刑法分類模擬題88

刑法分類模擬題88案例分析題1.

某縣工商、公安聯(lián)合執(zhí)法組從甲的工廠查獲三臺(tái)制酒機(jī)和甲制造的假酒100箱，價(jià)值100萬(wàn)元。執(zhí)法組將機(jī)器和假酒沒(méi)收裝車帶走。甲糾集（江南博哥）40余人，圍攻執(zhí)法組車隊(duì)，搶走并砸壞拍攝有證據(jù)材料的攝像機(jī)和照相機(jī)，同時(shí)將被執(zhí)法組沒(méi)收的制假機(jī)器和假酒搶回。之后，甲為泄憤，還在給執(zhí)法組打電話聲稱在其辦公樓里面放有炸彈，讓當(dāng)?shù)鼐教擉@一場(chǎng)。司法機(jī)關(guān)立案后，甲逃往甘肅，用工業(yè)用鹽冒充食鹽銷售，獲利數(shù)十萬(wàn)元，很多人食用假鹽后，出現(xiàn)頭暈、嘔吐現(xiàn)象。甲的弟弟乙從人販子手中花5000元買了一個(gè)婦女做“媳婦”。警方前來(lái)解救時(shí)，甲為首帶領(lǐng)數(shù)十人故伎重演，圍攻解救人員，使解救人員無(wú)法實(shí)施解救行動(dòng)。

對(duì)甲應(yīng)如何定罪處罰?正確答案：(1)甲圍攻聯(lián)合執(zhí)法車隊(duì)，搶走并砸壞攝像機(jī)，搶回制假機(jī)器和假酒的行為，構(gòu)成妨害公務(wù)罪。

(2)甲對(duì)執(zhí)法組實(shí)施的行為，構(gòu)成投放虛假危險(xiǎn)物質(zhì)罪。

(3)甲賣假鹽的行為，同時(shí)觸犯非法經(jīng)營(yíng)罪、銷售偽劣產(chǎn)品罪、生產(chǎn)銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪、銷售有毒、有害食品罪，應(yīng)以銷售有毒、有害食品罪定罪處罰。

(4)以甲為首阻礙解救被收買的婦女的行為，構(gòu)成聚眾阻礙解救被收買的婦女罪。

(5)對(duì)甲的妨害公務(wù)罪、投放虛假危險(xiǎn)物質(zhì)罪、銷售有毒、有害食品罪、聚眾阻礙解救被收買的婦女罪分別定罪判刑，然后數(shù)罪并罰合并決定執(zhí)行的刑罰。[考點(diǎn)]妨害公務(wù)罪；數(shù)罪

2.

張某和王某是同一個(gè)村子的農(nóng)民。某日，張某趕集時(shí)撿到了武警李某和民警陳某遺留的警服，便跟王某說(shuō)：“咱們一人穿一件，去城里找樂(lè)子吧。”王某答應(yīng)，并穿上張某給他的民警陳某的警服。二人購(gòu)買了兩幅手銬，至城中某發(fā)廊，以查賣淫嫖娼為名先后將發(fā)廊業(yè)主花某及女服務(wù)員李某銬住，并要求她們分別交2000元罰款。李某主動(dòng)跟張某說(shuō)：“大哥，你們就放了我們吧，你們需要什么服務(wù)都行。”張某和王某就放開(kāi)了李某，并與其發(fā)生了性關(guān)系?；辰o了二人2000元錢(qián)。張某和王某攜款逃走。

根據(jù)以上案情，請(qǐng)分析張某和王某的刑事責(zé)任。正確答案：張某與王某構(gòu)成共犯。張某犯冒充軍人招搖撞騙罪和敲詐勒索罪，王某犯招搖撞騙罪和敲詐勒索罪。具體分析如下：

