先，刑事法律規(guī)范的意義在于：一方面,宣告犯罪和刑罰,調(diào)整人們的行為,以打擊違法犯罪;另一方面,防止刑罰權(quán)的任意濫用,以期保障人權(quán),最終實現(xiàn)公平正義的價值目標(biāo)。出于刑法價值目標(biāo)的考量，即便尚未制定具體的刑法條文，但是將先行行為引起的不作為犯罪置于刑法范疇中處理，與罪刑法定并不沖突。其次，考慮到權(quán)利義務(wù)相對等原則，盡管我國現(xiàn)行刑法對相當(dāng)一部分犯罪的作為義務(wù)并沒有作出明確規(guī)定，但是行為人一旦實施了導(dǎo)致他人法益陷入危險狀態(tài)的行為，就必須負(fù)擔(dān)消除危險的義務(wù)。這是開放性刑法規(guī)范對行為人的正義要求，即使沒有在刑法條文的表述出來，這種要求也存在于刑事的立法精神中?？偠灾?，承認(rèn)先行行為是作為義務(wù)的來源符合刑法目的的要求。2.作為義務(wù)來源理論發(fā)展的必然選擇從前文對作為義務(wù)來源演進(jìn)過程的論述來看，盡管形式主義說認(rèn)可先行行為能夠產(chǎn)生作為義務(wù)，但采取列舉的闡明方式缺乏說服力，其無法合理解釋為什么來源僅限制在所列舉的范圍內(nèi)，從而根本不能為處罰不作為犯提供實質(zhì)的依據(jù)。其后出現(xiàn)的實質(zhì)主義說，通過全新的視角在實質(zhì)上找尋作為義務(wù)的產(chǎn)生根據(jù)，順應(yīng)了時代的發(fā)展。該說以作為義務(wù)的本質(zhì)為依據(jù)，透過實質(zhì)性因素，得出先行行為屬于作為義務(wù)來源的結(jié)論。通過考察作為義務(wù)來源理論，不難看出，先行行為可以產(chǎn)生作為義務(wù)，既符合形式義務(wù)說的要求，又能經(jīng)受實質(zhì)主義理論的檢驗，是其理論發(fā)展的必然結(jié)果。3.解決司法實踐困境的合理價值取向考察我國現(xiàn)行刑法，對不作為犯罪的規(guī)定存在明顯不足，判斷犯罪成立與否，通常以是否具有作為義務(wù)為標(biāo)準(zhǔn)。然而，實踐中對作為義務(wù)的認(rèn)定存在困境。主要表現(xiàn)在兩個方面：其一，在先行行為實施后尚未成立犯罪的場合，行為人有無作為義務(wù)；其二，在先行行為一經(jīng)實施就觸犯刑法的場合，若行為人不履行特定義務(wù)，行為人應(yīng)如何擔(dān)責(zé)。上述情形中，判斷是否引起作為義務(wù)，對準(zhǔn)確地定罪量刑有重大影響。然而實務(wù)中的案情往往存在各種棘手的問題，倘若再對先行行為產(chǎn)生作為義務(wù)作出否定性評價，那么將在司法認(rèn)定上存在諸多困難。因此，在存在立法缺陷的情況下，在刑法理論上承認(rèn)先行行為屬于作為義務(wù)來源是合理的價值取向，對解決司法實踐困境具有一定的指導(dǎo)意義。先行行為的構(gòu)成及界定（一）先行行為的構(gòu)成要件1.先行行為是行為人本人的行為出于公平正義的考量，先行行為理論的適用主體必須是有限制的。一般來說，先行行為無疑是指本人實施的先行行為，而不包括他人的行為。對此，陳興良教授指出，先行行為之作為義務(wù)已經(jīng)上升為刑法規(guī)范的義務(wù)，如果將作為義務(wù)解釋為一種蘊(yùn)含道德義務(wù)的法律義務(wù)，就無法合理限定不作為犯罪的適用范圍，以至于難以把握。陳興良著.口授刑法學(xué)[M].北京：中國人民大學(xué)出版社.陳興良著.口授刑法學(xué)[M].北京：中國人民大學(xué)出版社.2007：137.2.