國(guó)際商法導(dǎo)論教案

國(guó)際商法導(dǎo)論教案授課教師：王長(zhǎng)貴淮南師范學(xué)院法學(xué)院第一章國(guó)際商法導(dǎo)論教學(xué)目的：通過本章教學(xué)，使學(xué)生了解國(guó)際商法的基本概念；掌握兩大法系的形成、特點(diǎn)及其發(fā)展趨勢(shì)；了解我國(guó)的基本法律制度。初步建立法律觀念。教學(xué)內(nèi)容：國(guó)際商法的基本概念；兩大法系的形成、特點(diǎn)及其發(fā)展趨勢(shì)。教學(xué)重難點(diǎn)：兩大法系的形成、特點(diǎn)及其發(fā)展趨勢(shì)。教學(xué)時(shí)數(shù)：2課時(shí)。第一節(jié)國(guó)際商法概論[案例]一個(gè)住所在法國(guó)的法國(guó)籍男子在19歲時(shí)與一個(gè)住所在英國(guó)年齡已有25歲的英國(guó)籍女子結(jié)了婚，他們是在英國(guó)按英國(guó)方式舉行的結(jié)婚儀式。按《法國(guó)民法典》，年齡在21歲以下的人結(jié)婚須征得父母的同意，而且這一點(diǎn)是必要條件。然而，英國(guó)法則把父母對(duì)未成年人婚姻的同意識(shí)別為婚姻形式問題，不影響婚姻效力。問：此案應(yīng)適用哪國(guó)法律，結(jié)果應(yīng)如何？一個(gè)19歲的西班牙人A在中國(guó)締結(jié)一份供應(yīng)鋼材的合同，逾期未交貨，合同的中方當(dāng)事人訴至中國(guó)法院，要求A承擔(dān)法律責(zé)任，A以自己19歲未達(dá)到西班牙法律21歲為完全行為能力人的法定條件而抗辯。此案應(yīng)如何判決？一、國(guó)際商法的概念國(guó)際商法是國(guó)際商事法的簡(jiǎn)稱，是調(diào)整國(guó)際商事交易和商事組織的各種關(guān)系的法律規(guī)范的總和。它包括兩方面內(nèi)容：一是調(diào)整國(guó)際商事交易的法律規(guī)范，即行為法部分，它強(qiáng)調(diào)的是各國(guó)商人(企業(yè))之間從事國(guó)際商事活動(dòng)的法律規(guī)范，尤其是貿(mào)易和投資方面的法律規(guī)范；二是調(diào)整商事組織的法律規(guī)范，調(diào)整范圍是商事組織在國(guó)際商事交易活動(dòng)中發(fā)生的各種法律關(guān)系。調(diào)整國(guó)際商事關(guān)系的法律規(guī)范既有國(guó)際商事條約、國(guó)際商事慣例，也包括各國(guó)調(diào)整商事關(guān)系的國(guó)內(nèi)商法規(guī)范。關(guān)于它的概念，中外學(xué)者仍然是眾說紛紜，準(zhǔn)確理解國(guó)際商法的概念，應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)把握以下四個(gè)方面：

（一）國(guó)際是指“跨越國(guó)界”

國(guó)際商法的突出特征表現(xiàn)在，它所調(diào)整的商事關(guān)系具有“國(guó)際性”。所謂“國(guó)際”(International)并不是指“國(guó)家與國(guó)家之間”的意思，其根本內(nèi)涵是“跨越國(guó)界”(Transnational)。在這個(gè)意義上，國(guó)際商法可以稱為跨越國(guó)界的商法。國(guó)際商法規(guī)范的商事關(guān)系就是處于不同國(guó)家的商事主體之間發(fā)生的商事關(guān)系，而不是國(guó)家和國(guó)家之間的商事關(guān)系，后者是國(guó)際公法調(diào)整的范疇。通常情況下，當(dāng)商事關(guān)系的發(fā)生包含以下因素之一時(shí)，它就具備了國(guó)際商法所指的“國(guó)際性”：

1.當(dāng)事人分屬不同的國(guó)籍；

2.當(dāng)事人的經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所位于不同的國(guó)家；

3.商事關(guān)系的發(fā)生地至少是位于一方當(dāng)事人國(guó)籍所在國(guó)之外的國(guó)家或地區(qū)；

4.商事活動(dòng)的對(duì)象位于一方或多方當(dāng)事人國(guó)籍所在國(guó)之外的國(guó)家或地區(qū)。

（二）國(guó)際商法基本主體是國(guó)際商事組織

國(guó)際商法的主體是指在國(guó)際商事交易中依法可以享受國(guó)際商事權(quán)利和承擔(dān)國(guó)際商事義務(wù)的法律人格組織。具體來說，可以分為特殊主體和一般主體。

1.特殊的主體(國(guó)家)

由于國(guó)家是國(guó)際商事法律規(guī)范的參與制定者，又是本國(guó)涉外經(jīng)濟(jì)法律的制定者，還是涉外商事關(guān)系的協(xié)調(diào)者，并在一定情況下參與國(guó)際商事交易活動(dòng)，同時(shí)國(guó)家享有國(guó)家主權(quán)豁免權(quán)，因此國(guó)家是國(guó)際商法的特殊主體。

2.一般的主體(國(guó)際商事組織)

由于國(guó)際商法屬于國(guó)際私法的范疇，從其規(guī)范的主體來看，國(guó)際商法協(xié)調(diào)與規(guī)范的主要是具有商事行為能力的商事組織。國(guó)際商法的調(diào)整對(duì)象是國(guó)際商事關(guān)系，主要指由營(yíng)利性主體從事涉外商事活動(dòng)所發(fā)生的涉外經(jīng)濟(jì)關(guān)系以及與此相關(guān)聯(lián)的社會(huì)關(guān)系的總和，這就決定了國(guó)際商法協(xié)調(diào)、規(guī)范的主體是私法主體。其他主體，如公法主體，從事涉外商事活動(dòng)的，其權(quán)利、義務(wù)關(guān)系也只能參照私法主體來處理。私法主體主要是指?jìng)€(gè)人、合伙和公司這三種商事組織形式。

（三）國(guó)際商法主要規(guī)范商事關(guān)系

商事關(guān)系，指平等商事主體在從事商事活動(dòng)過程中所產(chǎn)生的涉外經(jīng)濟(jì)關(guān)系，包括商事組織關(guān)系和商事交易關(guān)系。傳統(tǒng)商法僅調(diào)整有形商品的交易，現(xiàn)代商法除調(diào)整有形商品的交易外，還調(diào)整無形商品的交易，如國(guó)際技術(shù)轉(zhuǎn)讓、國(guó)際投資、國(guó)際融資、國(guó)際工程承包、國(guó)際租賃等。

（四）國(guó)際商法是獨(dú)立的法律部門

國(guó)際商法有自己特殊的調(diào)整對(duì)象，因而是一個(gè)獨(dú)立的部門法。國(guó)際商法調(diào)整對(duì)象的特殊性體現(xiàn)在，它規(guī)范的是商事關(guān)系，但這種商事關(guān)系又不是一般意義上的商事關(guān)系，而是具有“國(guó)際性”的、跨越國(guó)界的商事關(guān)系。正是因?yàn)檎{(diào)整對(duì)象的特殊性，使得國(guó)際商法與傳統(tǒng)商法、國(guó)際公法、國(guó)際私法、國(guó)際經(jīng)濟(jì)法區(qū)別開來，成為一個(gè)獨(dú)立的法律部門。國(guó)際商法的產(chǎn)生與發(fā)展國(guó)際商法是一個(gè)發(fā)展的、歷史的范疇，它是隨著商品經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)生和發(fā)展而產(chǎn)生發(fā)展起來的，因此，研究國(guó)際商法，必須從歷史的、辯證的觀點(diǎn)來分析它的產(chǎn)生與發(fā)展。據(jù)施米托夫的考察，國(guó)際商法經(jīng)歷了“國(guó)際性—國(guó)內(nèi)法—國(guó)際性”獨(dú)特的發(fā)展軌跡。

（一）中世紀(jì)的國(guó)際商法產(chǎn)生萌芽期

這一階段調(diào)整國(guó)際商事交易的法律是以商人習(xí)慣法的形式出現(xiàn)的，即事實(shí)上支配那些商業(yè)交易所在的文明世界的各港口、集市之間的國(guó)際商事普遍適用的國(guó)際習(xí)慣法規(guī)則。它在11世紀(jì)出現(xiàn)于威尼斯，后來隨著歐洲地中海一帶的城市國(guó)家國(guó)際貿(mào)易迅速發(fā)展，當(dāng)時(shí)的封建制度已經(jīng)不能適應(yīng)商業(yè)發(fā)展的需要，行會(huì)組織中的商人便設(shè)置自己的特殊法庭，采用各種商事習(xí)慣解決商事糾紛，逐漸形成了中世紀(jì)的商人法。一方面由于商人自治法的內(nèi)容較廣泛，包括貨物買賣合同的標(biāo)準(zhǔn)條款、兩合公司、海上運(yùn)輸及保險(xiǎn)、匯票、破產(chǎn)程序等方面的習(xí)慣性規(guī)則；另一方面，商人法與當(dāng)時(shí)封建王朝的法律相比，它具有跨國(guó)性和統(tǒng)一性的特點(diǎn)，普遍適用于各國(guó)從事商業(yè)交易的商人，它的解釋和運(yùn)用不是由一般法院的專業(yè)法官負(fù)責(zé)，而是由商人自己組織的法庭負(fù)責(zé)，類似于現(xiàn)代的仲裁和調(diào)解，其程序簡(jiǎn)易、迅速，不拘泥于形式，在處理案件中強(qiáng)調(diào)按公平合理的原則進(jìn)行。因此，商人習(xí)慣法所具有的普遍性和優(yōu)于一般法律的潛在特征，極大地促進(jìn)了歐洲各國(guó)間的經(jīng)濟(jì)貿(mào)易往來，為各國(guó)商業(yè)的發(fā)展創(chuàng)造了良好的法律環(huán)境，使它在中世紀(jì)成為擴(kuò)大整個(gè)西方世界的商事交往的基礎(chǔ)，而國(guó)際商事交易的發(fā)展反過來又為國(guó)際商法的進(jìn)一步完善提供了物質(zhì)基礎(chǔ)。它的影響一直持續(xù)到資本主義革命時(shí)期，并于那時(shí)被各國(guó)的商法所吸收。

（二）18～19世紀(jì)國(guó)際商法產(chǎn)生中期

這一階段，國(guó)際商人習(xí)慣法被納入歐洲各國(guó)的國(guó)內(nèi)法。從此，國(guó)際商事交易便由國(guó)內(nèi)商法與國(guó)際私法結(jié)合調(diào)整，使商法失去了原有的國(guó)際性或跨國(guó)性。其中歐洲大陸主要通過制訂成文法，例如，法國(guó)在路易十四統(tǒng)治時(shí)期，在J.B.科爾貝爾的主持下，頒布了《商事敕令》和《海商敕令》，成為最早的商事單行立法，為大陸法國(guó)家的商法典奠定了基礎(chǔ)。近代資本主義第一部商法法典，是拿破侖于1807年頒發(fā)的《法國(guó)商法典》，受其影響，荷蘭、比利時(shí)、希臘、土耳其、西班牙、葡萄牙等國(guó)相繼頒布了商法典。1897年制定，1900年1月1日起生效的《德國(guó)商法典》對(duì)許多國(guó)家也有很大影響，如奧地利商法、日本商法。在英美兩國(guó)，商法的發(fā)展與歐洲大陸不同，英美法的歷史上，只有普通法(Common

Law)和衡平法(Equity)之分，并無民商法之分。英國(guó)則主要通過曼斯菲爾德等大法官的審判實(shí)踐將商人習(xí)慣法融入普通法之中，就不存在單獨(dú)的商法了。但是在英國(guó)，商品買賣、公司、票據(jù)、保險(xiǎn)、海商、破產(chǎn)等方面都制定了單行法規(guī)，商法的成文化傾向明顯。在美國(guó)，由全國(guó)州法律統(tǒng)一委員會(huì)議從1896年起公布了許多統(tǒng)一法規(guī)，包括《統(tǒng)一流通票據(jù)法》、《統(tǒng)一買賣法》、《統(tǒng)一倉(cāng)庫(kù)收據(jù)法》、《統(tǒng)一股票轉(zhuǎn)讓法》、《統(tǒng)一提單法》、《統(tǒng)一附條件銷售法》、《統(tǒng)一信托收據(jù)法》。在這些統(tǒng)一法規(guī)的基礎(chǔ)上，1952年又公布了《統(tǒng)一商法典》。具有國(guó)際性的商人法被納入主權(quán)國(guó)家國(guó)內(nèi)法體系后，使得各國(guó)國(guó)內(nèi)商法成為調(diào)整本國(guó)對(duì)外商事關(guān)系的重要規(guī)則。