(1)張某和王某以查賣淫嫖娼為名用手銬銬住花某和李某，并向其索要“罰款”的行為已經(jīng)不能僅僅被評(píng)價(jià)為招搖撞騙，因?yàn)檫@時(shí)已經(jīng)滿足了敲詐勒索罪的構(gòu)成要件。依照刑法規(guī)定，敲詐勒索罪是指以非法占有為目的，對(duì)被害人實(shí)施威脅或者要挾的方法，強(qiáng)索數(shù)額較大公私財(cái)物或者多次敲詐勒索的行為。在本案中，張某和王某客觀上對(duì)花某和李某進(jìn)行了威脅，且索要了財(cái)物，主觀上也有非法占有的目的，顯然已經(jīng)構(gòu)成本罪。至于后來(lái)應(yīng)李某請(qǐng)求而放棄對(duì)其索要“罰款”的行為構(gòu)成敲詐勒索罪的犯罪中止，之后與李某發(fā)生性關(guān)系的行為則構(gòu)成招搖撞騙罪。另外，張某和王某假冒警察索要罰款，似乎也構(gòu)成了一種隱瞞事實(shí)的欺騙行為，同時(shí)李某和花某也確實(shí)陷入了錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，花某給張某和王某金錢(qián)也確實(shí)是基于這種錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)才作出的，但即使如此仍不能將張某和王某的行為定性為詐騙罪，因?yàn)榛诚萑脲e(cuò)誤認(rèn)識(shí)導(dǎo)致其陷入了恐懼，之后才在恐懼的心理狀態(tài)下交納了所謂的“罰款”。由此可見(jiàn)詐騙是間接的，敲詐是直接的，更何況敲詐勒索的行為也不排除詐騙的因素，用敲詐勒索罪來(lái)評(píng)價(jià)該行為是最合適的。

(2)冒充軍人招搖撞騙罪和招搖撞騙罪的區(qū)別在于：前者所冒充的是軍人，而后者所冒充的是國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員。依照《刑法》第450條，武警屬于“軍人”的范圍，但是民警只能算是普通的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員。因此張某和王某雖然同時(shí)作案，但因?yàn)樗┑囊路煌?，?yīng)被認(rèn)定為不同的罪名。張某和王某與李某發(fā)生性關(guān)系并不構(gòu)成強(qiáng)奸罪。因?yàn)橐环矫姘l(fā)生性關(guān)系是李某自愿的，盡管這種自愿基于一種錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，但這種錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)不影響李某承諾的有效性；另一方面張某和王某也沒(méi)有強(qiáng)奸的主觀故意。張某和王某假冒軍人和國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的行為引發(fā)了李某與其發(fā)生性關(guān)系的行為，這種利益的獲得可以被招搖撞騙罪所涵蓋。[考點(diǎn)]招搖撞騙罪、冒充軍人招搖撞騙罪、詐騙罪和敲詐勒索罪區(qū)別

3.

被告人陳某原系某電腦公司網(wǎng)絡(luò)管理員，2007年3月，陳某在網(wǎng)上向A國(guó)人甲某購(gòu)得淫穢光盤(pán)26張，由甲某從A國(guó)郵寄給陳某。陳某收到淫穢光盤(pán)后，將這些淫穢光盤(pán)作為母盤(pán)進(jìn)行復(fù)制，共復(fù)制了900張淫穢光盤(pán)并銷售至北京、上海等地，得贓款人民幣7000元。2008年4月至5月，被告人陳某又讓甲某分兩次從A國(guó)郵寄淫穢光盤(pán)80張，均被海關(guān)查獲并扣押。2008年8月1日，陳某被捕。

問(wèn)題：陳某的行為如何定性?正確答案：陳某以走私淫穢物品為手段，通過(guò)復(fù)制走私的淫穢物品進(jìn)行販賣牟利，根據(jù)牽連犯的理論，其行為構(gòu)成復(fù)制、販賣、傳播淫穢物品牟利罪。

本案符合數(shù)罪理論。所謂數(shù)罪是指行為人實(shí)施了數(shù)個(gè)獨(dú)立的犯罪行為。本案被告人陳某以牟利為目的，違反海關(guān)法規(guī)，逃避海關(guān)監(jiān)管，通過(guò)郵寄的手段進(jìn)口淫穢物品，符合走私犯罪特征。雖然，陳某尚未利用同宗走私物品直接通過(guò)出賣、傳播等方式牟利，但走私的行為是存在的，且第一筆數(shù)額亦不足立案標(biāo)準(zhǔn)，無(wú)需追究刑事責(zé)任。關(guān)鍵在于被告人陳某還有第二筆走私行為，且司法實(shí)踐中，只要行為人主觀上具有牟利目的，客觀上實(shí)施了通關(guān)行為被當(dāng)場(chǎng)查獲的，雖無(wú)后續(xù)行為仍視為走私行為完成，也就是說(shuō)是否存在后續(xù)行為，并非構(gòu)成走私犯罪的決定性條件。

