工程造價司法鑒定疑難問題解析

工程造價司法鑒定疑難問題解析分享人：THEPERMANENTFORUMOFCHINACONSTRUCTIONLAW司法鑒定機構(gòu)

《司法鑒定機構(gòu)登記管理辦法》第三條：“本辦法所稱的司法鑒定機構(gòu)是指從事《全國人民代表大會常務委員會關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》第二條規(guī)定的司法鑒定業(yè)務的法人或者其他組織。”《全國人民代表大會常務委員會關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》第二條：“國家對從事下列司法鑒定業(yè)務的鑒定人和鑒定機構(gòu)實行登記管理制度：（一）法醫(yī)類鑒定；（二）物證類鑒定；（三）聲像資料鑒定；（四）根據(jù)訴訟需要由國務院司法行政部門商最高人民法院、最高人民檢察院確定的其他應當對鑒定人和鑒定機構(gòu)實行登記管理的鑒定事項。法律對前款規(guī)定事項的鑒定人和鑒定機構(gòu)的管理另有規(guī)定的，從其規(guī)定。”司法鑒定機構(gòu)

2004年12月25日第十屆全國人民代表大會常務委員會第十三次會議上，全國人大法律委員會關(guān)于《全國人民代表大會常務委員會關(guān)于司法鑒定管理問題的決定（草案）》修改情況的匯報：“一、草案第二條第一款規(guī)定：‘國家對司法鑒定人員和司法鑒定機構(gòu)實行登記管理制度，按照學科和專業(yè)分類編制并公告司法鑒定人員和司法鑒定機構(gòu)名冊?！械某Ｎ瘑T和地方、部門提出，訴訟活動中涉及的鑒定事項范圍相當廣泛，不可能將所有涉及訴訟鑒定的機構(gòu)和人員都納入司法行政部門統(tǒng)一登記管理的范圍。納入統(tǒng)一登記管理范圍的，宜限于在訴訟活動中經(jīng)常涉及的主要鑒定事項，如法醫(yī)類鑒定，文書、痕跡等物證類鑒定，以及聲像資料鑒定等。對那些社會通用性較強的事項，如產(chǎn)品質(zhì)量的檢驗鑒定、建筑工程質(zhì)量的檢驗鑒定等，有關(guān)法律、行政法規(guī)對這類機構(gòu)應當具備的條件和監(jiān)督管理已有規(guī)定，依照有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定執(zhí)行即可，不必納入司法行政部門登記管理的范圍。法律委員會經(jīng)同內(nèi)務司法委員會研究，贊成這一意見”造價司法鑒定資質(zhì)

《工程造價咨詢企業(yè)管理辦法》（2020年2月19日住房和城鄉(xiāng)建設部令第50號修正）第三條本辦法所稱工程造價咨詢企業(yè)，是指接受委托，對建設項目投資、工程造價的確定與控制提供專業(yè)咨詢服務的企業(yè)。第四條工程造價咨詢企業(yè)應當依法取得工程造價咨詢企業(yè)資質(zhì)，并在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)從事工程造價咨詢活動。。造價司法鑒定資質(zhì)

《關(guān)于深化“證照分離”改革進一步激發(fā)市場主體發(fā)展活力的通知》（國發(fā)〔2021〕7號）2021年5月19日附件1：中央層面設定的涉企經(jīng)營許可事項改革清單改革措施：取消工程造價咨詢企業(yè)甲級、乙級資質(zhì)認定加強事中事后監(jiān)管措施：1、開展“雙隨機、一公開”監(jiān)管，依法查處違法違規(guī)行為并公開結(jié)果。2.加強信用監(jiān)督，完善工程造價咨詢企業(yè)信用體系，依法向社會公布企業(yè)信用狀況，依法一窺開展失信懲戒。3.推廣應用職業(yè)保險制度，增強工程造價咨詢企業(yè)的風險抵御能力，有效保障委托方合法利益。造價司法鑒定適用的部分規(guī)范

《建設工程造價鑒定規(guī)范》（GB/T51262-2017），推薦性國標，住建部發(fā)布，2018年3月1日實施?！度珖嗣翊泶髸瘴瘑T會關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》，2005年10月1日實施，2015年4月24日修正?！端痉ㄨb定程序通則》，2001年發(fā)布，2016年5月1日司法部第二次修訂后實施。《人民法院對外委托司法鑒定管理規(guī)定》，最高院發(fā)布，2002年4月1日實施。《司法鑒定執(zhí)業(yè)活動投訴處理辦法》，司法部2010年發(fā)布，2019年6月1日修訂后實施。鑒定機構(gòu)責任