（三）國(guó)際商法的產(chǎn)生與發(fā)展期

這一階段，開始于對(duì)19世紀(jì)過分夸大的國(guó)家主權(quán)采取公正批判態(tài)度的時(shí)期。世界社會(huì)開始重新從國(guó)際的角度思考問題，聯(lián)合國(guó)及其他許多國(guó)際組織的作用越來越大，跨國(guó)公司的活動(dòng)遍及世界各地，國(guó)際主義的觀念逐漸覺醒，法學(xué)領(lǐng)域中則恢復(fù)了國(guó)際商法的概念，出現(xiàn)了大量企圖擺脫各國(guó)國(guó)內(nèi)法的民族色彩，帶有世界普遍性意義的新的國(guó)際商事習(xí)慣法。

從19世紀(jì)末開始，直接規(guī)定國(guó)際商事交易關(guān)系中當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的條約和習(xí)慣便應(yīng)運(yùn)而生并逐漸發(fā)展。1896年國(guó)際海事委員會(huì)(CMI)成立，總部設(shè)于比利時(shí)的安特衛(wèi)普，由各會(huì)員國(guó)的國(guó)內(nèi)海事委員會(huì)和一些個(gè)人會(huì)員組成，致力于海事私法的統(tǒng)一。此外，國(guó)際法協(xié)會(huì)(ILA)也把制定統(tǒng)一私法作為其宗旨之一。1919年，第一次世界大戰(zhàn)結(jié)束后一年，國(guó)際商會(huì)(ICC)成立。該組織總部設(shè)在巴黎，由國(guó)際商業(yè)組織和企業(yè)組成，并在眾多國(guó)家成立分會(huì)，主要從事貿(mào)易與銀行慣例的編纂和研究工作。1926年由國(guó)際聯(lián)盟支持，在羅馬設(shè)立的國(guó)際統(tǒng)一私法協(xié)會(huì)，作為一個(gè)政府間的國(guó)際組織，其主要任務(wù)即是制定統(tǒng)一的國(guó)際商法。可以認(rèn)為，國(guó)際商法作為一個(gè)獨(dú)立的法律體系，產(chǎn)生于19世紀(jì)末20世紀(jì)初。

國(guó)際商法在20世紀(jì)獲得了巨大的發(fā)展，國(guó)際商法立法機(jī)構(gòu)相繼設(shè)立，擬定了眾多的國(guó)際公約、示范法和國(guó)際商事慣例；國(guó)際商事仲裁備受歡迎，成為解決國(guó)際商事糾紛的主要途徑；各國(guó)法院在審理國(guó)際商事案件時(shí)也越來越多地適用國(guó)際商法，并日益尊重國(guó)際商事仲裁。三、國(guó)際商法的淵源國(guó)際商法的淵源主要是指國(guó)際商事法產(chǎn)生的依據(jù)及其表現(xiàn)形式，包括國(guó)際淵源和國(guó)內(nèi)淵源兩方面。國(guó)際淵源包括國(guó)際條約、國(guó)際貿(mào)易慣例；國(guó)內(nèi)淵源主要是國(guó)內(nèi)立法，有些國(guó)家還包括判例法。

（一）國(guó)際條約

國(guó)際條約是指兩個(gè)或兩個(gè)以上的國(guó)家，為確定相互之間的權(quán)利、義務(wù)而達(dá)成的協(xié)議。各國(guó)締結(jié)的有關(guān)商事和貿(mào)易的國(guó)際條約歷來被普遍認(rèn)為是國(guó)際商法的重要淵源，它按照其規(guī)定的內(nèi)容可劃分為兩個(gè)種類：一是統(tǒng)一實(shí)體法規(guī)范的國(guó)際條約。例如l967年《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織的公約》、1978年《聯(lián)合國(guó)海上貨物運(yùn)輸公約》、1980年《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約》。二是統(tǒng)一沖突法規(guī)范的國(guó)際公約。例如1985年《國(guó)際貨物銷售合同法律適用公約》，歐洲經(jīng)濟(jì)共同體主持制定的l980年《關(guān)于合同之債的法律適用公約》等等。

國(guó)際條約對(duì)締約國(guó)有拘束力，國(guó)家必須遵守條約，這是根據(jù)“約定必須遵守”的古老的國(guó)際法原則得出的結(jié)論。各國(guó)通過締結(jié)條約，就可以將某些強(qiáng)制性的法律規(guī)范加之于當(dāng)事人，當(dāng)事人必須予以遵守。

（二）國(guó)際貿(mào)易慣例

國(guó)際貿(mào)易慣例是國(guó)際商法的另一個(gè)重要淵源，指各國(guó)商事組織在商事貿(mào)易交往中，重復(fù)類似行為而逐漸形成的習(xí)慣做法。從性質(zhì)上來說，它不是國(guó)際條約或公約，也不是國(guó)家立法，所以不具有法律的普遍約束力，但在某些具體的當(dāng)事人之間卻有像國(guó)際公約一樣的強(qiáng)制力。有些國(guó)際慣例已經(jīng)被某些國(guó)家納入其國(guó)內(nèi)的成文法，從而具有了法律的普遍約束力，還有些國(guó)家的國(guó)內(nèi)法規(guī)定，國(guó)際慣例的適用無須當(dāng)事人明示表示同意。目前在國(guó)際貿(mào)易中影響最大的貿(mào)易慣例是國(guó)際商會(huì)制定并經(jīng)多次修訂的《國(guó)際貿(mào)易術(shù)語(yǔ)解釋通則》(Incoterms2000)和《跟單信用證統(tǒng)一慣例》(UCP

600)。另外，有關(guān)的國(guó)際貿(mào)易慣例還有1932年《華沙—牛津規(guī)則》、1941年《美國(guó)對(duì)外貿(mào)易定義修正本》等。

（三）各國(guó)有關(guān)商事、貿(mào)易的國(guó)內(nèi)法

由于國(guó)際經(jīng)貿(mào)關(guān)系具有的多樣性和復(fù)雜性，現(xiàn)有的國(guó)際公約和慣例不可能滿足實(shí)踐中的所有需求，而且個(gè)人或企業(yè)在從事超越國(guó)境的經(jīng)貿(mào)和商事活動(dòng)時(shí)，也可能選擇某國(guó)的國(guó)內(nèi)法為準(zhǔn)則，因此，國(guó)內(nèi)法在國(guó)際商法中仍占有重要地位，各國(guó)國(guó)內(nèi)法中有關(guān)調(diào)整商事方面的法律也就構(gòu)成了國(guó)際商法的淵源的一個(gè)重要組成部分。如《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約》第7條第2款指出，凡本公約未明確解決的屬于本公約范圍的問題，應(yīng)按照本公約所依據(jù)的一般原則來解決，在沒有一般原則的情況下，則應(yīng)按照國(guó)際私法規(guī)定適用的法律來解決。這里所說的“國(guó)際私法規(guī)定適用的法律”，通常是指有關(guān)國(guó)家的國(guó)內(nèi)法。第二節(jié)西方兩大法系的結(jié)構(gòu)及其特點(diǎn)一、法系法系即比較法學(xué)家按照歷史傳統(tǒng)和形式特對(duì)世界各國(guó)法律所作出的分類。二、西方兩大法系1.大陸法系即以羅馬法為基礎(chǔ)，以法國(guó)法和德國(guó)法為代表，融合相關(guān)法律因素逐步形成的世界性法律體系。2.英美法系即以中世紀(jì)英國(guó)法為基礎(chǔ)，以英國(guó)法和美國(guó)法為代表，融合相關(guān)法律因素逐步形成的世界性法律體系。三、大陸法系的結(jié)構(gòu)、特點(diǎn)大陸體系又稱羅馬法系、成文法系、民法法系或羅馬—日耳曼法系(因?yàn)樗臍v史淵源是羅馬法和日耳曼法，此外還有教會(huì)法、商法和城市法)。它是以羅馬法為基礎(chǔ)而發(fā)展起來的法律的總稱。它首先產(chǎn)生在歐洲大陸，后擴(kuò)大到拉丁族和日耳曼族各國(guó)。大陸法系淵源于古羅馬法，其間經(jīng)過11世紀(jì)至16世紀(jì)的羅馬法復(fù)興、18世紀(jì)資產(chǎn)階級(jí)革命，最后于19世紀(jì)發(fā)展成為一個(gè)世界性的法系。大陸法系以1804年的《法國(guó)民法典》和1900年的《德國(guó)民法典》為代表形成了兩個(gè)支系。（一）大陸法系的結(jié)構(gòu)大陸法系把法律分為公法和私法。公法是指與國(guó)家狀況有關(guān)的法律，一般包括憲法、行政法、刑法、訴訟法、國(guó)際公法等法律部門；私法是指與個(gè)人利益有關(guān)的法律，一般包括民法、商法等。

（二）大陸法系的特點(diǎn)

大陸體系的一個(gè)突出特點(diǎn)是強(qiáng)調(diào)成文法的作用，同時(shí)它在法律結(jié)構(gòu)上強(qiáng)調(diào)系統(tǒng)化、條理化、法典化和邏輯性，具體表現(xiàn)在：

1.大陸法來源于羅馬法。大陸法系不僅繼承了羅馬法成文法典的傳統(tǒng)，而且采納了羅馬法的體系、概念和術(shù)語(yǔ)。如《法國(guó)民法典》以《法學(xué)階梯》為藍(lán)本，《德國(guó)民法典》以《學(xué)說匯纂》為模式。

2.大陸法強(qiáng)調(diào)成文法。司法判決不是主要的法律淵源，而僅僅是對(duì)法律的注釋，大陸法系國(guó)家法律的效力淵源，主要是制定法，又稱為成文法。大陸法系的國(guó)家對(duì)重要的部門法制定了法典，并輔之以單行法規(guī)，構(gòu)成較為完整的成文法體系。并且，立法與司法的嚴(yán)格區(qū)分，要求法典必須完整、清晰、邏輯嚴(yán)密，法典一經(jīng)頒行，法官必須忠實(shí)執(zhí)行，同類問題的舊法即喪失效力。

3.大陸法系國(guó)家的立法和司法分工明確，強(qiáng)調(diào)制定法的權(quán)威，一般不承認(rèn)法官的造法功能。大陸法系要求法官遵從法律明文辦理案件，沒有立法權(quán)。制定法的效力優(yōu)先于其他法律淵源，而且將全部法律劃分為公法和私法兩類，法律體系完整，概念明確。法官只能嚴(yán)格執(zhí)行法律規(guī)定，不得擅自創(chuàng)造法律、違背立法精神。

4.大陸法系一般采取法院系統(tǒng)的雙軌制，重視實(shí)體法與程序法的區(qū)分。大陸法系一般采用普通法院與行政法院分離的雙軌制，法官經(jīng)考試后由政府任命，嚴(yán)格區(qū)分實(shí)體法與程序法，一般采用糾問式訴訟方式。

5.大陸法系各國(guó)都主張編纂法典。1804年的《法國(guó)民法典》是19世紀(jì)大陸法系法典的一個(gè)典型。除民法典之外，還有商法典、刑法典、型訴法典等。

四、英美法系的結(jié)構(gòu)、特點(diǎn)

英美法系，又稱普通法法系，是指英國(guó)中世紀(jì)以來的法律，特別是它以普通法為基礎(chǔ)的、與以羅馬法為基礎(chǔ)的民法法系相比較而存在的一種法律制度，是英國(guó)普通法為基礎(chǔ)發(fā)展起來的法律的總稱。它首先產(chǎn)生于英國(guó)，后擴(kuò)大到曾經(jīng)是英國(guó)殖民地、附屬國(guó)的許多國(guó)家和地區(qū)，包括美國(guó)、加拿大、印度、巴基斯坦、孟加拉、馬來西亞、新加坡、澳大利亞、新西蘭以及非洲的個(gè)別國(guó)家和地區(qū)。到18世紀(jì)至19世紀(jì)時(shí)，隨著英國(guó)殖民地的擴(kuò)張，英國(guó)法被傳入這些國(guó)家和地區(qū)，英美法系終于發(fā)展成為世界主要法系之一。英美法系中也存在兩大支流，這就是英國(guó)法和美國(guó)法。

（一）英美法系的結(jié)構(gòu)

1.英國(guó)法的結(jié)構(gòu)英國(guó)法在法律結(jié)構(gòu)上的一個(gè)主要特點(diǎn)是二元性，把法律分為普通法與衡平法。

普通法系是一個(gè)以英格蘭普通法為基礎(chǔ)而形成的世界性法律體系，是當(dāng)代世界主要法系之一。就廣義而言，它是指12世紀(jì)以后通行英格蘭的法律，是在中央集權(quán)下形成的，是國(guó)王統(tǒng)治下的國(guó)家法院統(tǒng)一適用的，有別于英格蘭領(lǐng)主法院等適用的習(xí)慣法，也有別于只適用特殊階層和行業(yè)的商人法；就狹義而言，是指12世紀(jì)后由英格蘭皇家法院所創(chuàng)立、適用和加以發(fā)展的判例法，其一個(gè)重要特點(diǎn)是，法官判決中的判決理由必須得到遵循，即對(duì)做出判例的法院本身和對(duì)下級(jí)法院日后處理同類案例均具有約束力，由此形成了“先例約束力原則”。衡平法在英國(guó)出現(xiàn)于14世紀(jì)。當(dāng)時(shí)英國(guó)的商品貨幣關(guān)系進(jìn)一步發(fā)展，社會(huì)關(guān)系更為復(fù)雜，出現(xiàn)了許多前所未有的法律關(guān)系，普通法因其嚴(yán)格的審理程序而不能滿足調(diào)整這些法律關(guān)系的要求，當(dāng)時(shí)是由國(guó)王指示樞密大臣審理這類案件，樞密大臣在處理案件時(shí)可不受普通法約束，而按照所謂“公平與正義”原則作出判決，這些判決形成了所謂“衡平法”，以填補(bǔ)普通法的不足之處。換而言之，衡平法的法律體制在普通法之上，而當(dāng)案件違反普通法但同時(shí)符合衡平法，就以衡平法為主。

