【高利放貸行為刑法規(guī)制的正當性探析綜述6000字】

高利放貸行為刑法規(guī)制的正當性分析綜述目錄TOC\o"1-2"\h\u14415高利放貸行為刑法規(guī)制的正當性 1219291.1高利放貸行為入刑的合理性證成——刑法謙抑性原則 191331.1.1刑法謙抑性原則之內涵 1112911.1.2高利放貸行為具有法益侵害性 2197901.1.3非刑事法律手段存在規(guī)制不足 3175191.2高利放貸行為入刑的合法性證成——罪刑法定原則 5287511.2.1罪刑法定原則之內涵 552711.2.2高利放貸滿足“違反國家規(guī)定” 6238031.1.3高利放貸符合“經營”內涵 6當前，學界對于高利放貸行為立法規(guī)制模式之變更仍存在質疑，即認為其有刑事手段過分擴張之嫌疑。而本章即對此進行回應，對高利放貸行為入刑進行合理性證成與合法性證成。合理性證成是指高利放貸行為入刑符合刑法謙抑性。由于高利放貸行為具有嚴重的法益侵害性，而當前民事、行政手段難以承擔規(guī)制的重任，動用刑法手段實屬必要。合法證證成是指以非法經營罪規(guī)制高利放貸行為滿足罪刑法定原則，對該行為的刑法規(guī)定滿足了要求其違反“國家規(guī)定”、符合“經營”內涵這兩個限制。1.1高利放貸行為入刑的合理性證成——刑法謙抑性原則1.1.1刑法謙抑性原則之內涵刑法的謙抑性，是指刑法在適用上相較于其他部門法應當更為克制。在其他部門法處理該行為能夠充分地保護法益時，刑法便應當始終退居于后。參見張明楷：《論刑法的謙抑性》，載《法商研究》1995年第4期，第55頁。在此意義上，刑法是最后才能使用的手段，因而成為了其他法律的保障法，這就導致了刑法具有補充性。參見張明楷：《刑法學》（第5版），法律出版社2016年版，第54頁。刑法的謙抑性或補充性是由刑罰的特點決定的。刑罰作為最嚴厲的制裁手段，適用其的代價十分高昂：若是適用范圍過寬，對于國民來說，便是極大的損害了自由，對于國家來說，也會浪費巨大的社會資源。總而言之，刑法是在不得不使用的情況下才能被動用。只要其他部門法有能力承擔規(guī)制該行為的任務，就應當讓其他部門法規(guī)制該行為。因此，立法、司法中都應該明確若是能夠不使用刑罰也能保護法益，就務必放棄刑罰手段。參見張明楷：《論刑法的謙抑性》，載《法商研究》1995年第4期，第55頁。參見張明楷：《刑法學》（第5版），法律出版社2016年版，第54頁。對于高利放貸是否入刑，學界一直有較激烈的爭論，更有肯定論和否定論兩種立場。這說明對于高利放貸是否有發(fā)動刑罰的必要性問題，學者們其實并沒有達成共識。高利放貸是否違背了刑法的謙抑性，可以從下面兩個問題入手：（1）高利放貸行為是否侵犯了法益；（2）使用民事手段、行政手段等其他法律手段規(guī)制高利放貸行為是否已經足以達到保護法益的目的。1.1.2高利放貸行為具有法益侵害性法益，顧名思義，即指法律保護的利益。法益概念是刑法教義學中基礎的概念，刑法的目的和任務就是保護法益，懲罰犯罪。正如學者所言，“確立法益概念的目標，是在限制立法者恣意的同時，幫助立法者確立正當、具體的規(guī)則，有效限制司法權的任意和刑罰權的濫用”。田宏杰：《刑法法益：現(xiàn)代刑法的正當根基和規(guī)制邊界》，載《社會科學文摘》2021年第1期，第68頁。法益既是將某行為規(guī)定為犯罪的正當性根據，又具有指導構成要件解釋的方法論機能。換言之，法益決定了刑法處罰的界限。傳統(tǒng)刑法理論所說的一行為是否具有社會危害性，其實就是指一行為是否具有法益侵害性。當然，一行為僅僅具有一定的法益侵害性并不足以構成犯罪——法益是所有法秩序保護的利益，除刑法之外，其他部門法也以自身的手段保護著法益。但刑法是最嚴厲的制裁手段，進而，其所規(guī)制的也必須是具有最嚴重法益侵害的行為。田宏杰：《刑法法益：現(xiàn)代刑法的正當根基和規(guī)制邊界》，載《社會科學文摘》2021年第1期，第68頁。反對放貸行為入刑的論者認為民間高利貸并未損害他人和社會的利益。