本案符合牽連犯特征：出于一個(gè)犯罪目的，其犯罪的方法或者結(jié)果又牽連觸犯了其他罪名的犯罪。就本案而言，從表面上看，是兩個(gè)犯罪行為，即走私淫穢物品和復(fù)制、販賣、傳播淫穢物品牟利，但實(shí)際上，這兩個(gè)行為有一個(gè)相同點(diǎn)，即主觀上都是以牟利為目的，走私淫穢物品犯罪的主觀故意是牟利，復(fù)制、販賣淫穢物品也是出于牟利。牽連犯的主要特點(diǎn)在于行為人的數(shù)個(gè)行為是圍繞一個(gè)犯罪目的實(shí)施的。本案關(guān)鍵在于被告人陳某究竟是否出于一個(gè)犯罪目的。事實(shí)上，陳某并沒(méi)有直接販賣走私進(jìn)口的淫穢物品牟利，其牟利故意的實(shí)現(xiàn)是通過(guò)復(fù)制該批走私進(jìn)口的淫穢物品進(jìn)行販賣而達(dá)到的，走私進(jìn)口淫穢光盤(pán)只是其復(fù)制、販賣牟利的一種手段，其犯罪目的只有一個(gè)，如果對(duì)其按兩罪數(shù)罪并罰，對(duì)其“牟利”的犯罪故意實(shí)際就是重復(fù)評(píng)價(jià)，既處罰了其走私進(jìn)口淫穢物品牟利的故意，又處罰了其復(fù)制、販賣淫穢物品牟利的故意，不符合刑法原理。只有在被告人販賣了走私進(jìn)口的部分淫穢物品直接牟利，將另一部分復(fù)制后再販賣牟利，才可對(duì)被告人進(jìn)行數(shù)罪并罰，因?yàn)樵谶@種情況下，被告人出于數(shù)個(gè)犯罪故意，實(shí)施了數(shù)個(gè)犯罪行為，故而符合實(shí)質(zhì)數(shù)罪的特征。認(rèn)定兩者之間構(gòu)成牽連關(guān)系還在于走私淫穢物品的行為與復(fù)制販賣該物品具有從屬關(guān)系。本案被告人陳某是通過(guò)走私手段獲取淫穢光盤(pán)再行復(fù)制，前者與后者間具有從屬性。故第一種構(gòu)成數(shù)罪的意見(jiàn)也不恰當(dāng)。

按照牽連犯的一般原理，行為人的主觀意識(shí)中直接實(shí)現(xiàn)犯罪目的的犯罪行為是主行為，為實(shí)現(xiàn)犯罪目的創(chuàng)造條件的行為是從行為。本案中走私淫穢物品罪和復(fù)制、販賣、傳播淫穢物品牟利罪的法定刑及相關(guān)刑度完全一樣。根據(jù)牽連犯的理論，應(yīng)以其目的行為所觸犯的罪名對(duì)其定罪處罰，即認(rèn)定被告人陳某構(gòu)成復(fù)制、販賣、傳播淫穢物品牟利罪。[考點(diǎn)]走私淫穢物品罪；復(fù)制、販賣、傳播淫穢物品牟利罪；牽連犯

徐某系某市國(guó)有黃河商貿(mào)公司的經(jīng)理，顧某系該公司的副經(jīng)理。2005年，黃河商貿(mào)公司進(jìn)行產(chǎn)權(quán)制度改革，將國(guó)有公司改制為管理層控股的股份有限公司。其中，徐某、顧某及其他15名干部職工分別占40%、30%、30%股份。在改制過(guò)程中，國(guó)有資產(chǎn)管理部門(mén)委托某資產(chǎn)評(píng)估所對(duì)黃河商貿(mào)公司的資產(chǎn)進(jìn)行評(píng)估，資產(chǎn)評(píng)估所指派周某具體參與評(píng)估。在評(píng)估時(shí)，徐某與顧某明知在公司的應(yīng)付款賬戶中有100萬(wàn)元系上一年度為少交利潤(rùn)而虛設(shè)的，經(jīng)徐某與顧某以及公司其他領(lǐng)導(dǎo)班子成員商量，決定予以隱瞞，轉(zhuǎn)入改制后的公司，按照股份分配給個(gè)人。當(dāng)周某發(fā)現(xiàn)了該100萬(wàn)元應(yīng)付款的問(wèn)題時(shí)，公司領(lǐng)導(dǎo)班子決定以辛苦費(fèi)的名義，從公司的其他公款中取出1萬(wàn)元送給周某。周某收下該款后，出具了隱瞞該100萬(wàn)元虛假的應(yīng)付款的評(píng)估報(bào)告。隨后，國(guó)有資產(chǎn)管理部門(mén)經(jīng)研究批準(zhǔn)了公司的改制方案。在尚未辦理產(chǎn)權(quán)過(guò)戶手續(xù)時(shí)，徐某等人因被舉報(bào)而案發(fā)。

問(wèn)題：4.