2.美國(guó)法的結(jié)構(gòu)

美國(guó)也屬于普通法系，它與英國(guó)一樣，以判例法作為法的主要淵源，把成文法看做對(duì)判例法的補(bǔ)充或修正。但是，由于美國(guó)是聯(lián)邦制國(guó)家，因此美國(guó)的法律分為聯(lián)邦法與州法兩大部分，這也是美國(guó)法律結(jié)構(gòu)的一個(gè)主要特點(diǎn)。美國(guó)聯(lián)邦憲法對(duì)聯(lián)邦與各州的立法權(quán)都做了明確的規(guī)定。根據(jù)1791年美國(guó)《憲法修正案》第11條的規(guī)定，凡是憲法未授予聯(lián)邦或未禁止各州行使的權(quán)力，均屬于各州。而州法應(yīng)當(dāng)包括州的成文法和判例法，但是在純粹屬于聯(lián)邦立法權(quán)范圍內(nèi)的事項(xiàng)，聯(lián)邦法院可以發(fā)展聯(lián)邦的普通法；在這些問題上，聯(lián)邦法院的判決，特別是聯(lián)邦最高法院的判決具有約束力。

（二）英美法系的特點(diǎn)

英美法與大陸法的主要特點(diǎn)不同。它注重法典的延續(xù)性，以判例法為主要形式，它具有與大陸法明顯不同的特征。

1.以日爾曼法為歷史淵源。英美法系的核心——英國(guó)法，是在較為純粹的日爾曼法——盎格魯·撒克遜法的基礎(chǔ)上發(fā)展起來的。

2.以判例法為主要表現(xiàn)形式，遵循先例。英美法系國(guó)家的法官在審理案件時(shí)首先研究過去類似案件的判例，從中歸納出手邊案件的一般法律準(zhǔn)則，然后按照這個(gè)準(zhǔn)則審理案件，強(qiáng)調(diào)審判要遵循“先例”即判例。

3.在法律發(fā)展中，法官具有突出作用。判例法是法官的長(zhǎng)期審判中逐漸創(chuàng)立出來的，法官的判決本身具有立法的意義，法官在判決以后很可能形成新的判例而進(jìn)入法律體系，從而可以迅速地將新的社會(huì)法律納入到法律體系中。

4.重視程序法。這是英國(guó)法在歷史上的一個(gè)重要特點(diǎn)，在英國(guó)普通法中，每一種訴訟都有固定的程序和專門的術(shù)語(yǔ)，不得在另一種訴訟程序中使用。

五、兩大法系的區(qū)別

以法國(guó)和德國(guó)為代表的大陸法系與以英國(guó)為代表的英美法系(也稱普通法系)同為資本主義經(jīng)濟(jì)關(guān)系的產(chǎn)物，同時(shí)它們也是西方國(guó)家中淵源久遠(yuǎn)和影響較大的法系，但是在許多方面它們還是迥然有別的。兩大法系的主要差異有：1.法律淵源不同大陸法系具有制定法的傳統(tǒng)，制定法為其主要法律淵源，判例一般不被作為正式法律淵源(除行政案件外)，對(duì)法院審判無約束力；而英美法系具有判例傳統(tǒng)，判例法為其正式法律淵源，即上級(jí)法院的判例對(duì)下級(jí)法院在審理類似案件時(shí)有約束力。

2.法律結(jié)構(gòu)不同

大陸法系的基本結(jié)構(gòu)在公法和私法的分類基礎(chǔ)上建立的，傳統(tǒng)意義上的公法指憲法、行政法、刑法以及訴訟法；私法主要是指民法和商法，英美法系的基本結(jié)構(gòu)是在普通法和衡平法的分類基礎(chǔ)上建立的。從歷史上看，普通法代表立法機(jī)關(guān)(協(xié)會(huì))的法律，衡平法主要代表審判機(jī)關(guān)(法官)的法律(判例法)，衡平法是對(duì)普通法的補(bǔ)充規(guī)則。

3.法典編纂不同

大陸法系的一些基本法律一般采用系統(tǒng)的法典形式。而英美法系一般不傾向法典形式，其制定法一般是單行的法律和法規(guī)。當(dāng)代英美法系雖然學(xué)習(xí)借鑒了大陸法系制定法傳統(tǒng)，但也大都是對(duì)其判例的匯集和修訂。

4.法官的權(quán)限不同

大陸法系強(qiáng)調(diào)法官只能援用成文法中的規(guī)定來審判案件，法官對(duì)成文法的解釋也需受成文法本身的嚴(yán)格限制，故法官只能適用法律而不能創(chuàng)造法律。英美法系的法官既可以援用成文法也可以援用已有的判例來審判案件。而且，也可以在一定的條件下運(yùn)用法律解釋和法律推理的技術(shù)創(chuàng)造新的判例。從而，法官不僅適用法律，也在一定的范圍內(nèi)創(chuàng)造法律。

5.法律分類不同

大陸法國(guó)家依據(jù)法律所調(diào)整的社會(huì)關(guān)系的性質(zhì)不同，劃分出不同的法律部分，如民法、商法、行政法、刑法、訴訟法等。每一個(gè)部門多以一個(gè)法典為核心，輔以對(duì)一些具體、專門問題的細(xì)則，構(gòu)成一個(gè)有機(jī)的法律體系。而各個(gè)法律部門在憲法的統(tǒng)領(lǐng)下，井然有序地調(diào)整和規(guī)范該國(guó)所有重要的社會(huì)關(guān)系。英美法國(guó)家沒有明確具體劃分法律部門，往往采取社會(huì)生活需要什么法律就制定什么法律或改變?cè)鹊呐欣?guī)則的實(shí)用主義辦法，單行法規(guī)較多，靈活性較大，而法律制度的系統(tǒng)性比大陸法國(guó)家稍遜一籌。

6.訴訟程序不同

大陸法系一般采用職權(quán)主義審理方式，訴訟程序以法官為重心，突出法官職能，具有糾問程序的特點(diǎn)。而且，多由法官和陪審員共同組成法庭來審判案件。英美法系實(shí)行當(dāng)事人主義，訴訟程序以原告、被告及其辯護(hù)人和代理人為重心，法官只是雙方爭(zhēng)論的“仲裁人”而不能參與爭(zhēng)論，與這種對(duì)抗式(也稱抗辯式)程序同時(shí)存在的是陪審團(tuán)制度，陪審團(tuán)主要負(fù)責(zé)做出事實(shí)上的結(jié)論和法律上的基本結(jié)論(如有罪或無罪)，法官負(fù)責(zé)做出法律上的具體結(jié)論，即判決。

六、兩大法系的發(fā)展趨勢(shì)

兩大法系逐漸出現(xiàn)融合的趨勢(shì)。由于經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，各國(guó)的貿(mào)易往來逐日增多，需要統(tǒng)一的法律制度來規(guī)范各方的行為，更由于上述的兩大法系均存在不同的弱點(diǎn)，所以兩大法系互相借鑒，取長(zhǎng)補(bǔ)短，大陸法系增加了對(duì)判例的研究，普通法系也增加了成文法的制定。目前，世界統(tǒng)一市場(chǎng)的建立，世界貿(mào)易組織的強(qiáng)大，聯(lián)合國(guó)對(duì)經(jīng)濟(jì)一體化的需求，各國(guó)之間訂立了諸多多邊條約和雙邊條約。這些條約有程序上的約定，但更多的是實(shí)體法上的規(guī)定。這對(duì)于兩大法系的融合起到了巨大的推動(dòng)作用。

（一）英美法系國(guó)家和地區(qū)的沖突法向成文法邁進(jìn)20世紀(jì)以來，判例法與法典法在世界范圍內(nèi)的融合趨勢(shì)越來越明顯。在普通法系國(guó)家，成文法的數(shù)量激增，從議會(huì)立法到委托立法到地方團(tuán)體立法，形形色色。據(jù)統(tǒng)計(jì)，僅美國(guó)紐約一州的制定法數(shù)量就超過了歐洲大陸任何一個(gè)國(guó)家。判例法的規(guī)則往往被從浩如煙海的判例中概括和總結(jié)出來，使之成為如同大陸法系法典法那樣的分門別類、有章節(jié)段落的表述形式。不但判例法的許多內(nèi)容空白被填補(bǔ)，而且大多數(shù)傳統(tǒng)的判例法部門也不斷被條文化和法典化，成文法的比重和作用不斷上升，也成了英美法的重要淵源。

（二）大陸法系國(guó)家接受英美法系理論的影響

20世紀(jì)以來，大陸法系越來越受到判例法的影響，判例法中的一些傳統(tǒng)制度則更多地被大陸法系國(guó)家借鑒和吸收，以前一直奉為圭臬的“司法判決不是法律淵源”已有很大松動(dòng)，判例法作為法律淵源的地位已初露端倪。19世紀(jì)以前，司法判例的效力決不能延伸到相應(yīng)的案件之外，這是羅馬法傳統(tǒng)的重要原則。1804年《法國(guó)民法典》第5條明確規(guī)定：“審判員對(duì)于其審理的案件，不得用確立一般規(guī)則的方式進(jìn)行判決?！憋@然意在使法官成為法律的“忠實(shí)的奴仆”。但是，“到現(xiàn)在，一個(gè)世紀(jì)的經(jīng)歷之后，法國(guó)法學(xué)家開始承認(rèn)，《法國(guó)民法典》第5條的規(guī)定在事實(shí)上是失敗了。今天傳授給法國(guó)學(xué)生的初級(jí)教科書，面對(duì)《法國(guó)民法典》和已經(jīng)接受的羅馬法傳統(tǒng)，毫不含糊地說，司法判例課是法律淵源課。在全歐洲大陸，新的法學(xué)院正在大聲疾呼要求自由司法適用法律裁決。應(yīng)該承認(rèn)，19世紀(jì)，法律固步自封釋放途徑是司法經(jīng)驗(yàn)主義，同時(shí)這種經(jīng)驗(yàn)主義在法學(xué)家及立法者提供的材料上起了影響作用。”最好的例證莫過于在典型的大陸法國(guó)家法國(guó)，其行政法和侵權(quán)行為法主要卻是由法院判例發(fā)展而來的。一些國(guó)家最高法院的判決也具有特殊的意義，如德國(guó)憲法法院、葡萄牙和土耳其最高法院的判決對(duì)下級(jí)法院具有拘束力；阿根廷和哥倫比亞最高法院有關(guān)憲法問題的判決具有拘束力；墨西哥最高法院有關(guān)憲法問題和其他聯(lián)邦事務(wù)的同類判決達(dá)到五個(gè)時(shí)便具有拘束力等。

（三）兩大法系對(duì)法官造法認(rèn)識(shí)趨同

綜觀兩大法系對(duì)法官造法理論的歷史發(fā)展過程，大陸法系大多認(rèn)為，法官為實(shí)現(xiàn)立法者的意旨和社會(huì)的實(shí)際需要，應(yīng)當(dāng)擺脫邏輯的機(jī)械規(guī)則的束縛，法官在填補(bǔ)法律漏洞方面應(yīng)發(fā)揮其能動(dòng)性。事實(shí)上，20世紀(jì)以來，大陸法極大地加強(qiáng)了法官在創(chuàng)制法方面的作用。一方面，法官運(yùn)用司法解釋方法來彌補(bǔ)法律規(guī)定的不足，并已取得顯著成效；另一方面，法院的判例也漸漸成為法的淵源。而英美法系發(fā)展至今天，大多承認(rèn)了法官的造法事實(shí)，而不再認(rèn)為法官所做的只是從取之不盡的既有法律規(guī)則中做選擇而已。由此可見，兩大法系學(xué)說的發(fā)展正呈現(xiàn)出一種積極鼓勵(lì)法官發(fā)揮其在填補(bǔ)法律漏洞方面的造法功能，發(fā)現(xiàn)社會(huì)生活中的活的法律的總體趨向。第三節(jié)中國(guó)法律制度概述一、中國(guó)法律制度的形成與沿革古代中國(guó)的法律制度最早產(chǎn)生于公元前二十一世紀(jì)的夏代。夏、商、西周是我國(guó)奴隸制法律形成和發(fā)展的時(shí)期。春秋戰(zhàn)國(guó)時(shí)期，魏國(guó)大夫李悝制定了中國(guó)歷史上第一部成文法典《法經(jīng)》。中國(guó)封建法律制度在唐朝達(dá)到鼎盛，唐律和《唐律疏議》成為中國(guó)封建法律的典型代表。對(duì)后世及亞洲其他國(guó)家均產(chǎn)生了重大的影響。但1840年鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)后，中國(guó)淪為半封建半殖民地，清末統(tǒng)治者被迫參照西方國(guó)家的法律修改封建法制。新中國(guó)建立后，具有中國(guó)特色的社會(huì)主義法律制度逐步形成并日益完善。二、中國(guó)法律的淵源（一）制定法：1、憲法2、法律3、行政法規(guī)4、地方性法規(guī)和經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)5、特別行政區(qū)的法律6、國(guó)際條約、國(guó)際慣例（二）法律解釋：1、立法解釋；2、司法解釋；3、行政解釋（三）判例。判例在法律上和理論上都不被認(rèn)為是法律的淵源。三、中國(guó)的民法、經(jīng)濟(jì)法與商法（一）民法與《民法通則》民法是調(diào)整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的法律規(guī)范的總稱?！睹穹ㄍ▌t》是民事基本法，分九章，共156條。（二）經(jīng)濟(jì)法是調(diào)整國(guó)家在協(xié)調(diào)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行過程中發(fā)生的經(jīng)濟(jì)關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。（三）商法是調(diào)整商事主體的商事關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。四、中國(guó)的司法制度（一）人民法院的組織1、最高人民法院2、地方各級(jí)人民法院3、專門人民法院：軍事法院、海事法院、森林法院、鐵路運(yùn)輸法院等（二）民事經(jīng)濟(jì)案件的審判制度1、合議制度。2、調(diào)解制度。3、兩審終審制。4、審判監(jiān)督制。5、回避制度。第四節(jié)國(guó)際商法的基本原則國(guó)際商法的基本原則，是制定、實(shí)施和研究國(guó)際商法的出發(fā)點(diǎn)，是國(guó)際商法中具有一般意義或核心作用的規(guī)則，表明了國(guó)際商法的基本取向。概括起來，應(yīng)包括以下幾個(gè)基本原則：國(guó)家經(jīng)濟(jì)主權(quán)原則、平等雙贏原則、誠(chéng)實(shí)信用原則、安全原則。