高利放貸是發(fā)生在雙方之間的借貸行為，只要是雙方的真實意思表示，即使利率過高，也是典型的一個愿打一個愿挨，不存在誰損害誰的問題。同時高利貸是發(fā)生在放貸人和借款人雙方之間的行為，不會影響到其他主體。參見邱興?。骸睹耖g高利貸的泛刑法分析》，載《現(xiàn)代法學》2012年第1期，第120頁。也就是說，這種放貸行為并沒有被害人。除此之外，反對論者還認為高利貸行為不會損害社會利益。理由有二，其一，高利貸行為與存款秩序無關。其二，高利貸的利率遠高于銀行，一般而言，只有被銀行拒絕貸款的企業(yè)或個人才會轉投高利貸。因此，高利貸也不會影響銀行的貸款秩序。姚萬勤：《用刑法規(guī)制高利貸行為的合理性質疑》，載《內蒙古社會科學（漢文版）》2016年第4期，參見邱興隆：《民間高利貸的泛刑法分析》，載《現(xiàn)代法學》2012年第1期，第120頁。姚萬勤：《用刑法規(guī)制高利貸行為的合理性質疑》，載《內蒙古社會科學（漢文版）》2016年第4期，第94頁。部分論者不僅認為民間高利貸行為既不損害他人利益也不損害社會利益，還認為高利貸具有相當?shù)拇嬖诤侠硇裕瑢ι鐣碚f利大于弊。此種觀點主要是從經濟發(fā)展的角度出發(fā)，認為高利貸給了急需資金卻被銀行拒絕的中小企業(yè)一個存活和發(fā)展的機會，刺激與促進了社會經濟，尤其是推動了民營經濟的發(fā)展。反對入刑的論者認為應當否定高利貸衍生的諸如非法催收等違法犯罪行為成為放貸入刑的理由，認為非法催收行為自有刑法規(guī)定的尋釁滋事、非法拘禁、綁架等罪規(guī)制，應當將非法催收行為與放貸行為相區(qū)分。參見姚萬勤：《用刑法規(guī)制高利貸行為的合理性質疑》，載《內蒙古社會科學（漢文版）》2016年第4期，第94頁。參見姚萬勤：《用刑法規(guī)制高利貸行為的合理性質疑》，載《內蒙古社會科學（漢文版）》2016年第4期，第94頁。本文的立場是高利放貸行為具有法益侵害性。反對論者基本都是以民間高利貸角度提出的反對意見，沒有區(qū)分偶發(fā)的高利貸行為與經營性的放貸行為。但如前所述，只有以高利放貸為業(yè)的行為才屬于行政和刑事打擊圈。除此之外的高利放貸行為本就是民間借貸行為。屬于民間借貸的高利貸行為是偶然的、互助的，確實如反對論者所論證的那樣并未危害他人和社會的利益。但經營性的高利貸行為是經常性的，出借人將此作為牟取高額非法收入的手段，在客觀上已經形成了一種經營活動，而這種經營活動在客觀上危害了國家金融秩序。對此問題的論述如下：首先，高利放貸行為隱藏在國家監(jiān)管視線之外，具有地下性和隱蔽性，使得政府難以有效統(tǒng)計和控制這種放貸行為經手的金額與貨幣數(shù)額，也就導致對相關金融風險出現(xiàn)的預測性降低。任由高利放貸行為發(fā)展，勢必威脅金融安全。單一良、姚炎中：《全國人大代表厲莉：建設增設“非法放貸罪”》，載《法治研究》2018年第7期，第50頁。其次，高利貸行業(yè)是暴利行業(yè)，若允許高利貸作為一種經營活動存在，民營實體行業(yè)會無法抗拒資本的逐利性，轉而投資高利貸，國家實體經濟難以振興周銘川：《論刑法中高利貸及其刑事可罰性》，載《法治研究》2018年第4期，第80頁。；再次，高利貸作為一種資金融通渠道本就是為了方便中小企業(yè)融資。但若是高利貸不受限制的發(fā)展，借貸鏈條無限擴大，其中一環(huán)崩潰便會造成整個鏈條的崩潰，危害一方經濟，進而破壞社會穩(wěn)定，其中典型案例如2011年的溫州民間借貸危機。自2011年4月以來，由于無力償還巨額債務，溫州市已有90多家企業(yè)老板逃跑、企業(yè)倒閉，僅9月22日一天就出現(xiàn)9家企業(yè)主負債出走，而且關停倒閉企業(yè)從個別現(xiàn)象向群體蔓延，引發(fā)“溫州民間借貸危機”。參見黃越：《民間借貸危機的成因及治理對策——以溫州民間借貸為例》，載《常州大學學報（社會科學版）》2012年第1期，第44頁。