徐某與顧某構(gòu)成貪污罪還是私分國(guó)有資產(chǎn)罪?為什么?正確答案：徐某與顧某構(gòu)成貪污罪，而不構(gòu)成私分國(guó)有資產(chǎn)罪。本案不符合以單位名義集體私分的特征，而是采取隱瞞的方式將公款予以非法占有，符合貪污罪的特征。具體來(lái)講：根據(jù)《刑法》第396條的規(guī)定，私分國(guó)有資產(chǎn)罪，是指國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體，違反國(guó)家規(guī)定，以單位名義將國(guó)有資產(chǎn)集體私分給個(gè)人，數(shù)額較大的行為。根據(jù)《刑法》第382條的規(guī)定，貪污罪是指國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物的行為。由于私分國(guó)有資產(chǎn)罪是從貪污罪中分離后形成的一個(gè)獨(dú)立罪名，它與共同貪污罪存在許多相似之處。特別是兩者在客觀方面都是由多個(gè)人實(shí)施共同侵占國(guó)有財(cái)產(chǎn)或資產(chǎn)的行為，而且共同貪污行為的對(duì)象也可以是國(guó)有資產(chǎn)，在實(shí)踐中最易混淆。依照學(xué)界通說(shuō)，二者的主要區(qū)別包括：①犯罪主體不同。貪污罪的主體是國(guó)家工作人員以及受國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有資產(chǎn)的人員；私分國(guó)有資產(chǎn)罪的主體是國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體。后者的犯罪主體只能是國(guó)有單位，任何自然人都不能成為私分國(guó)有資產(chǎn)罪的犯罪主體。②犯罪方式有明顯不同。貪污罪是行為人利用職務(wù)上的便利侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物，一般具有秘密性、隱蔽性的特征；而私分國(guó)有資產(chǎn)罪是將國(guó)有資產(chǎn)以單位名義集體私分給個(gè)人，有一定程度的公開(kāi)性。具體來(lái)講，其區(qū)別又主要體現(xiàn)在是否“以單位名義”和“集體私分給個(gè)人”兩點(diǎn)上：其一，共同貪污罪在侵吞公共財(cái)物時(shí)往往是以個(gè)人名義，而私分國(guó)有資產(chǎn)罪在犯罪時(shí)則須以單位名義；其二，在犯罪所得的歸屬上，共同貪污罪中占有的公共財(cái)物是歸共同犯罪的幾個(gè)人所得，國(guó)有單位的其他人不能分得，且往往也不知情。私分國(guó)有資產(chǎn)罪則將國(guó)有資產(chǎn)集體私分，單位全部職工或至少絕大多數(shù)職工均參加了分配，且在私分時(shí)職工往往都知情。特別需要注意的是在有的案件中，是經(jīng)單位一些領(lǐng)導(dǎo)甚至是領(lǐng)導(dǎo)班子研究決定，非法將公共財(cái)物私分給單位的少數(shù)人的，由于非法將公共財(cái)物占有的只是少數(shù)人，所以這類案件就是少數(shù)自然人集體貪污的共同犯罪，而不能構(gòu)成私分國(guó)有資產(chǎn)罪。③犯罪對(duì)象不同。貪污罪的犯罪對(duì)象是公共財(cái)物，私分國(guó)有資產(chǎn)罪的犯罪對(duì)象是國(guó)有資產(chǎn)。前者的范圍更廣一些。④犯罪目的不同。共同貪污罪中行為人的目的是少數(shù)人非法占有公共財(cái)物；私分國(guó)有資產(chǎn)罪中行為人的目的是本單位成員共同分得國(guó)有資產(chǎn)。在本題中，題干雖多次指出“公司領(lǐng)導(dǎo)班子決定”，但真正對(duì)定罪有決定性影響的還是誰(shuí)能最終謀得利益。由于絕大多數(shù)職工并未持有股份，因此這100萬(wàn)在按照股份分配給個(gè)人時(shí)，絕大多數(shù)職工并不能獲取利益。因此本案并不構(gòu)成私分國(guó)有資產(chǎn)罪，而應(yīng)認(rèn)定為貪污罪的共同犯罪。

5.