一、國(guó)家經(jīng)濟(jì)主權(quán)原則

這是國(guó)際商法首要的基本原則，體現(xiàn)在公司章程的制定、國(guó)際貿(mào)易合同的簽訂、國(guó)際商事糾紛的解決等。首先，在外國(guó)的商事投資活動(dòng)要直接適用外私法中有關(guān)涉外商事法律規(guī)范的調(diào)整和規(guī)范，如要適用《外國(guó)人投資企業(yè)法》等；其次，要適用外國(guó)有關(guān)管理涉外商事活動(dòng)的法律，如適用《海關(guān)法》、《外匯法》等；第三，要適用該外國(guó)認(rèn)可或參加的國(guó)際商事慣例或國(guó)際商事條約、公約，如《托收統(tǒng)一規(guī)則》、《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約》等；第四，要適用與該外國(guó)簽訂的有關(guān)雙方商事協(xié)定或條約，如《中美貿(mào)易關(guān)系協(xié)定》等。

二、平等雙贏原則

這是國(guó)際商事法的基本準(zhǔn)則，是指所有國(guó)家在法律上一律平等，并作為國(guó)際社會(huì)的平等成員，有權(quán)充分和有效地參加解決世界經(jīng)濟(jì)、金融和貨幣問題作出國(guó)際決定的過程，并公平地分享由此產(chǎn)生的利益。平等雙贏原則還要求追求實(shí)質(zhì)性的平等，而非僅僅形式上的平等。按照平等雙贏原則的要求，各商事主體簽訂的商事合同，必須公平合理，而不允許附帶不平等的條件和過分的要求，顯屬不公、損害他方利益的商事合同都不具有法律約束力。

三、誠(chéng)實(shí)信用原則

誠(chéng)實(shí)信用原則是指商事交易主體應(yīng)依誠(chéng)實(shí)和信用理念，互為交易，以維護(hù)交易公平。國(guó)際商法奉行誠(chéng)實(shí)信用原則，在許多場(chǎng)合規(guī)定了當(dāng)事人披露有關(guān)事實(shí)的義務(wù)和忠實(shí)履行商事合同的義務(wù)，禁止?fàn)栍菸以p、巧取豪奪、坑蒙拐騙等背信行為。