通說鑒定意見不可訴江西省高級人民法院(2018)贛民申1265號本院認為，李英榮對價格鑒定有異議，可以依法申請重新認證或者復核裁定。李英榮未按規(guī)定的程序提出申請，而是向人民法院起訴要求鑒定機構(gòu)承擔侵權(quán)責任，缺乏事實和法律依據(jù)。本案依法不屬于人民法院受理民事訴訟的范圍，一、二審裁定不予受理適用法律正確，并無不當。河北省高級人民法院(2018)冀民申8170號本院認為，鑒定人在仲裁中是仲裁庭查明案件事實的輔助人，具有獨立性和中立性。本案中的鑒定機構(gòu)是仲裁庭委托的，是仲裁庭調(diào)查取證的行為。鑒定意見屬于證據(jù)，其采納與否取決于仲裁庭的判斷，而仲裁庭采信證據(jù)的行為不具有可訴性。在此情況下，申請人因認為鑒定意見錯誤而起訴鑒定機構(gòu)的，不屬于人民法院受理民事訴訟案件的范圍鑒定機構(gòu)民事責任

《司法鑒定人登記管理辦法》第三十一條司法鑒定人在執(zhí)業(yè)活動中，因故意或者重大過失行為給當事人造成損失的，其所在的司法鑒定機構(gòu)依法承擔賠償責任后，可以向有過錯行為的司法鑒定人追償。鑒定機構(gòu)行政責任

《司法鑒定執(zhí)業(yè)活動投訴處理辦法》第十條公民、法人和非法人組織認為司法鑒定機構(gòu)或者司法鑒定人在執(zhí)業(yè)活動中有下列違法違規(guī)情形的，可以向司法鑒定機構(gòu)住所地或者司法鑒定人執(zhí)業(yè)機構(gòu)住所地的縣級以上司法行政機關(guān)投訴：（一）司法鑒定機構(gòu)組織未取得《司法鑒定人執(zhí)業(yè)證》的人員違規(guī)從事司法鑒定業(yè)務的；（二）超出登記的業(yè)務范圍或者執(zhí)業(yè)類別從事司法鑒定活動的；（三）司法鑒定機構(gòu)無正當理由拒絕接受司法鑒定委托的；（四）司法鑒定人私自接受司法鑒定委托的；（五）違反司法鑒定收費管理規(guī)定的；（六）違反司法鑒定程序規(guī)則從事司法鑒定活動的；（七）支付回扣、介紹費以及進行虛假宣傳等不正當行為的；（八）因不負責任給當事人合法權(quán)益造成損失的；（九）司法鑒定人經(jīng)人民法院通知，無正當理由拒絕出庭作證的；（十）司法鑒定人故意做虛假鑒定的；（十一）其他違反司法鑒定管理規(guī)定的行為。鑒定機構(gòu)行政責任

《司法鑒定執(zhí)業(yè)活動投訴處理辦法》第二十四條司法行政機關(guān)應當根據(jù)對投訴事項的調(diào)查結(jié)果，分別作出以下處理：（一）被投訴人有應當給予行政處罰的違法違規(guī)行為的，依法給予行政處罰或者移送有處罰權(quán)的司法行政機關(guān)依法給予行政處罰；（二）被投訴人違法違規(guī)情節(jié)輕微，沒有造成危害后果，依法可以不予行政處罰的，應當給予批評教育、訓誡、通報、責令限期整改等處理；（三）投訴事項查證不實或者無法查實的，對被投訴人不作處理，并向投訴人說明情況。涉嫌違反職業(yè)道德、執(zhí)業(yè)紀律和行業(yè)自律規(guī)范的，移交有關(guān)司法鑒定協(xié)會調(diào)查處理；涉嫌犯罪的，移送司法機關(guān)依法追究刑事責任。鑒定機構(gòu)刑事責任