先行行為引起他人危險狀態(tài)的存在特定的危險狀態(tài)，即刑法所保障的正當(dāng)權(quán)益遭受損害或威脅，這一事實狀態(tài)的存在是產(chǎn)生作為義務(wù)的必要客觀基礎(chǔ)。其必須滿足的條件主要有:其一，危險狀態(tài)必須是客觀存在的。雖然實際的危害結(jié)果尚未發(fā)生，但危險狀態(tài)的存在本身就表明具備一種現(xiàn)實的可能性，最終導(dǎo)致實際損害結(jié)果的發(fā)生是無疑的。如果直接危害法益的事實狀態(tài)尚未發(fā)生，或是一經(jīng)出現(xiàn)便迅速成為現(xiàn)實結(jié)果，那么作為義務(wù)就無從談起。其二，危險狀態(tài)必須是緊迫的。若沒有其他干擾因素，現(xiàn)實存在的危險狀態(tài)自然轉(zhuǎn)化為實體的危害結(jié)果具有極高的可能性。即，假若行為人執(zhí)意不作為，該危險狀態(tài)必然造成對他人權(quán)利和利益的損害。此外，應(yīng)當(dāng)指出的是，緊迫性表明仍然處于抽象的危險狀態(tài)中，如果危險狀態(tài)已然轉(zhuǎn)化為危險結(jié)果，那就無討論行為人作為義務(wù)的必要。3.先行行為與危險狀態(tài)之間具有因果關(guān)系并非所有犯罪都要求因果關(guān)系的存在，即便在一些犯罪中有所要求，也沒有對因果關(guān)系施加嚴(yán)格的限制條件。不過，不作為犯罪顯然具有其特殊性，在先行行為與危險狀態(tài)之間，必須存在一種直接的必然的因果聯(lián)系。潘樾.論先行行為產(chǎn)生作為義務(wù)的條件[J].法學(xué)雜志.2006(3)：37-40.直接性是這種因果關(guān)系最為基礎(chǔ)的要求,即兩者之間存在引起與被引起的本質(zhì)聯(lián)系,危險狀態(tài)是先行行為本身的原因力引起的，而不是其他事物導(dǎo)致的。其次,必然性要求是指行為人實施先行行為之后，危險狀態(tài)的出現(xiàn)是水到渠成的，而且潘樾.論先行行為產(chǎn)生作為義務(wù)的條件[J].法學(xué)雜志.2006(3)：37-40.4.行為人對先行行為造成的危險狀態(tài)具備救助的可能性刑法不能強(qiáng)人所難，要求行為人去做根本無法完成的事情。按照我國現(xiàn)行刑法的立法精神，對能為一定行為而不為的不作為犯罪應(yīng)當(dāng)予以懲處。也就是說，刑法要求行為人在有能力實施救助的情況下，應(yīng)當(dāng)采取措施對因本人的先行行為造成的危險狀態(tài)進(jìn)行補(bǔ)救。如果行為人沒有履行能力，那么刑法對該不作為不予處罰。依據(jù)主客觀相統(tǒng)一的原則，張明楷教授主張，必須綜合考慮自身情況和客觀條件兩個方面，具體判斷自己是否具有作為能力，若履行義務(wù)存在生命風(fēng)險時，不能一味地苛責(zé)行為人負(fù)擔(dān)作為義務(wù)。張明楷著.刑法學(xué)第6版[M].北京：法律出版社.2021：206.司法實踐中判斷救助的可能性，應(yīng)堅持主張明楷著.刑法學(xué)第6版[M].北京：法律出版社.2021：206.（二）先行行為的范圍界定先行行為的認(rèn)定存在各種復(fù)雜情況，僅從構(gòu)成要件的角度出發(fā)是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，有必要進(jìn)一步探討先行行為的范圍。對此，刑法學(xué)界一直存在激烈的討論，本文將主要研究和闡述理論上較具爭議的三個方面：1.