徐某與顧某的犯罪數(shù)額如何計(jì)算?為什么?正確答案：徐某與顧某應(yīng)對(duì)100萬(wàn)元的貪污總數(shù)額負(fù)責(zé)，而不是只對(duì)個(gè)人所得部分負(fù)責(zé)；此外，用于行賄的1萬(wàn)元也應(yīng)計(jì)入貪污數(shù)額。關(guān)于共同貪污的犯罪數(shù)額認(rèn)定，學(xué)界主要存在分贓數(shù)額說(shuō)和犯罪總額說(shuō)兩種學(xué)說(shuō)。分贓數(shù)額說(shuō)認(rèn)為，各共同犯罪人只對(duì)自己實(shí)際分得的贓款、贓物的數(shù)額承擔(dān)刑事責(zé)任，其主要理由是：如果要每個(gè)犯罪人都以共同犯罪數(shù)額作為量刑的基礎(chǔ)，那就是不加區(qū)別地要每個(gè)罪犯都承擔(dān)其他共犯的罪責(zé)，違反了罪責(zé)自負(fù)原則；犯罪總額說(shuō)則認(rèn)為以共同犯罪的總額作為確定各共犯的刑事責(zé)任的尺度，其主要理由是：刑法總則關(guān)于各共犯人承擔(dān)責(zé)任確定了部分行為全部責(zé)任的原則。由于犯罪總額說(shuō)滿足了共同犯罪原理的理論要求，同時(shí)也曾得到司法解釋的采納，目前已經(jīng)成為刑法學(xué)界的通說(shuō)。依照該說(shuō)，在共同貪污中，個(gè)人貪污數(shù)額，不是泛指整個(gè)共同犯罪的數(shù)額，也不是指分贓數(shù)額，而是指?jìng)€(gè)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任的數(shù)額。在本案中，徐某與顧某參與實(shí)施了針對(duì)所有101萬(wàn)的貪污行為，故犯罪數(shù)額應(yīng)認(rèn)定為101萬(wàn)。

6.

徐某與顧某的犯罪屬于既遂還是未遂?為什么?正確答案：徐某與顧某貪污100萬(wàn)元屬于未遂，因?yàn)楣井a(chǎn)權(quán)尚未過(guò)戶，但貪污1萬(wàn)元屬于既遂。關(guān)于貪污罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)，學(xué)界主要存在三種見(jiàn)解：一是失控說(shuō)，認(rèn)為應(yīng)以財(cái)產(chǎn)所有單位是否失去對(duì)公共財(cái)產(chǎn)的控制為界；二是控制說(shuō)，認(rèn)為應(yīng)以行為人是否實(shí)際控制其利用職務(wù)之便所侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有的公共財(cái)物為界；三是失控加控制說(shuō)，認(rèn)為應(yīng)以公共財(cái)物是否已經(jīng)脫離所有單位的控制和行為人是否實(shí)際控制公共財(cái)物為界。其中，控制說(shuō)是刑法學(xué)界的通說(shuō)，同時(shí)也得到了司法實(shí)踐更多的采納。另外，最高人民法院于2003年11月13日下發(fā)的《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》也采納了控制說(shuō)的觀點(diǎn)，該紀(jì)要明確指出：作為一種以非法占有為目的的財(cái)產(chǎn)犯罪，與盜竊、詐騙、搶奪等侵犯財(cái)產(chǎn)罪一樣，應(yīng)當(dāng)以行為人是否實(shí)際控制財(cái)物作為區(qū)分貪污罪既遂與未遂的標(biāo)準(zhǔn)。具體而言。“實(shí)際控制”是對(duì)公共財(cái)物的一種有效支配，體現(xiàn)為行為人已經(jīng)實(shí)現(xiàn)了對(duì)于公共財(cái)物的支配權(quán)。因此，對(duì)于行為人利用職務(wù)上的便利，實(shí)施了虛假平賬等貪污行為，但公共財(cái)物尚未實(shí)際轉(zhuǎn)移，或者尚未被行為人控制就被查獲的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為貪污未遂。具體到本案，國(guó)有資產(chǎn)管理部門(mén)批準(zhǔn)了公司的改制方案之后，該100萬(wàn)元資產(chǎn)即脫離國(guó)資部門(mén)的控制。此后，產(chǎn)權(quán)過(guò)戶手續(xù)尚未辦理，即該資產(chǎn)沒(méi)有為犯罪人所實(shí)際控制，因此對(duì)于這100萬(wàn)元的貪污行為成立犯罪未遂。

7.