單一良、姚炎中：《全國人大代表厲莉：建設增設“非法放貸罪”》，載《法治研究》2018年第7期，第50頁。周銘川：《論刑法中高利貸及其刑事可罰性》，載《法治研究》2018年第4期，第80頁。自2011年4月以來，由于無力償還巨額債務，溫州市已有90多家企業(yè)老板逃跑、企業(yè)倒閉，僅9月22日一天就出現(xiàn)9家企業(yè)主負債出走，而且關停倒閉企業(yè)從個別現(xiàn)象向群體蔓延，引發(fā)“溫州民間借貸危機”。參見黃越：《民間借貸危機的成因及治理對策——以溫州民間借貸為例》，載《常州大學學報（社會科學版）》2012年第1期，第44頁。最后，將高利貸行為與非法催收行為分割的觀點是不現(xiàn)實的。細究其間因果，我們會發(fā)現(xiàn)當高利貸作為一種經常性的經營活動，放貸人付出了時間、精力和金錢成本，因此對于獲得利益回報有現(xiàn)實和迫切的需求。但與此相矛盾的是，高利貸的借款人往往處于山窮水盡的地步，經濟狀況窘迫，因此實際上很難償還高額的利息。為了實際收到款項，放貸人不得不進行催收，不同于銀行等正規(guī)金融機構，放貸人擁有的手段有限，常規(guī)手段又很難起到催收的效果。因而，最終的結果就是，軟暴力、暴力或者其他非法催收手段總是和高利放貸相伴相生。鑒于此，高利放貸行為確有規(guī)制的必要。1.1.3非刑事法律手段存在規(guī)制不足資本具有逐利性。若不對其加以控制和監(jiān)管，資本本身便會無所不用其極的追求利潤。當高利貸行為在國家監(jiān)管視線之外時，行為人會采取過分的索債手段逼迫借款人還債，行為人會設下各種套路陷阱以占有借款人的其他財物。為了追逐更多的利潤，行為人會形成犯罪團伙或組織以更好的實施各種不法行為，以致最后為禍一方。這才是該行為在社會實踐中造成巨大危害的原因。單一良、姚炎中：《全國人大代表厲莉：建設增設“非法放貸罪”》，載《法治研究》2018年第7期，第51頁。單一良、姚炎中：《全國人大代表厲莉：建設增設“非法放貸罪”》，載《法治研究》2018年第7期，第51頁。而現(xiàn)行的民事、行政法律對非法高利放貸行為的規(guī)制依然存在制度困境。就民事規(guī)制手段而言，對于借貸糾紛，司法實務中主要適用合同法、民法總則等法律，產生的法律效果主要是認定合同無效或者產生不當?shù)美颠€權。但在經營關系中，消費者相對于經營者處于弱勢地位。民事上有《消費者保護法》及《廣告法》保護消費者利益，規(guī)制商品或服務提供者的行為。高利放貸的借款者卻無法有適用該法或者類似法律保護自己權益。不僅如此，發(fā)放貸款并非普通的提供服務的行為，而是一種金融業(yè)務活動。對于從業(yè)主體，應當課以比普通服務提供者更為嚴苛的義務和責任。例如，《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》和《反洗錢法》對銀行就規(guī)定了嚴格的義務。盡管實踐中的需要已如此迫切，目前卻并沒有以經營性借貸為調整對象的規(guī)范性文件。另外，即使是民事法中已有的規(guī)定，實踐中也難以按該規(guī)定不打折扣的執(zhí)行。比如，依據相關規(guī)定，若是行為人經營高利放貸行為，其借款合同應被認定為無效?！睹耖g借貸司法解釋》第13條規(guī)定明確，若是未依法取得放貸資格的出借人，以營利為目的向社會不特定對象提供借款，應當認定民間借貸合同無效。但在不存在刑事規(guī)制的背景下，司法機關在審理相關案件的民事審判中偏向于采保守態(tài)度，很難認定該放貸行為是否屬于經營行為。民事手段供應不足，難以承擔規(guī)制高利放貸行為的重任。而希冀行政手段承擔重任也并不現(xiàn)實。原因主要是以下兩點：（1）沒收違法所得、繳納罰款等行政責任不夠嚴厲，懲罰性不足。尚且不說罰款數(shù)額不高，放貸者除了交錢沒有其他懲罰，這種規(guī)制方式沒有足夠的威懾力。放貸行為可以說是一本萬利，無懼交一些罰款。（2）行政機關執(zhí)法手段有限，行政機關有別于專門執(zhí)法機關，一般不具有行政強制權和行政執(zhí)法權，因此無法有效應對隱蔽在地下的高利貸行為?！