先行行為是否包括不作為在不作為犯罪中，行為人應(yīng)當(dāng)實施某種作為，卻因不作為而致?lián)p害結(jié)果實際發(fā)生。由此可見，不作為實際上是構(gòu)成犯罪的一項原因力。這種消極不防止結(jié)果發(fā)生的原因力能否構(gòu)成先行行為，刑法學(xué)界對此爭論不休?？隙ㄕf認(rèn)為，行為人的不作為，也就是不防止既存風(fēng)險向?qū)嵑Y(jié)果的進(jìn)一步實現(xiàn)。這種消極不改變現(xiàn)狀的行為，是能夠成為先行行為的。對于危險狀態(tài)的存在，沒必要進(jìn)一步區(qū)分它是由作為還是不作為引起的，只要行為人本人實施的先行行為將犯罪對象引入危險境地，就要求行為人必須為一定行為或防止結(jié)果發(fā)生。李晗.刑法中先行行為范圍探析[J].改革與開放.2016(21)：45-47.張明楷教授也認(rèn)同肯定說的觀點，他在書中用一個例子來說明，主人應(yīng)及時維修和檢查房屋的狀況，否則，若主人沒有檢修到位導(dǎo)致瓦片掉落，致使路過的行人受傷，主人就要承擔(dān)相應(yīng)的救助義務(wù)。之所以肯定房屋主人的責(zé)任，是因為他在自己的支配領(lǐng)域沒有履行確保房屋安全的義務(wù)，也就是不作為。李晗.刑法中先行行為范圍探析[J].改革與開放.2016(21)：45-47.張明楷著.刑法學(xué)第6版[M].北京：法律出版社.2021：201.否定說認(rèn)為，只有積極侵犯他人法益的行為方式才能構(gòu)成先行行為，消極不為法律所要求的行為是刑法上的不作為，同時也是先行行為的排除行為。該說認(rèn)為，在任何一種不作為犯罪中，最基本的要素都是沒有履行相應(yīng)的作為義務(wù)，而這種特定的義務(wù)必然來源于被法律禁止的積極行動。魏干,臧愛存.論先行行為[J].云南大學(xué)學(xué)報(法學(xué)版),2004(02):13-18.本文贊同肯定說的觀點。作為和不作為這兩種行為方式本身均可以直接造成他人合法權(quán)益陷入某種危險狀態(tài)，不予認(rèn)可不作為產(chǎn)生作為義務(wù)，等同于否定了不作為犯罪的立論基礎(chǔ)。因此，刑法理論沒有理由否認(rèn)不作為可以引發(fā)由危險狀態(tài)自然轉(zhuǎn)化為危害結(jié)果的因果流程。2.先行行為是否包括犯罪行為犯罪行為一直是刑法理論研究的熱點和難點問題之一，尤其是關(guān)于犯罪行為能否成為先行行為的問題，存在三種較有代表性的學(xué)說：肯定說認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)在先行行為理論中對犯罪行為進(jìn)行肯定性評價。該說的邏輯思路是，既然一般違法行為可以構(gòu)成先行行為，那么更應(yīng)該肯定犯罪行為也在先行行為的行列當(dāng)中。高銘暄.新編中國刑法學(xué)上[M].北京：中國人民大學(xué)出版社.1998：118-119.高銘暄.新編中國刑法學(xué)上[M].北京：中國人民大學(xué)出版社.1998：118-119.否定說認(rèn)為，出于禁止重復(fù)評價原則的考量，犯罪行為不能成為先行行為。若承認(rèn)其可以成為先行行為，則在故意犯罪的場合，行為人所積極追求的犯罪結(jié)果在構(gòu)成某一犯罪既遂標(biāo)準(zhǔn)的同時，也成立了另一不作為犯罪，這樣一來就造成了刑法理論上的混亂，也不利于具體案件中對犯罪行為的罪名認(rèn)定。