《刑法》第二百二十九條【提供虛假證明文件罪】承擔資產(chǎn)評估、驗資、驗證、會計、審計、法律服務、保薦、安全評價、環(huán)境影響評價、環(huán)境監(jiān)測等職責的中介組織的人員故意提供虛假證明文件，情節(jié)嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；有下列情形之一的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金：（一）提供與證券發(fā)行相關(guān)的虛假的資產(chǎn)評估、會計、審計、法律服務、保薦等證明文件，情節(jié)特別嚴重的；（二）提供與重大資產(chǎn)交易相關(guān)的虛假的資產(chǎn)評估、會計、審計等證明文件，情節(jié)特別嚴重的；（三）在涉及公共安全的重大工程、項目中提供虛假的安全評價、環(huán)境影響評價等證明文件，致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受特別重大損失的。

【提供虛假證明文件罪】有前款行為，同時索取他人財物或者非法收受他人財物構(gòu)成犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。

【出具證明文件重大失實罪】第一款規(guī)定的人員，嚴重不負責任，出具的證明文件有重大失實，造成嚴重后果的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。訴訟外鑒定（私鑒定）

最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定第四十一條對于一方當事人就專門性問題自行委托有關(guān)機構(gòu)或者人員出具的意見，另一方當事人有證據(jù)或者理由足以反駁并申請鑒定的，人民法院應予準許。鑒定意見通常指訴訟內(nèi)鑒定所產(chǎn)生的鑒定意見，對于沒有通過法院委托程序所產(chǎn)生的專門意見一般不認為是鑒定意見。在國外稱之為私鑒定意見。比如：患者對醫(yī)療損害原因所做的鑒定，汽車廠家對汽車質(zhì)量問題進行的鑒定訴訟外鑒定（私鑒定）

在證據(jù)適格方面，有觀點認為訴訟外的鑒定意見不屬于民事訴訟法規(guī)定的鑒定意見，也不屬于書證，而是當事人陳述的一種特殊情形。（中野貞一郎：《科學鑒定的評價》）訴訟外的鑒定意見作為證據(jù)，其證據(jù)的證明力不及訴訟內(nèi)鑒定意見。是否具有證明力應當由法院自行裁量。（張衛(wèi)平：《民事證據(jù)法》）有專門知識的人

什么樣的人可以稱之為“有專門知識的人”最高人民法院民一庭《民事訴訟證據(jù)司法解釋的理解與適用》：“具有專門知識的人”是這樣說明的：“本條是關(guān)于訴訟輔助人的規(guī)定……訴訟輔助人這一稱謂，并不是法定的稱謂，是我們對本條司法解釋的理解所下的定義。訴訟輔助人與我們所說的專家證人雖有聯(lián)系和相似，但是有著質(zhì)的區(qū)別，與當事人聘請或委托的訴訟代理人也是不同的……在大陸法系國家，‘專家’的身份也是被作為狹義上的一種專業(yè)人員來看待，即是指具有大學和大學以上文化程度，以及在各種行業(yè)具有特殊才能和名望的人士，比如人們經(jīng)常提及的建筑師、會計師、醫(yī)師等等獲得專業(yè)資格認證或具有較高學歷的人士……從我國目前的訴訟實踐來看，最有可能和有必要成為訴訟輔助人的就是當事人自行委托鑒定的鑒定人。”專家輔助人

專家輔助人這一名詞，源于1999年的證據(jù)法的系列討論會中，“為了克服立法上鑒定人制度的缺陷，許多學者提出可借鑒英美法系的專家證人制度，由當事人聘請的專家證人出庭對鑒定意見進行質(zhì)證。后來，有的學者認為完全照搬英美法系的專家證人制度不妥，建議可參照日本民事訴訟上的訴訟輔助人制度，故此將專家證人表述為‘專家輔助人’。當時，在法理上這只是一種不成文的提法，隨后，這種提法被解讀為一種約定俗成的概念。直到2002年4月1日起施行的最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》中采用了‘有專門知識的人’這一概念，在法理上也正式開始流行‘專家輔助人’這一概念。”（畢玉謙等著：《民事訴訟專家輔助人制度研究》）鑒定中的簽證