睹耖g借貸司法解釋》第13條規(guī)定明確，若是未依法取得放貸資格的出借人，以營利為目的向社會不特定對象提供借款，應當認定民間借貸合同無效。綜上，非法放貸行為既嚴重的侵犯了法益，民事和行政等法律手段又不足以有效規(guī)制該行為?？梢姡撔袨榧{入刑事打擊圈的范圍確有必要。1.2高利放貸行為入刑的合法性證成——罪刑法定原則1.1.1罪刑法定原則之內涵罪刑法定原則旨在限制立法機關與司法機關的入罪權與施刑權，從而達到保障人權的目的。參見張明楷：《刑法學》（第5版），法律出版社2016年版，第48頁。罪刑法定原則的重要性自不必多言。明確性原則是該基本原則的重要內容。明確的罪刑法定包含兩個方面：一是犯罪構成的明確性；二是刑罰處罰的明確性。犯罪構成的明確性是指法律條文規(guī)定的犯罪構成絕不能含糊不清。普通公民能通過該條文了解犯罪行為與非犯罪行為的邊界，從而為自己的行為劃定合適的邊界。參見[意]杜里奧·帕多瓦尼：《意大利刑法學原理》，陳忠林譯，法律出版社1998年版，第24頁。轉引自張明楷：《刑法學》（第5版），法律出版社2016年版，第48頁。犯罪構成的不明確危害甚大。其一，模糊不清的規(guī)定不能為國民提供可靠的預測可能性。其二，其還為國家機關恣意侵犯國民的自由找到了形式上的法律根據。就這一點來講，模糊不清的規(guī)定危害更甚于沒有規(guī)定?！胺o明文規(guī)定不為罪”，司法機關適用沒有規(guī)定的罪的錯誤和危害是顯而易見的。但司法機關適用不明確的法律規(guī)定時，由于能找到形式上的法律根據，侵犯國民自由的錯誤和危害就來的更加隱蔽。參見張明楷：《刑法學》（第5版），法律出版社2016年版，第48頁。參見[意]杜里奧·帕多瓦尼：《意大利刑法學原理》，陳忠林譯，法律出版社1998年版，第24頁。轉引自張明楷：《刑法學》（第5版），法律出版社2016年版，第48頁。《刑法》第225條規(guī)定了非法經營罪。一直以來，非法經營罪作為公認的口袋罪而飽受爭議。學界致力于探究非法經營罪的限縮適用。該刑法條文只有第3項形成了一種閉環(huán)的描述。即使如此，前2項條文仍然被認為具有相對明確性，因為對它的續(xù)造是一種有限度的續(xù)造，其續(xù)造的行為性質受該條文已列舉內容的限制。舉例來說，第1項的“其他”只限于限制買賣物品，第2項的“其他”只限于經營許可證或者批準文件。陳興良：《刑法的明確性問題：以<刑法>第225條第4項為例的分析》，載《中國法學》2011年第4期，第121頁。與前3項不同，該條第4項規(guī)定的是“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”。也就是說，第4項沒有任何對行為對象及行為方式的描述，只限定了行為結果是“嚴重擾亂市場秩序”?！皣乐亍笔撬痉C關的主觀界定，“市場秩序”是如此抽象的概念。該項幾近于沒有明確性，不怪其始終深受詬病。但無論如何，對該項的適用必須課以一些限制條件。就這些限制條件而言，學界有一定程度的共識。參見全國人大法工委刑法室編：《中華人民共和國刑法條文說明、立法理由及相關規(guī)定》，北京大學出版社2009年版，第458頁。那就是在適用兜底條款時必須把握好兩個前提條件：其一，該行為必須違反了“國家規(guī)定”；其二，該行為需要符合“經營”的內涵。如此，方不違背罪刑法定原則。陳興良：《刑法的明確性問題：以<刑法>第225條第4項為例的分析》，載《中國法學》2011年第4期，第121頁。參見全國人大法工委刑法室編：《中華人民共和國刑法條文說明、立法理由及相關規(guī)定》，北京大學出版社2009年版，第458頁。1.1.2高利放貸滿足“違反國家規(guī)定”《非法放貸意見》將高利放貸行為納入“其他嚴重擾亂市場的行為”而以非法經營罪對其進行規(guī)制。正如上文所說，我們需要進一步考察的是，高利放貸行為是否違反了國家有關經營許可制度的法律法規(guī)。