折衷說則認(rèn)為，犯罪行為必須滿足特定條件，才能成為先行行為，具體條件要結(jié)合案件事實來判定。劉辰遠(yuǎn).不作為犯中先行行為的范圍——論犯罪行為能否作為先行行為[J].湖北警官學(xué)院學(xué)報,2012(10):87-91.劉辰遠(yuǎn).不作為犯中先行行為的范圍——論犯罪行為能否作為先行行為[J].湖北警官學(xué)院學(xué)報,2012(10):87-91.本文認(rèn)為,合理的分析路徑應(yīng)該是在肯定犯罪行為能夠成為先行行為的前提下，針對不同的犯罪類型作具體分析。在過失犯罪的場合中，行為人先前實施的過失行為造成較輕的損害結(jié)果，如果行為人沒有采取積極的行動防止更嚴(yán)重結(jié)果的發(fā)生，就負(fù)有不可推卸的責(zé)任，成立不作為犯是沒有爭議的。即，過失行為可以成為先行行為。對此，正如張明楷教授所指出的，既然肯定了過失犯罪可以成為義務(wù)的發(fā)生依據(jù)，那么就沒有理由否認(rèn)故意犯罪也可以引起義務(wù)。張明楷著.刑法學(xué)第6版[M].北京：法律出版社,2021：201.張明楷著.刑法學(xué)第6版[M].北京：法律出版社,2021：201.3.正當(dāng)防衛(wèi)是否可以成為先行行為正當(dāng)防衛(wèi)屬于法律所允許的合法行為范疇。對于防衛(wèi)行為能否成為先行行為的問題，學(xué)者們存在不同的見解?？隙ㄕf主張刑法中的正當(dāng)防衛(wèi)行為能夠成為先行行為。刑法的本質(zhì)是懲罰犯罪與保障人權(quán)相結(jié)合，犯罪行為人和正當(dāng)防衛(wèi)人的合法利益受到同等的保護(hù)。雖然犯罪行為人在先侵害了正當(dāng)防衛(wèi)人，但是正當(dāng)防衛(wèi)人的反擊對犯罪行為人造成嚴(yán)重危險，就有義務(wù)防止結(jié)果的發(fā)生。這也與設(shè)立正當(dāng)防衛(wèi)制度的主旨相符合。否定說主要從立法規(guī)范的角度進(jìn)行剖析，主張被刑法禁止的違法行為才能納入先行行為當(dāng)中，而正當(dāng)防衛(wèi)則是刑法所賦予公民的合法權(quán)利，因此不能將其視為作為義務(wù)來源之一，否則與其立法目的相違背。具體判斷說則認(rèn)為，在肯定合法行為可以成為先行行為的前提下，對正當(dāng)防衛(wèi)的討論應(yīng)當(dāng)區(qū)分不同情形。對此，我國張明楷教授展開具體分析：其一，在無限防衛(wèi)的情況下，正當(dāng)防衛(wèi)人遭受暴力性犯罪，即使造成侵害人死亡，也無須承擔(dān)救助義務(wù)；其二，如果一般防衛(wèi)人是在合法范疇內(nèi)保全自己的正當(dāng)利益，沒有造成不應(yīng)有的損害，那么不能要求一般防衛(wèi)人負(fù)擔(dān)作為義務(wù)；其三，若特殊防衛(wèi)人的反擊行為存在產(chǎn)生過當(dāng)結(jié)果的可能，則特殊防衛(wèi)人需要承擔(dān)特定的義務(wù)。張明楷著.刑法學(xué)第6版[M].北京：法律出版社,2021：201-202.本文的觀點是，肯定說和否定說的觀點都太過武斷，而具體判斷說針對具體情況進(jìn)行相應(yīng)的分析，調(diào)和了前兩種學(xué)說的沖突，其思路是值得肯定的。應(yīng)當(dāng)指出的是，近年來隨著人們對不作為犯罪認(rèn)識的進(jìn)一步深化，一定條件下正當(dāng)防衛(wèi)能成立先行行為的主張已經(jīng)鮮有爭議，“正當(dāng)防衛(wèi)行為何時屬于先前行為，從而導(dǎo)致防衛(wèi)人負(fù)有刑法上的作為義務(wù)”這一角度正備受關(guān)注。