給周某送的1萬(wàn)元是單位行賄還是個(gè)人行賄?為什么?正確答案：給周某送的1萬(wàn)元屬于個(gè)人行賄，因?yàn)椴皇菫閱挝恢\取不正當(dāng)利益。個(gè)人行賄與單位行賄的主要區(qū)別就在于行賄的主體不同。個(gè)人為了謀取不正當(dāng)利益，用單位的財(cái)物或者以單位的名義行賄，因行賄取得的違法所得歸個(gè)人所有的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為屬于個(gè)人行賄。因此在本案中，徐某和顧某雖以單位的財(cái)物行賄，但仍屬于個(gè)人行賄。

8.

周某的行為是否以非國(guó)家工作人員受賄罪與提供虛假證明文件罪實(shí)行數(shù)罪并罰?為什么?正確答案：周某構(gòu)成提供虛假證明文件罪，不應(yīng)與非國(guó)家工作人員受賄罪實(shí)行并罰?！缎谭ā返?29條規(guī)定：“承擔(dān)資產(chǎn)評(píng)估、驗(yàn)資、驗(yàn)證、會(huì)計(jì)、審計(jì)、法律服務(wù)等職責(zé)的中介組織的人員故意提供虛假證明文件，情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金。前款規(guī)定的人員，索取他人財(cái)物或者非法收受他人財(cái)物，犯前款罪的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金?！庇纱丝梢?jiàn)，本案所述情形構(gòu)成提供虛假證明文件罪一罪，無(wú)需數(shù)罪并罰。

9.

周某是否構(gòu)成徐某與顧某的共犯?為什么?正確答案：周某構(gòu)成徐某與顧某犯罪的共犯，屬于提供虛假證明文件罪與貪污共犯的想象競(jìng)合。根據(jù)我國(guó)刑法的規(guī)定，共同犯罪的成立條件是：必須二人以上、必須有共同故意、必須有共同行為。其中，“共同故意”包括兩個(gè)內(nèi)容：首先，共同故意要求各共犯人都明知共同犯罪行為的性質(zhì)、危害社會(huì)的結(jié)果，并且希望或者放任危害結(jié)果的發(fā)生。就故意的形式而言，雙方均為直接故意、雙方均為間接故意以及一方為直接故意另一方為間接故意時(shí)，只要是同一犯罪的敵意，皆可成立共同犯罪。其次，共同犯罪故意要求各共犯人主觀上相互溝通，彼此聯(lián)絡(luò)，都認(rèn)識(shí)到自己不是在孤立地實(shí)施犯罪，而是在和他人一起共同犯罪?！肮餐袨椤辈粌H指各共犯人都實(shí)施了屬于同一犯罪構(gòu)成的行為，而且指各共犯人的行為在共同故意支配下相互配合、相互協(xié)調(diào)、相互補(bǔ)充，形成一個(gè)整體。另外，根據(jù)共犯理論，以特殊身份作為主體要件或者刑罰加重、減輕的法定事由的犯罪，稱為身份犯。身份犯包括真正身份犯與不真正身份犯，真正身份犯是指以特殊身份作為主體要件因而作為構(gòu)成要件的犯罪，如貪污罪。不具有構(gòu)成身份的人與具有構(gòu)成身份的人共同實(shí)施真正身份犯時(shí)，構(gòu)成共同犯罪。在本案中，盡管周某不具有國(guó)家工作人員身份，但其明知徐某和顧某非法占有國(guó)有資產(chǎn)的目的而提供便利并分得贓款，因此構(gòu)成貪污罪的共同犯罪。由于其提供虛假證明文件的行為同時(shí)構(gòu)成了貪污罪與提供虛假證明文件罪，屬于想象競(jìng)合犯，應(yīng)當(dāng)擇一重罪論處。[考點(diǎn)]私分國(guó)有資產(chǎn)罪與貪污罪的區(qū)別；共同貪污的犯罪數(shù)額認(rèn)定；貪污罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)；單位行賄罪與行賄罪的區(qū)別；提供虛假證明文件罪的結(jié)果加重犯；身份犯的共同犯罪