我國《刑法》第96條明確了“國家規(guī)定”的范圍僅包括兩個主體制定的規(guī)范性文件。因此非法經營罪中“違反國家規(guī)定”的“國家規(guī)定”所包括的文件已經由《刑法》第96條所界定，即由全國人民代表大會及其常務委員會和國務院制定的規(guī)范性文件。就高利放貸行為而言，其違反的前置性行政規(guī)定是1998年國務院制定并發(fā)布的《取締辦法》。該辦法已經明確規(guī)定非法金融業(yè)務活動包括非法發(fā)放貸款活動?！斗欠ń鹑跈C構和非法金融業(yè)務活動取締辦法》（國務院令第247號）第4條第3款：本辦法所稱非法金融業(yè)務活動，是指未經中國人民銀行批準，擅自從事的下列活動：（三）非法發(fā)放貸款、辦理結算、票據貼現(xiàn)、資金拆借、信托投資、金融租賃、融資擔保、外匯買賣。針對這一點，有學者質疑稱這里的“非法發(fā)放貸款”行為的主體應當是金融機構，而非普通放貸者。其理由是《取締辦法》中的“非法發(fā)放貸款”是與辦理結算、票據貼現(xiàn)等行為并列出現(xiàn)的。而辦理結算等專業(yè)金融行為的主體是金融機構。因此，按照同類解釋，這里的“非法發(fā)放貸款”的主體也應當僅指金融機構。若是將這里的“非法發(fā)放貸款”行為的主體擴大到普通放貸者，則是不當?shù)臄U大解釋。因為這種擴大解釋會人為地混同了作為機構金融行為的“發(fā)放貸款”與作為非機構金融行為的民間借貸的界限。參見邱興?。骸睹耖g高利貸的泛刑法分析》，載《現(xiàn)代法學》2012年第1期，第122頁。對此筆者不贊成此種觀點，理由分為如下兩點：（1）我國的金融借貸行為需要獲得放貸牌照。行為主體是否是金融機構并不重要，只要未經監(jiān)管部門批準就不能從事本條列舉的活動，因此沒有必要將主體限定為金融機構；（2）“辦理結算、票據貼現(xiàn)、資金拆借……”等金融活動也可以由非金融機構從事，因此沒有理由認為第4條第3款中的其他行為所指向的是金融機構的行為。如此，根據同類解釋規(guī)則將這里的“發(fā)放貸款”行為限縮為僅指金融機構的行為也是沒有必要的了。因此，學者的擔憂實是多慮。因為，非法高利放貸與民間借貸的界限不在于發(fā)放主體是機構或非機構，而在于是否“以放貸為業(yè)”。本條規(guī)制的是非法金融業(yè)務活動，是非法發(fā)放貸款的經營行為，與不屬于經營行為的民間借貸無關?！斗欠ń鹑跈C構和非法金融業(yè)務活動取締辦法》（國務院令第247號）第4條第3款：本辦法所稱非法金融業(yè)務活動，是指未經中國人民銀行批準，擅自從事的下列活動：（三）非法發(fā)放貸款、辦理結算、票據貼現(xiàn)、資金拆借、信托投資、金融租賃、融資擔保、外匯買賣。參見邱興?。骸睹耖g高利貸的泛刑法分析》，載《現(xiàn)代法學》2012年第1期，第122頁。1.1.3高利放貸符合“經營”內涵為了解決非法經營罪兜底條款不明確的問題，或者說，為了發(fā)揮這一兜底條款的作用，最高人民法院通過不斷出臺司法解釋對屬于該項的行為作出規(guī)定。正如陳興良教授所說，“通過司法解釋對刑法的兜底條款加以明確，是具有中國特色的刑法明確性問題的解決之道?！标惻d良：《刑法的明確性問題：以<刑法>第225條第4項為例的分析》，載《中國法學》2011年第4期，第122頁。迄今為止，最高人民法院已經將數(shù)十種行為通過該兜底條款納入刑事打擊的范圍，但這些行為并非全部都屬于該兜底條款文義解釋可以涵括的范圍。按照同類解釋規(guī)則，第225條第4項所規(guī)制的行為必須是特許許可的“經營”行為。肖中華：《經濟犯罪的規(guī)范解釋》，載《法學研究》2006年第5期，第68頁。若是最高人民法院以司法解釋規(guī)定的行為符合以上特征，可以認為是符合刑法文本的解釋，是司法權力本應有的內容。但若是最高人民法院以司法解釋規(guī)定的行為不符合以上特征，尤其是將不屬于違反國家有關經營許可制度法律、法規(guī)的行為納入進第225條第4項，可以說司法機關在一定程度上超越司法權代行立法權，