四、安全原則

現(xiàn)代商事活動(dòng)，隨著交易標(biāo)的的增大、交易手段的復(fù)雜、交易周期的加快、交易范圍的擴(kuò)大，交易的風(fēng)險(xiǎn)日益突出。為了增強(qiáng)商事主體的安全感，調(diào)動(dòng)人們從事商事交易活動(dòng)的積極性，保障交易安全便構(gòu)成了商法的又一基本原則。保障交易安全就是要減少和消除商事交易活動(dòng)中的不安全因素，確保交易行為的法律效用和法律后果的可預(yù)見性。參考資料：1、《法學(xué)基礎(chǔ)理論》孫國(guó)華、沈宗靈著法律出版社2003年版2、《西方國(guó)家民商法概要》江平著法律出版社2001年版3、《國(guó)際商法》，沈四寶等編著，對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)出版社，2002年12月第1版4、《新編國(guó)際商法》，曹祖平編著，中國(guó)人民大學(xué)出版社，2010年4月第3版課后思考題：1、如何理解跨越國(guó)界的商事關(guān)系？2、簡(jiǎn)述國(guó)際商法的歷史沿革。3、如何理解英國(guó)的先例約束力原則？第二章商事組織法教學(xué)目的：通過本章的學(xué)習(xí)，使學(xué)生掌握個(gè)人獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè)的概念、特征、設(shè)立要求、企業(yè)事務(wù)管理與執(zhí)行、債務(wù)處理等規(guī)范，樹立個(gè)人投資的責(zé)任與風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)。掌握公司的形式、設(shè)立及經(jīng)營(yíng)為從事公司法律事務(wù)奠定理論基礎(chǔ)。教學(xué)內(nèi)容：個(gè)人獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè)的概念、特征、設(shè)立要求；合伙企業(yè)事務(wù)管理與執(zhí)行、債務(wù)處理等規(guī)范。公司的形式、設(shè)立及經(jīng)營(yíng)管理規(guī)范內(nèi)容。教學(xué)重難點(diǎn)：個(gè)人獨(dú)資企業(yè)的特征；合伙人在執(zhí)行合伙事務(wù)中的權(quán)利與義務(wù)；合伙的內(nèi)部關(guān)系；合伙債務(wù)清償與第三人的關(guān)系；有限責(zé)任公司和股份有限公司的設(shè)立條件極其管理機(jī)構(gòu)職權(quán)。教學(xué)時(shí)數(shù)：6課時(shí)。第一節(jié)個(gè)人獨(dú)資企業(yè)一、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)的概念個(gè)人獨(dú)資企業(yè)則屬個(gè)人投資設(shè)立的、采取獨(dú)資企業(yè)這一組織形式的一類企業(yè)。為規(guī)范這類企業(yè)，我國(guó)于1999年8月30日九屆人大常委會(huì)第11次會(huì)議頒布《中華人民共和國(guó)個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》，該法第二條規(guī)定：“本法所稱個(gè)人獨(dú)資企業(yè)，是指依照本法在中國(guó)境內(nèi)設(shè)立，由一個(gè)自然人投資，財(cái)產(chǎn)為投資人個(gè)人所有，投資人以其個(gè)人財(cái)產(chǎn)對(duì)企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限責(zé)任的經(jīng)營(yíng)實(shí)體。二、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)的優(yōu)缺點(diǎn)個(gè)人獨(dú)資企業(yè)的優(yōu)點(diǎn)：（1）開業(yè)容易；（2）管理寬松；（3）適應(yīng)強(qiáng)；（4）納稅較少。個(gè)人獨(dú)資企業(yè)的缺點(diǎn)：（1）資金少、規(guī)模??；（2）抗風(fēng)險(xiǎn)能力差；（3）業(yè)主責(zé)任重。三、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)的基本特征（一）由一個(gè)自然人單獨(dú)投資設(shè)立。1、投資人只能是一個(gè)自然人，而不能是法人、其它社會(huì)組織或者國(guó)家；2、投資人只能是中國(guó)公民，而不包括外國(guó)公民和無國(guó)籍的自然人，非中國(guó)公民單獨(dú)在中國(guó)境內(nèi)設(shè)立的企業(yè)屬于外商獨(dú)資企業(yè)，應(yīng)適用《外資企業(yè)法》而不適用《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》；3、投資人應(yīng)具有完全民事行為能力，而不能是限制行為能力或無行為能力的自然人；4、投資人應(yīng)具有從事經(jīng)營(yíng)性活動(dòng)的資格，而不能是有關(guān)法律、行政法規(guī)禁止以個(gè)人名義從事經(jīng)營(yíng)性活動(dòng)的人，如國(guó)家公務(wù)員、公職人員、特定行業(yè)（銀行、證券等）的從業(yè)人員。（二）企業(yè)財(cái)產(chǎn)由投資人個(gè)人所有。個(gè)人獨(dú)資企業(yè)的財(cái)產(chǎn),是指在該企業(yè)名義下的財(cái)產(chǎn)，包括投資人對(duì)企業(yè)的實(shí)際出資和以企業(yè)名義取得的一切收益。投資人對(duì)本企業(yè)的財(cái)產(chǎn)依法享有所有權(quán)，企業(yè)的財(cái)產(chǎn)和出資人的個(gè)人財(cái)產(chǎn)相通并混同。（三）投資人對(duì)企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限責(zé)任。因投資人對(duì)企業(yè)財(cái)產(chǎn)及企業(yè)經(jīng)營(yíng)管理享有絕對(duì)權(quán)利，因而企業(yè)的義務(wù)也與投資人不可分離，當(dāng)企業(yè)的財(cái)產(chǎn)不足以清償企業(yè)到期債務(wù)時(shí)，投資人應(yīng)以其個(gè)人或其家庭共有的全部財(cái)產(chǎn)用于清償。例如，王某從自己擁有的180萬元資產(chǎn)中拿出100萬元開辦了一家個(gè)人獨(dú)資企業(yè)，若該企業(yè)經(jīng)營(yíng)失敗而未獲收益，并且欠下150萬元的債務(wù)，當(dāng)債權(quán)人主張債權(quán)時(shí)，企業(yè)的100萬元財(cái)產(chǎn)顯然不足以清償其150萬元的債務(wù)，那么，對(duì)其不能清償?shù)?0萬元企業(yè)債務(wù)，王某應(yīng)從其另外80萬元個(gè)人財(cái)產(chǎn)中再拿出50萬元用來償還。投資人的這種責(zé)任，即為無限責(zé)任。另外，無限責(zé)任還表現(xiàn)在，即便企業(yè)解散后，投資人對(duì)未能清償?shù)钠髽I(yè)債務(wù)仍有依法繼續(xù)償還的責(zé)任。（四）個(gè)人獨(dú)資企業(yè)為非法人企業(yè)。個(gè)人獨(dú)資企業(yè)不具有獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的能力，不完全具備《民法通則》所規(guī)定的法人條件，不能取得法人資格，因而在民法上，將其與作為單一投資人的自然人視為同一主體。但是，在商法上，個(gè)人獨(dú)資企業(yè)是獨(dú)立的經(jīng)營(yíng)實(shí)體，依法可以以自己的名義獨(dú)立從事經(jīng)營(yíng)性活動(dòng)并進(jìn)行獨(dú)立核算，因而是一種獨(dú)立的企業(yè)類型，也是一種特定的商事主體。（五）內(nèi)部結(jié)構(gòu)簡(jiǎn)單，經(jīng)營(yíng)靈活，法律限制較少。受投資者資格所限，個(gè)人獨(dú)資企業(yè)一般都規(guī)模較小（資本數(shù)量較少，雇傭人員較少，經(jīng)營(yíng)范圍較小），關(guān)系國(guó)計(jì)民生及公眾利益亦較小，因此，國(guó)家無多大必要對(duì)其組織機(jī)構(gòu)、決策機(jī)制、經(jīng)營(yíng)方式等進(jìn)行干預(yù)，因而來自這方面的法律限制較少，從而賦予了個(gè)人獨(dú)資企業(yè)簡(jiǎn)單、靈活的特點(diǎn)。大多屬于中小型企業(yè)，一般不得從事銀行、保險(xiǎn)等金融事業(yè)。四、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)與相關(guān)主體概念的關(guān)系（一）個(gè)人獨(dú)資企業(yè)與個(gè)體工商戶的關(guān)系所謂個(gè)體工商戶，是指由個(gè)人或者家庭投資并經(jīng)營(yíng)，可請(qǐng)1—2個(gè)幫手、帶不超過5個(gè)學(xué)徒，且由投資人承擔(dān)經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)的小型經(jīng)營(yíng)實(shí)體。個(gè)人獨(dú)資企業(yè)與個(gè)體工商戶的共同點(diǎn)在于均屬商事個(gè)體；區(qū)別在于其法定規(guī)模各有不同（區(qū)別二者的法律標(biāo)準(zhǔn)是投資者雇工8人以上和8人以下）。（二）個(gè)人獨(dú)資企業(yè)與私營(yíng)企業(yè)的關(guān)系私營(yíng)企業(yè)是按所有制形式的不同劃分企業(yè)而形成的一種企業(yè)類型，其依據(jù)的立法是1988年國(guó)務(wù)院頒發(fā)的《私營(yíng)企業(yè)暫行條例》。該條例明確規(guī)定，所謂私營(yíng)企業(yè)，是指資產(chǎn)歸私人所有，雇工8人以上的營(yíng)利性經(jīng)濟(jì)組織；私營(yíng)企業(yè)可采取三種組織形式，即個(gè)人獨(dú)自企業(yè)、個(gè)人合伙企業(yè)、私營(yíng)有限責(zé)任公司。據(jù)此可見，個(gè)人獨(dú)資企業(yè)與私營(yíng)企業(yè)是從屬關(guān)系：個(gè)人獨(dú)資企業(yè)是私營(yíng)企業(yè)的一種形式，但私營(yíng)企業(yè)并不僅僅限于個(gè)人獨(dú)資企業(yè)。第二節(jié)合伙企業(yè)法[案例]李某在××郊區(qū)王某家租了4間房子開粉條廠，李某要給王某租金，但王某要利潤(rùn)的1/4，雙方同意。第一年生意紅火，李某給王某1.8萬元，第二年1萬元。后來李某擴(kuò)大生產(chǎn)多處開廠，結(jié)果導(dǎo)致供大于求而出現(xiàn)虧損，到第五年李某已欠債5萬元，而且李某自己已無力償債，債主找王某要債。問：王某是否應(yīng)還債？一、合伙企業(yè)的概念及特征（一）合伙的含義與類型1.含義所謂合伙，是兩個(gè)或者兩個(gè)以上主體為共同目的，按照協(xié)議共同投資、共同經(jīng)營(yíng)、共享權(quán)益、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的組合關(guān)系。合伙是一種基于契約而形成的特定法律關(guān)系。合伙最初起源于家族共有經(jīng)營(yíng)形式，后來演變?yōu)橐环N特定的企業(yè)組織形式。但在現(xiàn)在社會(huì)生活中，合伙關(guān)系不僅存在于企業(yè)，也廣泛存在于其它一些營(yíng)利性的事業(yè)中，如會(huì)計(jì)師事務(wù)所、律師事務(wù)所、醫(yī)療診所、私立學(xué)校、托幼院所等允許個(gè)人投資經(jīng)營(yíng)的領(lǐng)域，均已引入合伙制。2.種類（1）依合伙的性質(zhì)及所適用的法律的不同，分為民事合伙和商事合伙。這種分類存在于實(shí)行民商分立體例的大陸法系國(guó)家，如德國(guó)、日本等，其民法典中規(guī)定的合伙稱為民事合伙，指各個(gè)合伙人提供約定出資，以實(shí)現(xiàn)某一共同目的的合同；其商法典中規(guī)定的合伙稱為商事合伙，指兩個(gè)或兩個(gè)以上的合伙人基于協(xié)議，在一個(gè)商號(hào)下，以經(jīng)營(yíng)商事營(yíng)業(yè)為目的所建立的營(yíng)利性商事組織。（2）依合伙的組織形態(tài)的不同，分為契約型合伙與組織型合伙。契約型合伙僅僅表現(xiàn)為合伙人之間的一種關(guān)系，不構(gòu)成組織體，合伙人各自以自己的名義從事活動(dòng)或經(jīng)營(yíng)，因而不能取得法律主體資格；組織型合伙則有合伙人構(gòu)成一個(gè)相對(duì)穩(wěn)定的組織體，合伙人以合伙組織的名義從事活動(dòng)或經(jīng)營(yíng)，故可取得商事主體資格。我國(guó)的合伙適用這種分類。（3）依合伙人的身份的不同，分為個(gè)人合伙、法人合伙和混合合伙。按此分類，我國(guó)目前不存在混合合伙。（二）合伙企業(yè)具有以下主要特征1.兩個(gè)或兩個(gè)以上的投資人共同設(shè)立。其含義包括：（1）合伙企業(yè)的投資人至少為兩個(gè)，故而稱其為“合伙人”；（2）合伙人應(yīng)當(dāng)為具有完全行為能力的人；（3）法律、法規(guī)禁止從事營(yíng)利性活動(dòng)的人不得成為合伙企業(yè)的合伙人；（4）合伙人應(yīng)為自然人，非自然人之間設(shè)立的企業(yè)采用合伙組織形式的，不適用《合伙企業(yè)法》，而由其它有關(guān)法律、行政法規(guī)另行規(guī)定。2.合伙協(xié)議為基礎(chǔ)。合伙協(xié)議是合伙人之間旨在建立合伙關(guān)系，明確合伙人的權(quán)利和義務(wù)的一致的意思表示。合伙是合伙人雙方或多方的法律行為，不能由一人所為，因此，在合伙行為實(shí)施之前，必須由合伙人達(dá)成合伙協(xié)議，取得一致的意思表示。合伙協(xié)議是合伙企業(yè)設(shè)立的基礎(chǔ)，沒有合伙協(xié)議，就不能設(shè)立合伙企業(yè)。合法有效的合伙協(xié)議是處理合伙關(guān)系的直接依據(jù)，合伙人應(yīng)依照合伙協(xié)議享有權(quán)利，承擔(dān)責(zé)任。合伙人違反合伙協(xié)議的，依法承擔(dān)違約責(zé)任。3.伙人按照協(xié)議共同投資、共同經(jīng)營(yíng)、共享收益、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。其含義是：（1）每個(gè)合伙人都有對(duì)企業(yè)出資的義務(wù)，不出資則不構(gòu)成合伙人；（2）每個(gè)合伙人都有參與企業(yè)經(jīng)營(yíng)的權(quán)利，且法定的經(jīng)營(yíng)權(quán)是平等的而不取決于其出資比例；（3）每個(gè)合伙人都有分享企業(yè)經(jīng)營(yíng)收益的權(quán)利和分擔(dān)經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)的義務(wù)，其損益分配依據(jù)合伙協(xié)議約定的比例而不按各自出資的比例。