補充協(xié)議說簽證是發(fā)承包人或其代理人就施工過程中涉及的影響雙方當事人權(quán)利義務的責任事件所作的補充協(xié)議。（見常設中國建設工程法律論壇第八工作組：《中國建設工程施工合同法律全書詞條釋義與實務指引》）簽證指工程承發(fā)包雙方的法定代表人及其授權(quán)代表等在施工工程及結(jié)算過程中對確認工程量、增加合同價款、支付各種費用、順延竣工日期、承擔違約責任、賠償損失等內(nèi)容達成的一致意見的補充協(xié)議。（見周吉高：《建筑工程專項法律實務》）證據(jù)說“工程實務界甚至司法實務界流行著這樣一種錯誤的觀點：……許多人認為，從法律意義上講，該合意是原施工合同的補充協(xié)議。……但是，該定義最主要的問題是只注重簽證的最終法律結(jié)果，未注重簽證的多樣形式，難以解釋和接軌清單計價方式……簽證只不過是一種證據(jù)而已”（見曲笑飛：《簽證、索賠在司法及工程實務中的差異》）鑒定中的簽證

發(fā)承包人提交簽證、索賠意向書、索賠報告、會議紀要、洽商記錄、聯(lián)系單、進度計劃、施工日志、通知、證明、證書、工程變更單、補充協(xié)議、備忘錄、函件……法官/仲裁員眼中證據(jù)能不能算錢/延期鑒定機構(gòu)眼中委托人確認了證明力的證據(jù)多少錢/延期多久關(guān)于簽證的典型案例

(2020)最高法民再336號對于鑒定意見“不確定部分”中承建單位未按合同要求蓋章的簽證單，經(jīng)過佳信公司派駐的工程師金明的簽字確認……雖然佳信公司未加蓋印章，但無法否定該部分建設工程系由冶金公司施工完成的事實，故從公平角度考慮，應對該部分工程及相應1383694.68元工程價款予以認定。對于鑒定意見“不確定部分”中未經(jīng)佳信公司蓋章的材料價差部分，根據(jù)合同的約定，對大宗材料，承包方必須在材料采購前的七個工作日呈報《材料報價清單》，由發(fā)包方認可后組織承包方、監(jiān)理單位進行市場調(diào)查后七個工作日內(nèi)確定……故對該部分價差的認定應按照雙方合同約定從嚴把握，因該部分簽證未經(jīng)發(fā)包方佳信公司的蓋章確認，故本院對于鑒定意見“不確定部分”關(guān)于材料價差的兩項費用1089170.5元、125624.72元不予支持。對簽證如何認定

僅記載客觀事實報道證書證只考慮證明力，無需授權(quán)對雙方權(quán)利義務做出約定處分性書證考慮證明力同時需要相應授權(quán)無簽證的處理

典型案例(2020)最高法民終483號凱創(chuàng)公司上訴提出，合同約定承包人不得對原工程設計進行變更，施工圖紙未設計不同墻體交界處纖維網(wǎng)格布，三建公司自行增加的施工，不應由凱創(chuàng)公司承擔費用。經(jīng)查，纖維網(wǎng)格布客觀存在，雖然驗收規(guī)范對該施工項目無強制性要求，但是監(jiān)理單位和凱創(chuàng)公司明知三建公司以此方式施工卻未提出異議，一審法院認定雙方就施工方式達成合意，處理無明顯不當，本院予以維持。法律規(guī)定《新施工合同司法解釋一》第二十條當事人對工程量有爭議的，按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認。承包人能夠證明發(fā)包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發(fā)生的，可以按照當事人提供的其他證據(jù)確認實際發(fā)生的工程量。無簽證的處理

不當?shù)美睹穹ǖ洹返诰虐侔耸鶙l得利人不知道且不應當知道取得的利益沒有法律根據(jù)，取得的利益已經(jīng)不存在的，不承擔返還該利益的義務。第九百八十七條得利人知道或者應當知道取得的利益沒有法律根據(jù)的，受損失的人可以請求得利人返還其取得的利益并依法賠償損失。解析：“不當?shù)美墓δ懿辉谟谔钇綋p失，而在于返還所取得的沒有法律根據(jù)的利益。應區(qū)分善意和惡意以確定得利人的返還范圍，對善意得利人設減輕責任規(guī)定，得利人返還的范圍以現(xiàn)存利益為限。”（《民法典合同編理解與適用》）錯誤法律路徑VS正確法律路徑默示推定《民法典》第一百四十條行為人可以明示或者默示作出意思表示。沉默只有在有法律規(guī)定、當事人約定或者符合當事人之間的交易習慣時，才可以視為意思表示。承包人瑕疵告知義務

