合同法（第十一版） （司法案例）第二章職業(yè)能力提升

第二章合同的訂立法律職業(yè)能力提升【按】參考此文，練習起草簡單的合同書。合同書的起草合同書是書面合同的典型形式，是合同法律關系存在及表明其內(nèi)容的憑證（書證）。起草合同書的審查，是實務中的一項重要工作。起草合同書，應秉持公平的觀念，不可一邊倒，不可設計合同陷阱。合同大體可以分為四個部分：其一，合同名稱；其二，首部，其三，正文；其四，尾部。（一）合同名稱合同的名稱，要“名與實”相符，即合同的名字與內(nèi)容要一致。確定合同名稱，先要了解當事人欲實現(xiàn)的目的，最后再予以確定。合同名稱就像我們寫文章的標題。合同名稱反映當事人之間權利義務關系的性質，各類合同的后果、責任不同。比如，承攬合同與雇傭合同履行過程中造成對第三人損害，定作人與雇主的責任不同。再如，當事人通過買賣一臺“樣機”來轉讓技術秘密，就不能把技術轉讓合同寫成買賣合同。準確界定合同性質，對減少當事人爭議是有切實作用的。當然，合同名稱與內(nèi)容不一致的，要以內(nèi)容為準。有時一份合同書包含二個以上典型合同法律關系（混合合同），就不宜簡單套用《民法典》的典型合同。這類合同可以籠統(tǒng)地使用“協(xié)議書”“合作協(xié)議”等名稱。（二）首部合同書的首部主要有兩個部分的內(nèi)容：一是當事人條款；二是通信、聯(lián)絡條款。首部，要注意當事人條款與尾部（落款）一致。1.當事人條款。當事人分為甲方、乙方等。甲方、乙方地位相等。實務中，有些交易的甲方、乙方比價固定，比如，出賣人稱甲方，買受人稱乙方，這對權利義務沒有任何影響。當事人是自然人的，要寫真名，不要寫筆名、綽號等。對不熟悉的人，應要求其注明身份證號碼或者把身份證復印件作為合同附件。應注明當事人的住所。當事人是單位的，要寫全稱，要在單位下邊寫上法定代表人或者負責人的姓名。如果是代理人代理簽訂合同，要把代理人名字、職務等寫清楚；應要求代理人出示并交付授權委托書的原件。單位也要注明住所。2.通信、聯(lián)絡條款。重要的合同應當寫明兩種或兩種以上通信、聯(lián)絡方式（不包含口頭方式），還要注明，當事人可以選擇其中一種方式送達（意思表示），即只選用其中一種送達方式，不影響送達的效果。在操作中，可同時采用兩種或兩種以上方式送達。實務中，有的當事人采用公證的方式送達，一般來說，沒有必要。（三）正文正文是具體表述當事人權利義務的部分。正文，對權利義務關系的表述要清楚；雙方的權利義務要對應，沒有重大遺漏；文字、術語使用要準確；條款之間沒有矛盾。（1）正文一般首先要對給付（標的）作出界定，其次要看對完成給付設置的具體條款如何。比較復雜的合同，可給正文加一個序言（或稱為前言、提要等），將合同的主旨或有幾個法律關系說清楚。比如，甲將有限責任公司的股份轉讓給乙，乙又讓甲代理行使部分權利，可在序言中提示本合同有兩種法律關系。（2）有些合同，需要在正文前對有關術語進行界定，即要表明術語的確切含義。（3）正文要分條款來寫，即要參照法律條文的表述方式來寫。（4）一方的權利即另一方的義務，但整體上要從義務的角度寫合同條款，因為從義務的角度寫，才能達到準確的要求。比如，甲方應在2月1前發(fā)貨，乙方應在3月1日前付款。這種表述如果反過來寫，就不容易說清楚。關鍵的地方，也可從權利的角度表述或者再次表述。寫解除權等權利，要正面表達，不能含糊。（5）涉及金額時，要小寫加大寫。如：“支付的時間和金額：2021年9月30日前支付3950萬元（叁仟玖佰伍拾萬元整）?！保?）有的合同只寫一方的違約責任，不寫另一方的違約責任，失去了“文本的平衡性”這往往是一方處于強勢地位的表現(xiàn)。實際上，雙方的違約責任是不同的，比如不付款的違約責任與不發(fā)貨的違約責任是不同，應分別予以表述。違約責任要寫違約的形態(tài)（違約的行為表現(xiàn)，如不履行還是履行不符合要求等）和違約的后果。違約的后果要具體，不要抽象描述。（7）內(nèi)容較多的合同可以分章、節(jié)。（四）尾部尾部也稱為落款或者當事人落款。要注意三點：第一，注意尾部與首部的當事人條款是否一一對應。防止“大頭小腦袋”和“貍貓換太子”。有的合同書在當事人條款注明甲方是某某某單位，落款及公章卻是某某某單位研究中心，這就是所謂“大頭小腦袋”，給合同效力留下了隱患。有的合同書在當事人條款注明乙方是李某某，落款用美術體或草書等簽字，實際不是同一個人名，這就是所謂的“貍貓換太子”。“貍貓換太子”是為將來逃避責任做準備的。第二，落款是否明確表明了簽字人的身份，比如，法定代表人簽字，在其簽字上部或者左邊，一定要有一個表述法定代表人身份的帽子。同樣，代理人簽字，一定要有一個代理人的帽子。有時第三人在合同書上簽字，一定要表明他是“中介人”還是“見證人”，抑或是“保證人”等。第三，印章（公章）是否符合要求。單位的行政章和合同專用章對簽訂合同來說，效力是相同的。部門章的風險較