由于本文關(guān)注的重心置于先行行為的范圍界定上，在此便不對該問題展開深入探討。四、先行行為問題的立法化探討（一）我國先行行為的立法狀況1.先行行為的立法現(xiàn)狀先行行為的理論主要在不作為犯罪中得以適用，因此，考察我國刑法中不作為犯罪的立法實際，對探究先行行為的立法具有重要的參考意義。就我國刑法而言，對不作為犯罪的規(guī)定存在先天不足：總則中未作一般性規(guī)定，難以體現(xiàn)罪刑法定之原則；分則中雖然作了不少規(guī)定，但一些罪名的設(shè)立沒有合理區(qū)分作為犯和不作為犯，例如，遺棄罪、交通肇事罪中可能出現(xiàn)的不作為犯罪形態(tài)，難以體現(xiàn)罪刑相適應(yīng)的原則。事實上，我國制定的個別刑事法律草案中，也曾建議對先行行為作出規(guī)定，但立法者出于種種原因考慮，并沒有采納草案的意見。因此，目前我國刑法對先行行為理論缺乏應(yīng)有的指導(dǎo)，在刑事司法實踐中的適用也缺少法律依據(jù)。由此看來，我國對先行行為理論還需要進(jìn)一步研究、分析，以期實現(xiàn)立法上的完善。2.先行行為立法化的價值（1）理論價值從刑法學(xué)界對犯罪行為的總體研究狀況來看,我國刑法的理論體系基本上是圍繞作為犯罪構(gòu)建起來的,近年來，雖然我國學(xué)者對不作為犯罪問題的研究越來越多，學(xué)術(shù)界也發(fā)表了大量的論文和著作，但總體而言,沒能很好地對不作為犯罪進(jìn)行充分、系統(tǒng)的探討。既然不作為犯罪與作為犯罪在犯罪的危害程度和接受處罰的力度上具有同等性，那么在現(xiàn)行刑法已經(jīng)對作為犯罪作出具體明確規(guī)定的情況下，也應(yīng)當(dāng)完善對不作為犯罪的刑法評價。而先行行為是不作為犯罪的難點問題之一，因此彌補(bǔ)我國刑事立法對先行行為的空白，有利于構(gòu)建科學(xué)的不作為犯罪理論體系。而且，從長遠(yuǎn)的角度看，實踐中大量存在的不作為犯罪必將在客觀上呼喚刑法理論、刑事立法對先行行為的調(diào)整與回應(yīng)。2.實踐價值在理論上、立法上完善先行行為理論的目的歸根到底在于適用。從案件裁判的角度看，將先行行為立法化有助于為案件審理提供明確的適用依據(jù)，也能增加刑法的威懾效用。隨著犯罪手段的隱秘化和人們對犯罪行為認(rèn)識的深化，不作為犯罪在刑法中將呈擴(kuò)張趨勢，許多原本認(rèn)為只能由作為構(gòu)成的犯罪將不斷納入不作為犯罪的視野中。然而因為我國現(xiàn)行立法對先行行為無明確規(guī)定，使得先行行為理論在認(rèn)定不作為犯罪的實務(wù)中缺乏可操作性，尤其是在定罪量刑上存在同案不同判的問題。所以，考慮到其在定罪量刑中的獨特作用，宜將先行行為立法化。（二）先行行為的立法模式1.現(xiàn)有的先行行為立法模式基于先行行為與不作為犯罪密不可分的關(guān)系，在不作為犯罪的立法框架下探究先行行為的立法模式是各國刑事法律普遍采用的做法。通過對國外先進(jìn)立法例的研究，現(xiàn)分述如下：總則模式。該模式又分為兩種表現(xiàn)形式，并為各國所認(rèn)可。其一，概括式主張只在刑法總則中設(shè)置專門條款對不作為犯罪作出籠統(tǒng)的規(guī)定。其二，單列式強(qiáng)調(diào)，在刑法已經(jīng)確認(rèn)不作為犯罪地位的前提下，通過具體的刑法條款對作為義務(wù)來源的類型予以界定。分則模式。該模式主張在刑法分則中確立具體明確的刑法規(guī)范，從而為懲治不作為犯罪提供法律依據(jù)。