[案例]何某與余某合伙經(jīng)營(yíng)文具批發(fā)業(yè)務(wù)，由于經(jīng)營(yíng)不善，不到一年時(shí)間，兩人欠外債20萬元。債主多次上門催討，因何某資金緊張，余某還清了他與何某的20萬元欠款。此后，余某多次向何某催要其應(yīng)分擔(dān)的10萬元債務(wù)。由于何某連續(xù)幾年做生意虧本，實(shí)無支付能力。何、余二人在合伙經(jīng)營(yíng)前，共同在本市繁華地帶各購(gòu)了一套住房，當(dāng)時(shí)時(shí)價(jià)9萬元，現(xiàn)已升值為13萬元。住房是何某的主要財(cái)產(chǎn)，為了避免將此房抵債，他便有意將自己的住房贈(zèng)給前妻文某，并辦理了相關(guān)手續(xù)。而文某幾年前與何某離婚后，在某外資企業(yè)工作，收入頗豐。何某和文某離婚后都未再婚，兩人都有意復(fù)婚。此后，何某告訴余某，自己的住房已歸前妻文某所有，已無財(cái)產(chǎn)償還10萬元債務(wù)。該案應(yīng)如何處理？4.伙人對(duì)企業(yè)債務(wù)均負(fù)無限連帶責(zé)任。其含義是：（1）當(dāng)合伙企業(yè)的財(cái)產(chǎn)不足以清償合伙企業(yè)的債務(wù)時(shí)，對(duì)不足的部分，每個(gè)合伙人都有責(zé)任用其在合伙企業(yè)以外的個(gè)人財(cái)產(chǎn)承擔(dān)清償責(zé)任，此乃無限責(zé)任；（2）當(dāng)企業(yè)的債權(quán)人對(duì)任何一個(gè)合伙人主張的債權(quán)超過該合伙人的應(yīng)擔(dān)份額時(shí)，該合伙人應(yīng)在自己具有的清償能力的范圍內(nèi)滿足債權(quán)人的權(quán)利要求，也就是說，任何一個(gè)合伙人都有義務(wù)代替其它合伙人承擔(dān)償債責(zé)任，而不能以其應(yīng)擔(dān)責(zé)任的比例及數(shù)額對(duì)抗債權(quán)人，合伙人的這種責(zé)任即為連帶責(zé)任。當(dāng)然，一個(gè)合伙人承擔(dān)了連帶責(zé)任后，對(duì)超過應(yīng)擔(dān)份額部分，有權(quán)按約定或法定的分擔(dān)比例向其它合伙人追償。5.伙企業(yè)不能取得法人資格。與個(gè)人獨(dú)資企業(yè)一樣，因合伙企業(yè)沒有獨(dú)立的民事責(zé)任能力，不符合法人應(yīng)具備的條件，因而在法律地位上不能成為企業(yè)法人，不具有民事主體資格；但它是一種獨(dú)立的企業(yè)類型，是一種特定的商事主體。二、特殊合伙1.隱名合伙2.有限合伙一名以上普通合伙人與一名以上有限合伙人組成的合伙形式。三、合伙的設(shè)立（一）設(shè)立條件1.有兩個(gè)以上合伙人。2.有書面合伙協(xié)議。合伙協(xié)議作為合伙協(xié)議設(shè)立的基礎(chǔ)，應(yīng)具備法定的形式要件和實(shí)質(zhì)要件。其形式要件包括：（1）合伙協(xié)議必須采用書面形式，不得是口頭協(xié)議；（2）訂立合伙協(xié)議，應(yīng)當(dāng)遵守自愿、平等、公平、誠(chéng)實(shí)的原則，經(jīng)全體合伙人協(xié)商一致；（3）合伙協(xié)議須經(jīng)全體合伙人簽名、蓋章后，方能生效。其實(shí)質(zhì)要件是指合伙協(xié)議中應(yīng)載明的事項(xiàng)，包括應(yīng)當(dāng)載明的事項(xiàng)和可以載明的事項(xiàng)。根據(jù)《合伙企業(yè)法》第十三條第一款的規(guī)定，合伙協(xié)議應(yīng)當(dāng)載明下列事項(xiàng)：（1）合伙企業(yè)的名稱和主要經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所的地點(diǎn)；（2）合伙目的和合伙企業(yè)的經(jīng)營(yíng)范圍；（3）合伙人的姓名極其住所；（4）合伙人出資的方式、數(shù)額和繳付出資的期限；（5）利潤(rùn)分配和虧損分擔(dān)的辦法；（6）合伙企業(yè)事務(wù)的執(zhí)行；（7）入伙與退伙；（8）合伙企業(yè)的解散與清算；（9）違約責(zé)任。根據(jù)該條第二款規(guī)定，合伙協(xié)議可以載明的事項(xiàng)為：合伙企業(yè)的經(jīng)營(yíng)期限和合伙人爭(zhēng)議的解決方式。在合伙協(xié)議中，應(yīng)當(dāng)載明的事項(xiàng)是必要事項(xiàng)，是合伙協(xié)議不可缺少的內(nèi)容，任何一項(xiàng)未載明的，則該合伙協(xié)議不能生效；但在其中的第五項(xiàng)“利潤(rùn)分配和虧損分擔(dān)的辦法”中未約定利潤(rùn)分配和虧損分擔(dān)比例的，適用法律的規(guī)定，即由各合伙人平均分配和分擔(dān)，而不影響該合伙協(xié)議的效力?？梢暂d明的事項(xiàng)是非必要事項(xiàng)，是合伙協(xié)議中可有可無的內(nèi)容，未載明的，并不影響合伙協(xié)議的效力。經(jīng)全體合伙人協(xié)商一致，可以對(duì)合伙協(xié)議修改或者補(bǔ)充。3.有各合伙人繳付的出資。合伙人應(yīng)當(dāng)按照合伙協(xié)議約定的出資方式、數(shù)額和繳付出資的期限，履行出資義務(wù)，即實(shí)際繳付財(cái)產(chǎn)。合伙人作為出資的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)是合伙人的合法財(cái)產(chǎn)及財(cái)產(chǎn)權(quán)利；其出資方式可以是貨幣，也可以為實(shí)物、土地使用權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)或者其它財(cái)產(chǎn)權(quán)利；經(jīng)全體合伙人協(xié)商一致，合伙人也可以用勞務(wù)出資。對(duì)貨幣以外的出資需要評(píng)估評(píng)估作價(jià)的，可以由全體合伙人協(xié)商確定，也可以由全體合伙人委托法定評(píng)估機(jī)構(gòu)進(jìn)行評(píng)估；但對(duì)勞務(wù)出資的評(píng)估辦法，應(yīng)由全體合伙人協(xié)商確定。對(duì)全體合伙人的出資額，法律未規(guī)定最低限，但原則上應(yīng)與所申請(qǐng)的合伙企業(yè)從事的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)相適應(yīng)。4.有合伙企業(yè)的名稱。合伙企業(yè)必須確定其合伙名稱，但其名稱中不得使用“有限”或者“有限責(zé)任”字樣（但未禁止使用“公司”字樣）。合伙企業(yè)使用的名稱中含有這些字樣的，責(zé)令限期改正，可以處以2000元以下的罰款。關(guān)于合伙企業(yè)名稱的其它要求，與前述關(guān)于個(gè)人獨(dú)資企業(yè)名稱的規(guī)定相同。5.有經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所和從事合伙經(jīng)營(yíng)的必要條件。合伙企業(yè)應(yīng)有固定的營(yíng)業(yè)場(chǎng)所，該場(chǎng)所可以由合伙人以出資方式提供，也可以合伙企業(yè)名義受讓、租賃、借用等方式取得?！皬氖潞匣锝?jīng)營(yíng)的必要條件”是指從事合伙企業(yè)經(jīng)營(yíng)范圍內(nèi)的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)所必需的環(huán)境、設(shè)施等條件。（二）設(shè)立程序1.提出設(shè)立申請(qǐng)。設(shè)立合伙企業(yè)，應(yīng)由全體合伙人指定的代表或者共同委托的代理人向合伙企業(yè)所在地的登記主管機(jī)關(guān)（工商行政管理機(jī)關(guān)）提出書面申請(qǐng)。申請(qǐng)時(shí)一般應(yīng)提交下列文件：（1）全體合伙人簽署的設(shè)立合伙企業(yè)的申請(qǐng)書；（2）合伙協(xié)議；（3）合伙人身份證明；（4）經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所使用權(quán)證明。另外，委托代理人申請(qǐng)?jiān)O(shè)立登記時(shí)，還應(yīng)當(dāng)出具全體合伙人簽署的委托書和代理人的合法證明；企業(yè)擬從事法律、行政法規(guī)規(guī)定須報(bào)經(jīng)有關(guān)部門審批的業(yè)務(wù)的，還應(yīng)當(dāng)在申請(qǐng)登記時(shí)提交有關(guān)部門的批準(zhǔn)文件。2.核準(zhǔn)登記。企業(yè)登記機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)自收到申請(qǐng)登記文件之日起30日內(nèi)，作出是否登記的決定。對(duì)符合上述法定條件的，予以登記，發(fā)給營(yíng)業(yè)執(zhí)照；對(duì)不符合法定條件的，不予登記，并應(yīng)當(dāng)給予書面答復(fù)，說明理由。合伙企業(yè)以營(yíng)業(yè)執(zhí)照的簽發(fā)日期為企業(yè)成立日期，在領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照前，投資人不得以合伙企業(yè)的名義從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。合伙企業(yè)設(shè)立分支機(jī)構(gòu)的，應(yīng)當(dāng)向分支機(jī)構(gòu)所在地的企業(yè)登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)登記，領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照。四、合伙的內(nèi)部關(guān)系（一）合伙事務(wù)的執(zhí)行方式所謂合伙企業(yè)事務(wù)執(zhí)行，即掌管合伙企業(yè)的業(yè)務(wù)，負(fù)責(zé)合伙企業(yè)的經(jīng)營(yíng)管理。根據(jù)《合伙企業(yè)法》第二十五條和第二十九條第一款的規(guī)定，合伙企業(yè)事務(wù)的執(zhí)行方式，亦即事務(wù)執(zhí)行人的確定方式有三種：1.共同執(zhí)行方式，即由全體合伙人共同執(zhí)行合伙企業(yè)事務(wù)，每個(gè)合伙人均為事務(wù)執(zhí)行人，享有同等執(zhí)行權(quán)；2.委托執(zhí)行方式，即由合伙協(xié)議約定或者由全體合伙人決定，委托一名或者數(shù)名合伙人執(zhí)行合伙企業(yè)事務(wù)，此種方式下，合伙企業(yè)事務(wù)的執(zhí)行權(quán)集中委托給受托的一名或者數(shù)名合伙人行使，其它合伙人則不再執(zhí)行合伙企業(yè)事務(wù)；3.分別執(zhí)行方式，即由合伙協(xié)議約定或者由全體合伙人決定，合伙人分別執(zhí)行某項(xiàng)或者部分合伙企業(yè)事務(wù)，此種方式下，各合伙人只在被委托授權(quán)的單項(xiàng)事務(wù)或部分事務(wù)上有執(zhí)行權(quán)。（二）合伙事務(wù)執(zhí)行人的對(duì)外代表權(quán)及其限制負(fù)責(zé)執(zhí)行合伙企業(yè)事務(wù)的合伙人即為合伙企業(yè)的負(fù)責(zé)人，對(duì)外代表合伙企業(yè)，其以合伙企業(yè)名義實(shí)施的行為，歸屬該合伙企業(yè)，由全體合伙人承受其后果：其執(zhí)行合伙企業(yè)事務(wù)所產(chǎn)生的收益歸全體合伙人；所產(chǎn)生的虧損或者民事責(zé)任，也由全體合伙人承擔(dān)。為了維護(hù)全體合伙人的利益，對(duì)合伙事務(wù)執(zhí)行權(quán)及其對(duì)外代表權(quán)，應(yīng)給予一定的限制。根據(jù)《合伙企業(yè)法》第三十一條的規(guī)定，合伙事務(wù)執(zhí)行人執(zhí)行合伙企業(yè)的下列事務(wù)必須經(jīng)全體合伙人同意：（1）處分合伙企業(yè)的不動(dòng)產(chǎn)；（2）改變合伙企業(yè)的名稱；（3）轉(zhuǎn)讓或者處分合伙企業(yè)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)和其它財(cái)產(chǎn)權(quán)利；（4）向企業(yè)登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)辦理變更登記手續(xù)；（5）以合伙企業(yè)名義為他人提供擔(dān)保；（6）聘任合伙人以外的人擔(dān)任合伙企業(yè)的經(jīng)營(yíng)管理人員；（7）依照合伙協(xié)議約定的有關(guān)事項(xiàng)。合伙事務(wù)執(zhí)行人擅自處理上述事務(wù)，給其它合伙人造成損失的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任。不具有事務(wù)執(zhí)行權(quán)的合伙人，擅自執(zhí)行合伙企業(yè)的事務(wù)，給合伙企業(yè)或者其它合伙人造成損失的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任。（三）合伙人在執(zhí)行合伙事務(wù)中的權(quán)利與義務(wù)1.權(quán)利（1）同等執(zhí)行權(quán)，這是針對(duì)共同執(zhí)行方式下的每個(gè)合伙人而言的；（2）對(duì)外代表權(quán)，該權(quán)利屬于任何執(zhí)行方式下的有權(quán)執(zhí)行合伙事務(wù)的合伙人；（3）監(jiān)督權(quán)，這是對(duì)委托執(zhí)行方式下的不執(zhí)行合伙事務(wù)的合伙人而言的，他們有權(quán)監(jiān)督執(zhí)行事務(wù)的合伙人，檢查其執(zhí)行合伙企業(yè)事務(wù)的情況；（4）查閱賬簿權(quán)，任何執(zhí)行方式下的合伙人為了了解合伙企業(yè)的經(jīng)營(yíng)狀況和財(cái)務(wù)狀況，均有權(quán)查閱企業(yè)的賬簿；（5）異議權(quán)，這是對(duì)分別執(zhí)行方式下的各合伙人而言的，合伙人分別執(zhí)行合伙企業(yè)事務(wù)時(shí)，合伙人可以對(duì)其它合伙人執(zhí)行的事務(wù)提出異議；提出異議時(shí)，應(yīng)暫停該項(xiàng)事務(wù)的執(zhí)行；如果發(fā)生爭(zhēng)議，可由全體合伙人共同決定；（6）撤銷權(quán)，在委托執(zhí)行和分別執(zhí)行方式下，被委托執(zhí)行合伙企業(yè)事務(wù)的合伙人不按照合伙協(xié)議或者全體合伙人的決定執(zhí)行事務(wù)的，其它合伙人可以決定撤銷該委托。2.