被告人孫某，男，32歲，中國(guó)農(nóng)業(yè)銀行某縣支行某鎮(zhèn)營(yíng)業(yè)所儲(chǔ)蓄員。某縣農(nóng)業(yè)銀行舉辦“888”有獎(jiǎng)儲(chǔ)蓄，公開(kāi)發(fā)行獎(jiǎng)券，每張獎(jiǎng)券面額為5元，定期1年，發(fā)行一組20萬(wàn)戶，總金額100萬(wàn)元，共設(shè)四類獎(jiǎng)2221個(gè)，其中特等獎(jiǎng)1個(gè)，獎(jiǎng)金3萬(wàn)元。1月12日，被告人孫某在該縣銀行存款并代表營(yíng)業(yè)所領(lǐng)取2萬(wàn)元獎(jiǎng)券，回來(lái)后將獎(jiǎng)券分?jǐn)偨o本所職工銷售，自己負(fù)責(zé)發(fā)行2000元的獎(jiǎng)券。3月12日，該縣銀行存款股副股長(zhǎng)李某某，帶著該縣西南山區(qū)未售完的1.5萬(wàn)元獎(jiǎng)券到營(yíng)業(yè)所，要求孫某再承擔(dān)1.5萬(wàn)元獎(jiǎng)券的發(fā)行任務(wù)，并告訴孫某，獎(jiǎng)券必須在3月15日抽獎(jiǎng)前發(fā)放完。3月14日，孫某已售出11200元獎(jiǎng)券，尚有5800元獎(jiǎng)券未售出。3月15日上午8時(shí)，孫某到鎮(zhèn)供銷社推銷了5000元獎(jiǎng)券，他在辦理財(cái)經(jīng)手續(xù)時(shí)，讓出納員將轉(zhuǎn)賬支票日期寫(xiě)為3月14日。當(dāng)時(shí)孫某沒(méi)有把獎(jiǎng)券交給供銷社。上午9時(shí)許，孫某騎車去縣城看到搖獎(jiǎng)結(jié)果，遂趕回鎮(zhèn)里。孫某將含有特等獎(jiǎng)的800元獎(jiǎng)券留下，將另外5000元獎(jiǎng)券送給鎮(zhèn)供銷社。4月3日，孫某找到其好友劉某某到縣銀行兌現(xiàn)獎(jiǎng)金3萬(wàn)元，占為己有。

根據(jù)上述案情，回答下列問(wèn)題：10.

孫某獲得的3萬(wàn)元獎(jiǎng)金屬于誰(shuí)所有?為什么?正確答案：屬于縣農(nóng)業(yè)銀行所有。這是因?yàn)椋嚎h農(nóng)業(yè)銀行發(fā)行的獎(jiǎng)券有截止日期，即獎(jiǎng)券必須在3月15日搖獎(jiǎng)前發(fā)放完畢。如果在3月15日搖獎(jiǎng)前所有的獎(jiǎng)券發(fā)放完畢，那么，作為特等獎(jiǎng)獎(jiǎng)金的3萬(wàn)元的所有權(quán)就轉(zhuǎn)移于特等獎(jiǎng)券的所有者，或者是個(gè)人，或者是單位。如果在3月15日搖獎(jiǎng)前獎(jiǎng)券沒(méi)有發(fā)放完，而恰好特等獎(jiǎng)券又在沒(méi)有發(fā)放的獎(jiǎng)券之中，那么，作為特等獎(jiǎng)獎(jiǎng)金的3萬(wàn)元的所有權(quán)就仍然屬于縣農(nóng)業(yè)銀行。本案被告人孫某是在搖獎(jiǎng)結(jié)果公布后并且已知中獎(jiǎng)號(hào)碼的情況下認(rèn)購(gòu)了800元獎(jiǎng)券，這種認(rèn)購(gòu)是無(wú)效的，這800元獎(jiǎng)券應(yīng)認(rèn)為是在3月15日搖獎(jiǎng)前沒(méi)有發(fā)放的獎(jiǎng)券，其中含有的特等獎(jiǎng)獎(jiǎng)券也就理應(yīng)認(rèn)為是沒(méi)有任何人認(rèn)購(gòu)的獎(jiǎng)券，從而作為特等獎(jiǎng)獎(jiǎng)金的1萬(wàn)元的所有權(quán)就不存在轉(zhuǎn)移的問(wèn)題，所以說(shuō)孫某非法占有的3萬(wàn)元獎(jiǎng)金仍屬于縣農(nóng)業(yè)銀行所有，是公共財(cái)物，對(duì)其按貪污罪處理是正確的。

11.