它以犯罪構(gòu)成理論為核心，將罪刑法定原則貫穿于其中。另外，一定程度上來說，該模式是在批判總則模式的基礎(chǔ)上提出的。總則模式中的一般性條款模糊了處罰不作為犯罪的界限，而且顯然忽視了不作為犯罪的復(fù)雜性，在適用中容易造成先行行為與其他作為義務(wù)的混淆，因而是不科學(xué)的。不過，需要說明的是，刑法分則的立法模式目前仍然處于學(xué)說理論的階段?？偡纸Y(jié)合模式。這種模式提倡在總分則中對不作為犯罪作出分別規(guī)定。對此，日本學(xué)者大塚仁提出了自己的見解，他認(rèn)為，以一般性規(guī)定對處罰不作為犯罪予以確認(rèn)，可以規(guī)避處罰不作為犯罪有悖于罪刑法定的爭議，但總則中的籠統(tǒng)條款難免使其適用范圍過于寬泛。所以，在分則中作出細(xì)化的補(bǔ)充條款，更為科學(xué)合理。??郭莉.先行行為立法初探[J].技術(shù)與創(chuàng)新管理,2009(04):549.2.對我國立法完善的相關(guān)建議（1）我國先行行為的立法模式選擇考察上述立法模式，可以看出分則模式立足于刑法規(guī)范的具體規(guī)定，這種模式表面上與罪刑法定原則相符，實質(zhì)上忽視了不作為犯罪的客觀表現(xiàn)。以刑法分則的具體規(guī)定為標(biāo)準(zhǔn)，不僅會因為立法上無法窮盡不作為犯罪的類型而使該標(biāo)準(zhǔn)本身缺乏可操作性，而且該標(biāo)準(zhǔn)必然因其自身的局限使得其在司法實務(wù)的適用中缺失靈活性?？偡纸Y(jié)合模式一定程度上是對分則模式的修正，但僅在分則中將不作為犯罪的范圍限定在個別犯罪類型中，還是沒能克服分則模式的弊端。??蘭宏.不作為犯罪中的先行行為研究[D].蘭州大學(xué),2010：44.相比較而言，總則模式是可取的。本文認(rèn)為，其中的單列式在我國更具有啟示和借鑒意義。這一模式在刑法總則中明確不作為犯罪的地位，合理解決了與罪刑法定原則相沖突的問題，與我國刑法的立法精神相符。其次，懲治不作為犯罪的具體依據(jù)在于對作為義務(wù)來源的類型予以明確規(guī)定，這樣一來也滿足刑法體系邏輯嚴(yán)密性的要求。同時，如前文所述，先行行為具有不同于其他作為義務(wù)來源的獨特地位，所以有必要將其單獨列舉，使我國刑法對先行行為能夠引起不作為犯罪有一個肯定的態(tài)度。據(jù)此，總則模式中的單列式在我國更具有適用性。先行行為量刑立法的問題是否需要對先行行為裁量減輕作出明文規(guī)定，在我國刑法學(xué)界頗具爭議。一些學(xué)者認(rèn)為，不作為的責(zé)任內(nèi)容要比作為輕微。因此，不作為犯罪所受到刑法規(guī)范的責(zé)難應(yīng)輕于作為犯罪。另一些學(xué)者從等價性原則的角度，認(rèn)為作為與不作為具有等價性，二者在同一刑法規(guī)范中處于同等的位置，因此沒必要設(shè)置專門條款對不作為犯罪作出減輕處罰的規(guī)定。??郭莉.先行行為立法初探[J].技術(shù)與創(chuàng)新管理,2009(04):548-550.本文認(rèn)為,我國現(xiàn)行刑法對先行行為的量刑無需作出專門規(guī)定。首先，從行為人的主觀惡性來看，并非所有不作為犯罪的主觀可責(zé)性程度都弱于作為犯罪，因此不能一概而論。行為人主觀意志上的不作為，也是刑法所嚴(yán)厲禁止和苛責(zé)的。其次，從犯罪行為的等價性層面而言，不作為與作為在主客體上均符合一個犯罪構(gòu)成的特征，應(yīng)當(dāng)接受同一刑法規(guī)范