義務(wù)在執(zhí)行合伙企業(yè)事務(wù)中，視不同情況，合伙人分別負(fù)有以下有關(guān)義務(wù)：（1）受托執(zhí)行合伙企業(yè)事務(wù)的合伙人，應(yīng)當(dāng)依照約定向不參加執(zhí)行事務(wù)的合伙人報(bào)告事務(wù)執(zhí)行情況以及合伙企業(yè)的經(jīng)營(yíng)狀況和財(cái)務(wù)狀況；（2）合伙人不得自營(yíng)或者同他人合作經(jīng)營(yíng)與本合伙企業(yè)相競(jìng)爭(zhēng)的業(yè)務(wù)；（3）合伙人不得同本企業(yè)進(jìn)行交易，但合伙協(xié)議另有約定或者經(jīng)全體合伙人同意者除外；（4）合伙人不得從事?lián)p害本合伙企業(yè)利益的活動(dòng)。另外，執(zhí)行事務(wù)的合伙人應(yīng)代表企業(yè)履行法律賦予合伙企業(yè)的下列義務(wù)：a.合伙企業(yè)從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，必須遵守法律、行政法規(guī)，遵守職業(yè)道德；b.合伙企業(yè)應(yīng)當(dāng)依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定建立企業(yè)財(cái)務(wù)、會(huì)計(jì)制度；c.合伙企業(yè)應(yīng)當(dāng)依法履行納稅義務(wù)。（四）合伙企業(yè)的損益分配及決議辦法合伙企業(yè)的利潤(rùn)和虧損，應(yīng)由合伙人依照合伙協(xié)議約定的比例分配和分擔(dān)，但合伙協(xié)議不得約定將全部利潤(rùn)分配給部分合伙人，也不得約定由部分合伙人承擔(dān)全部虧損；合伙協(xié)議未約定利潤(rùn)分配和分擔(dān)比例的，應(yīng)由各合伙人平均分配和分擔(dān)。合伙企業(yè)存續(xù)期間，合伙人依照合伙協(xié)議的約定或者經(jīng)全體合伙人決定，可以增加對(duì)合伙企業(yè)的出資，用于擴(kuò)大經(jīng)營(yíng)規(guī)模或者彌補(bǔ)虧損。合伙企業(yè)年度的或者一定時(shí)期的利潤(rùn)分配或者虧損分擔(dān)的具體方案，由全體合伙人協(xié)商決定或者按照合伙協(xié)議約定的辦法決定。合伙人依法或者按照合伙協(xié)議對(duì)合伙企業(yè)有關(guān)事項(xiàng)作出決議時(shí)，除法律另有規(guī)定或者合伙協(xié)議另有約定外，經(jīng)全體合伙人決定可以實(shí)行一人一票的表決方法。[案例]某合伙企業(yè)欠甲借款2萬元，同時(shí)合伙人乙欠甲借款1萬元。某日，甲向該合伙企業(yè)購(gòu)買貨物一批，應(yīng)付貨款1萬元。甲的這一付款義務(wù)，可因下列哪些原因而消滅？A.甲向該企業(yè)支付1萬元；B.甲以對(duì)該企業(yè)享有的2萬元債權(quán)的一半相抵銷；C.乙向該企業(yè)支付1萬元，同時(shí)了結(jié)乙對(duì)甲的債務(wù)；D.甲以對(duì)乙的債權(quán)與該付款義務(wù)相抵銷五、合伙的外部關(guān)系（一）對(duì)外代表權(quán)的限制與第三人的關(guān)系合伙事務(wù)的執(zhí)行無論采取哪種方式，執(zhí)行人的對(duì)外代表權(quán)都有一定的限制。但是，合伙企業(yè)對(duì)合伙人執(zhí)行合伙企業(yè)事務(wù)以及對(duì)外代表權(quán)的限制，不得對(duì)抗不知情的善意第三人。（二）債務(wù)清償與第三人的關(guān)系1.合伙企業(yè)的債務(wù)清償關(guān)系處理合伙企業(yè)的債務(wù)清償關(guān)系，應(yīng)遵守以下規(guī)則：（1）合伙企業(yè)的債務(wù)，應(yīng)先以其全部財(cái)產(chǎn)進(jìn)行清償；合伙企業(yè)財(cái)產(chǎn)不足清償?shù)狡趥鶆?wù)的，對(duì)其不能清償?shù)牟糠謧鶆?wù)，各合伙人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)無限連帶責(zé)任。（2）各合伙人承擔(dān)無限清償責(zé)任時(shí)，原則上應(yīng)按合伙協(xié)議約定的或者法定的損益分配比例；但依照連帶責(zé)任原則，債權(quán)人可以不按該比例，而可以以其認(rèn)為最有利于實(shí)現(xiàn)其債權(quán)的任何比例，向任一合伙人、部分合伙人或者全部合伙人主張部分或者全部債權(quán)，而合伙人均無權(quán)對(duì)其抗辯。（3）合伙人應(yīng)債權(quán)人的要求而承擔(dān)了連帶責(zé)任的，對(duì)所清償?shù)臄?shù)額超過其所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的數(shù)額部分，有權(quán)向其它合伙人追償。[案例]某合伙企業(yè)由A、B、C、D四個(gè)合伙人組成，合伙協(xié)議約定的出資比例及損益分配比例均分別為40%、30%、20%、10%。該合伙企業(yè)清算時(shí)，擁有全體合伙人的出資額100萬元、留存收益50萬元，負(fù)債額200萬元，則A、B、C、D四個(gè)合伙人對(duì)合伙財(cái)產(chǎn)不足清償?shù)?0萬元債務(wù)應(yīng)按比例承擔(dān)無限清償責(zé)任。但若債權(quán)人只向A、B兩個(gè)合伙人分別主張40萬元和10萬元的債權(quán)，A、B滿足債權(quán)人要求后，A因清償數(shù)額超過了其應(yīng)擔(dān)的數(shù)額，那么，A有權(quán)就多償?shù)?0萬元，有權(quán)向未足額償債的B和尚未承擔(dān)償債責(zé)任的C、D追償，其向B、C、D的追償數(shù)額分別應(yīng)為5萬元、10萬元和5萬元。2.合伙人的債務(wù)清償關(guān)系處理合伙人的債務(wù)清償關(guān)系，應(yīng)遵守以下規(guī)則：（1）在合伙企業(yè)存續(xù)期間，合伙人的個(gè)人債務(wù)，應(yīng)以其個(gè)人財(cái)產(chǎn)清償；合伙人個(gè)人財(cái)產(chǎn)不足清償其個(gè)人所負(fù)債務(wù)的，該合伙人只能以其從合伙企業(yè)中分取的收益用于清償；若無分取的收益或者分取的收益仍不足清償?shù)?，債?quán)人也可以依法請(qǐng)求人民法院強(qiáng)制執(zhí)行該合伙人在合伙企業(yè)中的財(cái)產(chǎn)份額用于清償。對(duì)被執(zhí)行的該合伙人的財(cái)產(chǎn)份額，其它合伙人有優(yōu)先受讓的權(quán)利。（2）合伙人的個(gè)人財(cái)產(chǎn)不足清償其個(gè)人債務(wù)的，其債權(quán)人只能通過民事訴訟法規(guī)定的強(qiáng)制執(zhí)行程序，從執(zhí)行該合伙人在合伙企業(yè)中應(yīng)分得的收益或者屬于該合伙人的財(cái)產(chǎn)份額中受償，而不得自行接管合伙人在合伙企業(yè)中的財(cái)產(chǎn)份額，代位行使該合伙人在合伙企業(yè)中的權(quán)利。合伙人的財(cái)產(chǎn)份額被執(zhí)行完畢時(shí)，該合伙人當(dāng)然退伙。（3）合伙企業(yè)中的某一合伙人的債權(quán)人，不得以該債權(quán)抵銷其對(duì)合伙企業(yè)的債務(wù)。例如：假定上例中的合伙企業(yè)無負(fù)債且在存續(xù)期間。若A對(duì)E負(fù)有已到期的、以其個(gè)人財(cái)產(chǎn)未能清償?shù)膫鶆?wù)70萬元；同時(shí)，E對(duì)該合伙企業(yè)負(fù)債50萬元。E依法不得以其對(duì)A的70萬元債權(quán)沖抵其對(duì)該合伙企業(yè)所負(fù)的50萬元債務(wù)；E在對(duì)A行使債權(quán)時(shí)，應(yīng)先就屬于A的20萬元留存收益受償，其余債務(wù)可通過執(zhí)行該合伙企業(yè)中屬于A的財(cái)產(chǎn)份額中受償40萬元，而另外10萬元債務(wù)則不能從其它合伙財(cái)產(chǎn)中受償，也不能追究其它合伙人的連帶責(zé)任。而當(dāng)E受償了A的20萬元留存收益和40萬元財(cái)產(chǎn)份額后，A當(dāng)然退伙，且E并不自然取得A的合伙人資格和代位行使A的權(quán)利。[案例]幾個(gè)人合伙干圖書批發(fā)生意，其中一人在外欠債，其對(duì)債主說：“下年用圖書批發(fā)的盈利還債”。但下年圖書批發(fā)虧損，合伙解散。此人的債權(quán)人請(qǐng)求法院保全合伙企業(yè)的財(cái)產(chǎn)，要求拍賣還債。問：法院能否支持？六、合伙企業(yè)的解散和清算（一）合伙企業(yè)解散的法定原因合伙企業(yè)有下列情形之一時(shí)，應(yīng)當(dāng)解散：1.合伙協(xié)議約定的經(jīng)營(yíng)期限屆滿，合伙人不愿繼續(xù)經(jīng)營(yíng)的；2.合伙協(xié)議約定的法定事由出現(xiàn)；3.全體合伙人決定解散；4.合伙人已不具備法定人數(shù)；5.合伙協(xié)議約定的合伙目的已經(jīng)實(shí)現(xiàn)或者無法實(shí)現(xiàn)；6.依法被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照；7.出現(xiàn)法律、行政法規(guī)規(guī)定的合伙企業(yè)解散的其它原因。（二）合伙企業(yè)的清算合伙企業(yè)解散后應(yīng)當(dāng)按下列規(guī)定進(jìn)行清算：1.合伙企業(yè)進(jìn)行清算，應(yīng)當(dāng)通知和公告?zhèn)鶛?quán)人。2.合伙企業(yè)解散，清算人由全體合伙人擔(dān)任；未能由全體合伙人擔(dān)任清算人的，經(jīng)全體合伙人過半數(shù)同意，可以自合伙企業(yè)解散后15日內(nèi)指定一名或者數(shù)名合伙人，或者委托第三人擔(dān)任清算人；15日內(nèi)未能確定清算人的，合伙人或者其它利害關(guān)系人可以請(qǐng)求人民法院指定清算人。3.清算人在清算期間執(zhí)行下列事務(wù)：（1）清理合伙企業(yè)財(cái)產(chǎn)，分別編制資產(chǎn)負(fù)債表和損益表；（2）處理與清算有關(guān)的合伙企業(yè)未了結(jié)的事務(wù)；（3）清繳所欠稅款；（4）清理債權(quán)、債務(wù)；（5）處理合伙企業(yè)清償債務(wù)后的剩余財(cái)產(chǎn)；（6）代表企業(yè)參與民事訴訟活動(dòng)。4.合伙企業(yè)財(cái)產(chǎn)在支付清算費(fèi)用后，按下列順序清償：（1）合伙企業(yè)所欠招用的職工工資和勞動(dòng)保險(xiǎn)費(fèi)用；（2）合伙企業(yè)所欠稅款；（3）合伙企業(yè)的債務(wù)；（4）返還合伙人的出資。合伙企業(yè)財(cái)產(chǎn)按上述順序清償后仍有剩余的，合伙人按照約定或者法定的損益分配比例進(jìn)行分配；合伙企業(yè)清算時(shí)，其全部財(cái)產(chǎn)不足清償其債務(wù)的，由合伙人依法承擔(dān)無限連帶責(zé)任。合伙企業(yè)存續(xù)期間的債務(wù)在清算時(shí)未能清償?shù)?，在合伙企業(yè)解散后，原合伙人仍應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任，但債權(quán)人在5年內(nèi)未向債務(wù)人提出償債請(qǐng)求的，該責(zé)任消滅。清算結(jié)束，應(yīng)當(dāng)編制清算報(bào)告，經(jīng)全體合伙人簽名、蓋章后，在15日內(nèi)向企業(yè)登記機(jī)關(guān)報(bào)送清算報(bào)告，辦理合伙企業(yè)注銷登記。[練習(xí)]譚某、楊某、李某于1997年9月1日，分別出資5000元，10000元和15000元，設(shè)立合伙企業(yè)通達(dá)商社，約定按出資比例分擔(dān)虧損．1997年10月，三人共分約6000元．3月后三人發(fā)生矛盾，楊某要退出合伙企業(yè)，抽走了自己的10000元資金。譚、李二人經(jīng)清賬目，發(fā)現(xiàn)此時(shí)已虧損3000元。到1998年4月份共虧損5000元，譚、李二人宣告合伙企業(yè)解散，二人分別得到4000元和2000元的商品，對(duì)債務(wù)未做處理．合伙企業(yè)的債權(quán)人A公司得知合伙企業(yè)已解散的消息，便找楊某索取5000元債款，楊說早已退出合伙企業(yè)，對(duì)債務(wù)不承擔(dān)責(zé)任．A公司又找到譚某，譚說我們是按比例分擔(dān)債務(wù)的，反正我僅占1／6股，我只負(fù)責(zé)賠償800元。A公司又找到李某，李認(rèn)為還債三個(gè)人都有份，他們不還，我也不還，要還，我也只抵押我的貨物。A公司只好向法院起訴。試問：(1)合伙人退出合伙企業(yè)應(yīng)遵守何種規(guī)定?(2)楊某的想法對(duì)嗎?為什么?(3)譚某、李某的想法對(duì)嗎?為什么?(4)通達(dá)商社的債務(wù)應(yīng)如何處理?(5)A公司可如何追償其債務(wù)?第三節(jié)公司法一、公司的概念與法律特征（一）概念公司是目前世界上普遍存在的一種企業(yè)組織形式,各國(guó)一般均以民商法予以規(guī)制。但是，在法律上，關(guān)于“公司”一詞的含義，不同國(guó)家因所屬法系不同而有不同表述。大陸法系中，公司是指依法定程序設(shè)立的，以營(yíng)利為目的的社團(tuán)法人。英美法系中的公司并非僅指以營(yíng)利為目的的公司，以營(yíng)利為目的的公司是商業(yè)公司，而非營(yíng)利性的公司則相當(dāng)于大陸法中非營(yíng)利的社團(tuán)法人。如英國(guó)的《伯爾門公司法》一書中說：“公司是依公司法的規(guī)定而設(shè)立的經(jīng)濟(jì)組織體”?！睹绹?guó)標(biāo)準(zhǔn)公司法》給公司下的定義則是：“公司是指受本法令管轄之營(yíng)利公司。”我國(guó)公司法第2條規(guī)定：“本法所稱公司是指依照本法在中國(guó)境內(nèi)設(shè)立的有限責(zé)任公司和股份有限公司”；“有限責(zé)任公司和股份有限公司是企業(yè)法人?！保ǘ┕揪哂幸韵路商卣鳎?）公司是法人，具有獨(dú)立性。（2）公司是社團(tuán)法人，具有集合性。（3）公司是企業(yè)，具有營(yíng)利性。（4）公司是依照專門法律設(shè)立的，具有合法性。二、公司的分類（一）公司的法律分類1.依股東所負(fù)責(zé)任的不同，一般將公司分為五種。2.按股東承擔(dān)的有限責(zé)任的限度的不同，有普通有限公司和保證有限公司之分。3.按資本籌集的方式及股份轉(zhuǎn)讓的限制的不同，還有公開招股公司和非公開招股公司之分。4.按公司國(guó)籍的不同，分為本國(guó)公司、外國(guó)公司和跨國(guó)公司。5.按公司之間關(guān)系性質(zhì)的不同，分為母公司和子公司、總公司和分公司。（二）公司的學(xué)理分類1.按公司的信用基礎(chǔ)的不同，分為資合公司、人合公司、人合兼資合公司（1）資合公司是指以資本的結(jié)合作為公司信用基礎(chǔ)的公司。