行政法中的比例原則試論

行政法中的比例原則試論

行政法中的比例原則，分析了比例原則的概念、起源，通過(guò)論述行政自由裁量權(quán)的弊端，凸顯引入比例原則的必要性，并且簡(jiǎn)要介紹了我國(guó)行政法有關(guān)立法現(xiàn)狀以及比例原則的適用問(wèn)題。

一、比例原則之概念界定

(一)比例原則的含義以及適用領(lǐng)域

比例原則是在符合憲法的前提下，先考慮手段的有效性，再選擇對(duì)公民權(quán)益侵害最小的手段來(lái)實(shí)現(xiàn)同樣可以達(dá)到目的的目標(biāo)。最后還必須進(jìn)行利益上的總體斟酌?？疾齑耸侄螌?shí)現(xiàn)的目標(biāo)價(jià)值是否過(guò)分高于因?qū)崿F(xiàn)此目標(biāo)所適用的手段對(duì)公民的人身財(cái)產(chǎn)等基本權(quán)利的損害價(jià)值。①

我國(guó)現(xiàn)有法律規(guī)范中沒有明確規(guī)定比例原則，但是比例原則在公法領(lǐng)域中廣為適用，有的學(xué)者稱之為公法領(lǐng)域的軟化劑，如刑法中的罪行相適應(yīng)原則，訴訟法中程序的啟動(dòng)以及證據(jù)的采用等也體現(xiàn)了比例原則。另外，比例原則在私法領(lǐng)域中也有所體現(xiàn)，如民法上對(duì)物權(quán)的限制。同時(shí)，法理學(xué)中也蘊(yùn)含著比例原則，如在法律原則的適用上，必須采取比例原則，方能排斥法律規(guī)則而適用法律原則。

(二)行政法上比例原則的起源與含義

比例原則作為行政法的基本原則是德國(guó)的首創(chuàng)，這源于19世紀(jì)德國(guó)的警察法學(xué),由德國(guó)行政法學(xué)者托邁爾首先提出，他主張警察權(quán)力不可違反比例原則。德國(guó)另外一位行政法學(xué)家弗萊那在《德國(guó)行政法體系》中曾指出不可用大炮打小鳥的名言來(lái)比喻警察行使權(quán)力的限度。后來(lái)，德國(guó)借由聯(lián)邦憲法法院的判決，將此原則概念化與體系化，并且從行政法位階躍至憲法位階?，F(xiàn)在，比例原則已成為德國(guó)對(duì)行政行為進(jìn)行司法控制的最有力的理論依據(jù)。

德國(guó)學(xué)者毛雷爾指出，比例原則是行政法上的一般原則，長(zhǎng)久以來(lái)得到了承認(rèn)，并以習(xí)慣法的方式被肯定下來(lái)，且該原則在具體法律部門中也具有普遍適用性。毛雷爾同時(shí)認(rèn)為，比例原則的內(nèi)容主要包括：目的和手段之間的關(guān)系必須有客觀的對(duì)稱性;禁止任何國(guó)家機(jī)關(guān)采取過(guò)度的措施;在實(shí)現(xiàn)法定目的的前提下，國(guó)家活動(dòng)對(duì)公民的侵害應(yīng)當(dāng)減少到最低限度。②

有關(guān)比例原則的釋義學(xué)結(jié)構(gòu)，學(xué)界主要又兩種觀點(diǎn)，一是三階理論，即比例原則包含適當(dāng)性原則，必要性原則，狹義的比例原則三個(gè)子原則。二是二階理論，即比例原則包括適當(dāng)性原則，必要性原則兩個(gè)子原則。但是三階理論為通說(shuō)，本文也采用此觀點(diǎn)。所謂適當(dāng)性原則，又稱妥當(dāng)性原則，是指行政機(jī)關(guān)采取的方法必須是有助于目的的達(dá)成，具有目的導(dǎo)向作用;所謂必要性原則，又稱損害最少原則，要求在多種同等有效地達(dá)成目的的手段之中，應(yīng)當(dāng)采用對(duì)公民權(quán)益干涉最少者;所謂狹義的比例原則，又稱相當(dāng)性原則，是指行政機(jī)關(guān)采取的行政手段所造成的損害，要求應(yīng)對(duì)所牽涉的相關(guān)價(jià)值法益作出均衡。根據(jù)比例原則的三個(gè)子原則，我們可以提取其中的三個(gè)關(guān)鍵詞來(lái)表示比例原則的精髓，即目的-手段-法益均衡。

二、比例原則對(duì)行政自由裁量權(quán)的規(guī)制

(一)行政自由裁量權(quán)概述

有關(guān)行政裁量權(quán)的概念，學(xué)界未達(dá)成統(tǒng)一認(rèn)識(shí)。我國(guó)基本上采用的是德國(guó)式的行政裁量權(quán)概念，承認(rèn)行政機(jī)關(guān)在法律效果方面有選擇權(quán)，而對(duì)于構(gòu)成要件方面是否也享有裁量權(quán)，由于缺乏對(duì)不確定法律概念的分析，理論和實(shí)踐中都尚不明確。