典型案例(2021)豫1322民初3875號《合同法》第二百五十七條規(guī)定：“承攬人發(fā)現(xiàn)定作人提供的圖紙或者技術(shù)要求不合理的，應當及時通知定作人。”……即使該圖紙系被告提供，原告作為制作儲罐的專業(yè)人員，也應當審查該圖紙是否符合合同約定符合，應及時通知被告。原告以圖紙系被告提供而未履行通知義務，導致作制儲罐不符合合同約定的標準，應當承擔相應責任?！时驹簝H對儲罐的制作價款予以酌減。承包人瑕疵告知義務《民法典》第七百七十六條承攬人發(fā)現(xiàn)定作人提供的圖紙或者技術(shù)要求不合理的，應當及時通知定作人。因定作人怠于答復等原因造成承攬人損失的，應當賠償損失。解析：“定作人提供的圖紙或者技術(shù)要求‘不合理’，既可以指定作人提供的圖紙或者技術(shù)要求不符合合同約定……也可能是指承攬人按照定作人提供的圖紙或技術(shù)要求完成承攬工作，將會造成材料的浪費，導致定作物的價格過分高于完成同類定作物的通常價格?！保ā睹穹ǖ浜贤幚斫馀c適用》）與客觀事實不符的簽證

《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第八條第一款第八條《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第九十六條第一款規(guī)定的事實，不適用有關(guān)自認的規(guī)定。自認的事實與已經(jīng)查明的事實不符的，人民法院不予確認?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第九十六條第一款民事訴訟法第六十七條第二款規(guī)定的人民法院認為審理案件需要的證據(jù)包括：（一）涉及可能損害國家利益、社會公共利益的；（四）當事人有惡意串通損害他人合法權(quán)益可能的；典型案例(2018)黑0109刑初389號本院認為，雙城區(qū)政府綜合辦公樓維修工程屬政府工程，其資金來源于財政撥款，金兆海與謝尚輝合謀減少工程施工量，并利用金兆海負責對工程款審核確認的職務便利，套取屬于公共財產(chǎn)的工程款，符合貪污罪的構(gòu)成要件與中標合同不符的簽證

最高人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）第二條第一款招標人和中標人另行簽訂的建設工程施工合同約定的工程范圍、建設工期、工程質(zhì)量、工程價款等實質(zhì)性內(nèi)容，與中標合同不一致，一方當事人請求按照中標合同確定權(quán)利義務的，人民法院應予支持。結(jié)算協(xié)議

結(jié)算協(xié)議《新司解一》第二十九條當事人在訴訟前已經(jīng)對建設工程價款結(jié)算達成協(xié)議，訴訟中一方當事人申請對工程造價進行鑒定的，人民法院不予準許。結(jié)算《建設工程價款結(jié)算暫行辦法》第三條規(guī)定：“本辦法所稱建設工程價款結(jié)算（以下簡稱“工程價款結(jié)算”），是指對建設工程的發(fā)承包合同價款進行約定和依據(jù)合同約定進行工程預付款、工程進度款、工程竣工價款結(jié)算的活動?！苯Y(jié)算協(xié)議

最高院認為：“根據(jù)建筑行業(yè)慣例，發(fā)包人、承包人一般都會在合同條款中對涉及工程價款結(jié)算的事項進行全面約定。但建設工程施工合同因履行期限長，受國家政策、市場變化以及規(guī)劃調(diào)整等諸多條件影響，很難完全按照施工合同既定條款執(zhí)行。故應允許并尊重當事人在履行合同出現(xiàn)重大變化時，對工程價款結(jié)算約定進行相應調(diào)整。本條規(guī)定中的‘對建設工程價款結(jié)算達成協(xié)議’即是雙方在履行施工合同過程中就工程價款結(jié)算達成的新協(xié)議。該協(xié)議多數(shù)依賴于施工合同中已有的相關(guān)約定，但不排除雙方當事人達成新的約定條款。此外，本條規(guī)定所指的協(xié)議，通常是發(fā)包人與承包人就了結(jié)雙方之間因施工合同產(chǎn)生的權(quán)利義務關(guān)系，而達成的工程價款結(jié)算協(xié)議。從司法實踐看，多數(shù)工程款結(jié)算協(xié)議并非單指結(jié)算工程價款內(nèi)容，而是對違約責任、損失賠償?shù)仁马椝_成的一攬子解決協(xié)議。因此，本條規(guī)定所稱‘結(jié)