這種公司在市場(chǎng)交往中，是以資本的實(shí)力取信于人，使他人相信其具有足夠的交易能力和償債能力，而愿意與之發(fā)生經(jīng)濟(jì)往來；至于股東個(gè)人是否有能力或信譽(yù)，他人可以不必過問。因此，資合公司通常具有比較健全的制度，依賴制度化的管理，有較強(qiáng)的獨(dú)立性，其經(jīng)營(yíng)和公司的存續(xù)與個(gè)別股東沒有直接聯(lián)系，因而也是現(xiàn)代典型的公司法人形式。資合公司以制度化的股份公司為典型，有限公司也可能在一定程度上具有資合公司的特點(diǎn)。在我國(guó)《公司法》中，對(duì)股份公司和有限公司均有最低注冊(cè)資本、設(shè)立時(shí)驗(yàn)資和法定公積金等一系列規(guī)定，目的就是為了維持其資信基礎(chǔ)。（2）人合公司這是指以股東的能力、財(cái)力、聲望和信譽(yù)等作為公司信用基礎(chǔ)的公司。人合公司在市場(chǎng)交往中，不以資本為信用的基礎(chǔ)，法律上也不強(qiáng)調(diào)公司的最低資本額；在公司內(nèi)部，股東加入公司，可以用勞務(wù)、信用和其它權(quán)利入股，企業(yè)的所有權(quán)和經(jīng)營(yíng)權(quán)一般也不分離。所以，他人與人合公司交往，必然依賴于股東個(gè)人的信用。人合公司的人格與其股東的人格沒有完全分離，是一種較低級(jí)的公司，其典型形式為無限公司。（3）人合兼資合的公司是指同時(shí)以公司資本和股東個(gè)人信用作為公司信用基礎(chǔ)的公司，其典型形式為兩合公司和股份兩合公司。在這兩種公司中，有限責(zé)任股東的出資或股本為公司提供了較穩(wěn)定的資本，無限責(zé)任股東則以其能力和信用從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，從而將資本信用和入的信用結(jié)合在一起。一般認(rèn)為，現(xiàn)代的有限公司作為法人，應(yīng)屬于資合公司的范疇，而這種公司、尤其是家族性或規(guī)模較小的有限公司，也兼有人合甚至完全屬于人合的性質(zhì)。一般而盲，有限公司除了股東可以依法承擔(dān)有限責(zé)任外，其余在公司的經(jīng)營(yíng)依賴股東間的相互信任關(guān)系、所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)一般不分離、公司資本或出資的流動(dòng)性較小、小的有限公司在對(duì)外交往尤其在獲得銀行貸款時(shí)要靠股東個(gè)人的信用等方面，與合伙和無限公司很相像。在允許自然人一人設(shè)立有限公司的國(guó)家或地區(qū)，其人合性質(zhì)就更為顯著。2.依股東所負(fù)責(zé)任的不同，一般將公司分為以下五種（1）無限責(zé)任公司。簡(jiǎn)稱無限公司，它是由對(duì)公司債務(wù)負(fù)無限連帶清償責(zé)任的股東所組成的公司。當(dāng)公司的資本不足以清償債務(wù)時(shí)，公司的債權(quán)人可以通過公司對(duì)公司的全體股東或任何一個(gè)股東要求清償債務(wù)。而股東不論出資多少都對(duì)公司債務(wù)負(fù)無限清償責(zé)任。（2）有限責(zé)任公司。簡(jiǎn)稱有限公司，是指由法律規(guī)定的一定人數(shù)的股東所組成的，股東以其出資額為限對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)責(zé)任的公司。是現(xiàn)代公司的一種基本形式。（3）兩合公司。它是由承擔(dān)無限責(zé)任的股東和承擔(dān)有限責(zé)任的股東混合組成的公司。這種公司的股東中必須依約至少有一人承擔(dān)無限責(zé)任，同時(shí)也必須至少有一人承擔(dān)有限責(zé)任。（4）股份有限公司。簡(jiǎn)稱股份公司。是指由一定人數(shù)以上的股東發(fā)起成立的，全部資本被劃分為若干均等的股份由股東共同持有，所有股東均以其所有股份對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)責(zé)任的公司。（5）股份兩合公司。它是由承擔(dān)無限責(zé)任的股東和承擔(dān)股份有限責(zé)任的股東共同組成的公司。與兩合公司的不同之處主要是，股份兩合公司中承擔(dān)有限責(zé)任的資本部分被劃分成了股份，而且是用發(fā)行股票的方式籌集而來的。3.按股東承擔(dān)的有限責(zé)任的限度的不同，有普通有限公司和保證有限公司之分（1）普通有限公司的股東對(duì)公司的債務(wù)以其所認(rèn)占的股份為限承擔(dān)責(zé)任；如果認(rèn)占的股款業(yè)已繳足，則不再承擔(dān)其它財(cái)產(chǎn)責(zé)任。（2）保證有限公司的股東則應(yīng)在公司歇業(yè)時(shí)負(fù)責(zé)依其所保證的金額向公司出資，以清償公司債務(wù)；但超出保證金額的，則不再承擔(dān)其它財(cái)產(chǎn)責(zé)任。保證有限公司又有兩種形態(tài)：一種為股本保證的有限責(zé)任公司，其股東在公司成立時(shí)或其后應(yīng)按其所認(rèn)占的股份承擔(dān)向公司繳足股款的義務(wù)；在公司歇業(yè)時(shí)應(yīng)首先繳清尚未繳足的股款，然后再按所保證的金額向公司出資，以清償公司的債務(wù)。另一種為無股本保證的有限公司，公司既不存在股本，其股東也不需認(rèn)股和繳付股款，惟在公司歇業(yè)時(shí)依所保證的金額向公司出資，以清償公司的債務(wù)。無股本保證的有限公司主要適用于開展慈善活動(dòng)、組織俱樂部等非營(yíng)利性事業(yè)。4.按資本籌集的方式及股份轉(zhuǎn)讓的限制的不同，還有公開招股公司和非公開招股公司之分。（1）公開招股公司(英：Publiccompany；美：Publiccorporation)又稱上市公司或股份上市公司或公公司。該種公司必須在公司名稱中標(biāo)明上市有限公司字樣或以P．L.C．結(jié)尾；必須經(jīng)過注冊(cè)登；必須有最低限度的發(fā)行資本(英國(guó)為5萬英鎊)且應(yīng)繳清一定比例以上的股金。（2）非公開招股公司(英：Privatecompany；美：Closecorporation)又稱私公司、不上市公司或股份不上市公司。是指公司章程中作出如下限制的公司：①限制股東轉(zhuǎn)讓股份；②股東人數(shù)有最低和最高的雙重限制；③禁止向公眾募集股份和債款5.按公司國(guó)籍的不同，分為本國(guó)公司、外國(guó)公司和跨國(guó)公司跨國(guó)公司，又稱“多國(guó)公司”、“國(guó)際性公司”、“全球性公司”等，是指以一個(gè)或幾個(gè)國(guó)家為基地或母國(guó)，制訂并服從統(tǒng)一的經(jīng)營(yíng)方針或戰(zhàn)略，在兩個(gè)或兩個(gè)以上的國(guó)家設(shè)有分支機(jī)構(gòu)、子公司或附屬公司的企業(yè)或企業(yè)集團(tuán)。6.按公司之間關(guān)系性質(zhì)的不同，分為母公司和子公司、總公司和分公司（1）母公司和子公司這是《公司法》涉及的按公司外部組織關(guān)系——控制、依附關(guān)系的分類。在不同公司之間的控制與被控制、依附與被依附的關(guān)系中，處于控制和被依附地位的公司是母公司，處于被控制和依附地位的則是子公司。母公司或控制公司與子公司或附屬公司之間雖然有控制與被控制的組織關(guān)系，但依國(guó)際慣例和我國(guó)的《公司法》，它們?cè)趨⑴c外部的交易和管理關(guān)系時(shí)，都具有法人資格?！豆痉ā返?3條第2款規(guī)定：“公司可以設(shè)立子公司，子公司具有企業(yè)法人資格”。所以，子公司有獨(dú)立的名稱、章程和組織機(jī)構(gòu)，有法定的資本，可以自己的名義對(duì)外交往，并以公司的資產(chǎn)對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)有限責(zé)任。子公司再設(shè)立或控制的更低層次的公司相對(duì)于母公司來說，則為孫公司、曾孫公司等。所以，更準(zhǔn)確地說，母公司和子公司的關(guān)系應(yīng)為“控制公司”和“附屬(或‘從屬’)公司”的關(guān)系。母公司或控制公司為于公司或附屬公司規(guī)定經(jīng)營(yíng)方針，甚至對(duì)其具體的經(jīng)營(yíng)和交易活動(dòng)作出指示，子公司或附屬公司鑒于其組織上的隸屬關(guān)系必須遵守或服從。母公司或控制公司控制其子公司或附屬公司，可以采取獨(dú)資設(shè)立、全資控股、控制多數(shù)股份、掌握實(shí)際得以控制子公司或附屬公司的股份等方法。對(duì)于股份公司來說，視其股份的分散程度，通常只需掌握其不到半數(shù)、甚至只有5％—lO％的股份，即可對(duì)其加以控制。在實(shí)踐中，企業(yè)集團(tuán)中的上級(jí)公司與下級(jí)公司、跨國(guó)公司與其設(shè)立在世界各地的公司、控股公司與被其控股的公司等，都是母公司和子公司或者說控制公司與附屬公司的關(guān)系。母公司或控制公司與控股公司是不同的概念。母公司或控制公司的概念只說明公司間的組織關(guān)系，而不反映公司的經(jīng)營(yíng)性質(zhì)；控股公司的概念則著重反映公司的性質(zhì)和目的是控股、而非從事或主要不是從事具體的業(yè)務(wù)活動(dòng)，有時(shí)也在“控股的公司”的意義上使用這一概念。所以，控股公司應(yīng)屬于母公司或控制公司的范疇。母子公司涉及更大的關(guān)聯(lián)企業(yè)概念。同屬于一個(gè)母公司的各個(gè)層次的公司與母公司之間及其相互之間，或者連鎖控制的若干公司之間，都屬于關(guān)聯(lián)企業(yè)的范疇。由于母公司、子公司和關(guān)聯(lián)企業(yè)都是法人，為了防止這些公司利用其法人資格，相互勾結(jié)從事不當(dāng)交易、不當(dāng)經(jīng)營(yíng)行為或不當(dāng)輸送利益，損害他人利益及社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，法律上須對(duì)其相互間的關(guān)系加以控制和調(diào)整，即形成有關(guān)關(guān)聯(lián)企業(yè)暨關(guān)聯(lián)交易制度。（2）總公司和分公司這是從公司內(nèi)部組織關(guān)系——管轄、隸屬關(guān)系上進(jìn)行劃分，分“公司”其實(shí)只是公司的分支機(jī)構(gòu)，并非真正意義上的公司。《公司法》第13條第1款規(guī)定：“公司可以設(shè)立分公司，分公司不具有企業(yè)法人賢格，其民事責(zé)任由公司承擔(dān)?！笨偣居址Q“本公司”，是相對(duì)于其分支機(jī)構(gòu)而言，有權(quán)管轄公司的全部?jī)?nèi)部組織如各個(gè)分部門、分公司、科室、工廠、門市部等的總機(jī)構(gòu)。分公司也需依法設(shè)立及登記，但其作為公司的一種分支機(jī)構(gòu)，不具有法人資格，設(shè)立比較方便，程序簡(jiǎn)單。其特征是：第一，分公司沒有獨(dú)立的名稱，須以總公司的名義進(jìn)行活動(dòng)；第二，分公司沒有自己的章程和獨(dú)立于總公司的組織機(jī)構(gòu)，它代表或代理總公司在一定的范圍內(nèi)開展活動(dòng)；第三，分公司沒有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)，其從事活動(dòng)的財(cái)產(chǎn)是由總公司撥付的，依法列入總公司的資產(chǎn)負(fù)債表；第四，分公司在經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)關(guān)系由總公司承擔(dān)，并由總公司以其全部財(cái)產(chǎn)對(duì)該債務(wù)負(fù)清償責(zé)任。分公司的這些特點(diǎn)，使之可以依托總公司的實(shí)力和信用進(jìn)行活動(dòng)，從而易于獲得交易相對(duì)人和社會(huì)的信任。銀行和保險(xiǎn)公司等社會(huì)對(duì)其信用度要求較高的企業(yè)，通常即采取設(shè)立分公司、而非設(shè)立于公司的方式來拓展業(yè)務(wù)和活動(dòng)空間。第四節(jié)有限責(zé)任公司和股份有限公司一、公司的設(shè)立（一）公司設(shè)立的立法原則自由主義、特許主義、核準(zhǔn)主義、準(zhǔn)則主義。我國(guó)實(shí)行準(zhǔn)則與核準(zhǔn)相結(jié)合的原則（二）有限責(zé)任公司的設(shè)立1.限責(zé)任公司的概念與特征有限責(zé)任公司簡(jiǎn)稱“有限公司”，是指由法定數(shù)目股東共同出資組成的，股東以其出資額對(duì)公司承擔(dān)責(zé)任，公司以其全部資產(chǎn)對(duì)公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任的企業(yè)法人。有限責(zé)任公司的主要法律特征是：（1）股東人數(shù)既有最低限，又有最高限，我國(guó)公司法要求一般為兩人以上50人以下；（2）股東僅以其出資額為限對(duì)公司負(fù)責(zé)，即股東的出資額就是股東為公司經(jīng)營(yíng)失敗而承擔(dān)責(zé)任的界限，股東無義務(wù)在其出資額以外承擔(dān)公司債務(wù)；（3）股東之間聯(lián)系密切，股東向股東之外的人轉(zhuǎn)讓其出資受法律及公司章程的限制，因此，在學(xué)理上往往認(rèn)為該類公司具有“資合兼人合”的性質(zhì)；（4）公司行為具有非公開性，即不能向社會(huì)募集自有資本，不能發(fā)行股票，其財(cái)務(wù)和經(jīng)營(yíng)狀況也不必對(duì)外界公開，因而屬于“封閉式”公司。[提問]假設(shè)你是一名投資者，現(xiàn)在想成立一個(gè)有限責(zé)任公司，你認(rèn)為你應(yīng)該做好哪些方面的準(zhǔn)備？2.有限責(zé)任公司的設(shè)立條件A.股東符合法定人數(shù)。有限責(zé)任公司應(yīng)由50個(gè)以下股東共同出資設(shè)立，即股東人數(shù)不得超過50人。但國(guó)有獨(dú)資的有限責(zé)任公司（即“國(guó)有獨(dú)資公司”）例外，其股東人數(shù)可以僅為一人。一般有限責(zé)任公司的股東可以為法人，也可以為自然人，還可以是國(guó)家授權(quán)投資的機(jī)構(gòu)和國(guó)家授權(quán)的部門；但國(guó)有獨(dú)資公司的唯一股東則只能是國(guó)家授權(quán)投資的機(jī)構(gòu)或者國(guó)家授權(quán)的部門。B.有符合公司章程的股東出資額。法律、行政法規(guī)另行規(guī)定的除外。C.股東共同制定公司章程。公司章程是關(guān)于公司內(nèi)部組織及其活動(dòng)的基本準(zhǔn)則，對(duì)公司股東、董事、監(jiān)事、經(jīng)理具有約束力。制定公司章程既為公司內(nèi)部經(jīng)營(yíng)管理所必虛，也為外界了解公司的重要途徑和有關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)監(jiān)督、管理公司的重要依據(jù)，因而為公司所必備。D.有公司名稱，建