從一定意義上而言，行政自由裁量是現(xiàn)代行政法的核心問(wèn)題。隨著近代行政的發(fā)展，行政職務(wù)和行政權(quán)力迅速擴(kuò)張，行政機(jī)關(guān)行使的行政自由裁量權(quán)不斷擴(kuò)大。然而，行政作為一種人的活動(dòng)并不能與機(jī)器的運(yùn)作相比較。行政人員受到主客觀因素的影響，在行使行政自由裁量權(quán)時(shí)會(huì)出現(xiàn)各種問(wèn)題，行政機(jī)關(guān)因價(jià)值判斷的矛盾而導(dǎo)致的與自由裁量權(quán)的沖突，致使程序的正義與實(shí)質(zhì)的正義沒有達(dá)到統(tǒng)一，影響公平、正義的實(shí)現(xiàn)。

(二)行政自由裁量權(quán)的濫用

孟德斯鳩已經(jīng)提出了一個(gè)有關(guān)權(quán)力本性的公理,即一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力,這是萬(wàn)古不易的一條經(jīng)驗(yàn)。權(quán)力-權(quán)利的關(guān)系是憲政研究的核心，公權(quán)力需要正確行使才能保證公民基本權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，首先要杜絕的就是裁量權(quán)的濫用。行政自由裁量權(quán)具有一定的自由度和靈活性,可以對(duì)改善行政管理、提高行政效率起到積極的作用,但行政自由裁量權(quán)的存在與行使,客觀上是一把雙刃劍。它一方面適應(yīng)了行政權(quán)行使快速高效的特點(diǎn),在法律無(wú)法到達(dá)的地帶通過(guò)權(quán)力行使者的自由裁量實(shí)現(xiàn)實(shí)體公正;另一方面,它為權(quán)力異變,使自由裁量成為恣意裁量提供了可能。因此，很有可能因其自由、靈活而被某些行政主體在法律規(guī)定的幅度內(nèi)濫用。我們大致可以對(duì)濫用行政自由裁量權(quán)的表現(xiàn)歸納為以下幾個(gè)方面:

首先，行政自由裁量權(quán)的濫用不符合適當(dāng)性原則。行政裁量行為必須符合法律授權(quán)的目的，在目的取向上，其不能有助于目的的達(dá)成或者實(shí)現(xiàn)目的。如對(duì)不確定法律概念的嚴(yán)重不當(dāng)解釋。對(duì)不確定法律概念的解釋必須符合所屬法的精神和立法目的,符合社會(huì)公認(rèn)的基本準(zhǔn)則,否則就是濫用自由裁量權(quán)。這種濫用得對(duì)私益造成不必要的侵害，從而在個(gè)案中體現(xiàn)法律的尊嚴(yán)和所追求的正義價(jià)值。④通過(guò)控制行政自由裁量權(quán)，保證行政法的可預(yù)測(cè)性，維護(hù)行政法的公信力和公定力，在程序正義的框架下尋求實(shí)質(zhì)正義。

其次，比例原則是社會(huì)主義法治理念的應(yīng)有之義。社會(huì)主義法治理念基本內(nèi)涵可以概括為依法治國(guó)、執(zhí)法為民、公平正義、服務(wù)大局、黨的領(lǐng)導(dǎo)五個(gè)方面。比例原則正是行政機(jī)關(guān)依照法律，維護(hù)相對(duì)人利益，本著服務(wù)大局的重要使命，以實(shí)現(xiàn)公平正義的價(jià)值追求。

再次，是打造有限政府的必然要求。鏟除無(wú)限政府，建立有限政府是順應(yīng)建設(shè)現(xiàn)代法治國(guó)家的發(fā)展潮流。有限政府是指政府自身在規(guī)模、職能、權(quán)力和行為方式上受到法律和社會(huì)的嚴(yán)格限制和有效制約。比例原則通過(guò)限制行政自由裁量權(quán)，制約行政公權(quán)力，是建立有限政府，縮減政府權(quán)力的必然選擇。

(三)引入比例原則在我國(guó)行政法中的建構(gòu)

在比例原則的應(yīng)用方面，有學(xué)者認(rèn)為，比例原則應(yīng)當(dāng)作司法審查的標(biāo)準(zhǔn)，可表現(xiàn)為限制立法權(quán)力和行政權(quán)力兩個(gè)方面，即對(duì)立法裁量和行政裁量的限制。在這里，我們主要論述一下有關(guān)行政裁量的限制。

比例原則的適用要均衡司法權(quán)與行政權(quán)的關(guān)系。我們一方面要用司法來(lái)規(guī)范行政裁量行為,另一方面我們也要承認(rèn)行政自由裁量權(quán)的作用,如果司法權(quán)對(duì)行政權(quán)進(jìn)行過(guò)于嚴(yán)格、廣泛的限制,則很可能使行政陷于癱瘓的狀況,這是我們所不愿看到的。我們認(rèn)為比例原則并不是相等原則,由于行政主體在作出行政裁量行為時(shí)可能要綜合考慮各種利益關(guān)系,行政法中的比例原則而且行政法對(duì)行政裁量行為設(shè)立的行為方式、行為手段可能也有所不同,尋求一個(gè)絕對(duì)的標(biāo)尺是不現(xiàn)實(shí)的。