孫某的行為應(yīng)該如何定性?為什么?正確答案：孫某的行為構(gòu)成貪污罪。理由是：本案被告人孫某身為銀行工作人員，利用為縣農(nóng)業(yè)銀行推銷有獎(jiǎng)儲(chǔ)蓄的獎(jiǎng)券的職務(wù)之便，采取改變獎(jiǎng)券發(fā)放日期等弄虛作假手段，在開(kāi)獎(jiǎng)并得知中獎(jiǎng)結(jié)果后，將未售出且含有特等獎(jiǎng)獎(jiǎng)券的800元獎(jiǎng)券據(jù)為自己認(rèn)購(gòu)的獎(jiǎng)券，因此，孫某的行為侵犯了公共財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，符合貪污罪的構(gòu)成特征，對(duì)其應(yīng)以貪污罪定罪量刑。貪污罪是指國(guó)家工作人員和受國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員，利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或以其他手段非法占有公共財(cái)物的行為。

12.

有獎(jiǎng)銷售、有獎(jiǎng)儲(chǔ)蓄活動(dòng)中的貪污行為的罪與非罪的界限如何確定?正確答案：要正確區(qū)分與有獎(jiǎng)銷售、有獎(jiǎng)儲(chǔ)蓄活動(dòng)行為有關(guān)的貪污罪罪與非罪的界限，關(guān)鍵是要搞清楚行為人獲取的獎(jiǎng)品、獎(jiǎng)金的所有權(quán)歸屬。如果獎(jiǎng)品、獎(jiǎng)金的所有權(quán)歸屬不明或者歸個(gè)人所有，則不構(gòu)成貪污罪；如果獎(jiǎng)品、獎(jiǎng)金的所有權(quán)為公有，行為人非法獲得3萬(wàn)元的巨額獎(jiǎng)金，由于這3萬(wàn)元獎(jiǎng)金的所有權(quán)屬于其利用職務(wù)之便，采取欺騙手段非法占有，則構(gòu)成貪污罪。有獎(jiǎng)銷售、有獎(jiǎng)儲(chǔ)蓄活動(dòng)中貪污行為罪與非罪的界限在于行為人獲取的獎(jiǎng)金、獎(jiǎng)品的所有權(quán)的歸屬。所有權(quán)屬于國(guó)家的才能定貪污罪。

13.

假設(shè)孫某在3月14日把5800元獎(jiǎng)券都售給了鎮(zhèn)供銷社，而發(fā)生了案中的最后情形，那么，對(duì)張某的行為又該如何定性?正確答案：應(yīng)該定侵占罪。因?yàn)椋@時(shí)的獎(jiǎng)金應(yīng)該歸鎮(zhèn)供銷社所有，只不過(guò)暫時(shí)在孫某處保管。孫某的這種侵占代為他人保管物的行為，應(yīng)該以侵占罪論處。侵占罪，是指以非法占有為目的，將代為保管的他人財(cái)物或者他人的遺忘物、埋藏物非法占為已有，數(shù)額較大，拒不退還或者拒不交出的行為。這是《刑法》第270條規(guī)定的情形。

14.

若孫某與另一職員王某一起推銷獎(jiǎng)券，而王某因病未能一同前往，則對(duì)王某該定什么罪?為什么?正確答案：對(duì)王某不應(yīng)定罪。因?yàn)楣餐缸飿?gòu)成的主觀條件為“有共同犯罪的故意”，王某因病未去推銷根本沒(méi)有共同犯罪的故意，故不構(gòu)成犯罪?！缎谭ā返?5條規(guī)定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪?！币虼斯餐缸锏囊粋€(gè)關(guān)鍵構(gòu)成要件是要有共同的犯罪故意。[考點(diǎn)]貪污罪的認(rèn)定；公共財(cái)物的認(rèn)定；侵占罪與貪污罪的區(qū)別

15.

高某(男)與錢(qián)某(女)在網(wǎng)上相識(shí)，后發(fā)展為網(wǎng)戀關(guān)系，其間，錢(qián)某知曉了高某一些隱情，并以開(kāi)店缺錢(qián)為由，騙取了高某20萬(wàn)元現(xiàn)金。

見(jiàn)面后，高某對(duì)錢(qián)某相貌大失所望，相處不久更感到她性格古怪，便決定斷絕關(guān)系。但錢(qián)某百般糾纏，最后競(jìng)以公開(kāi)隱情相要挾，要求高某給予500萬(wàn)元補(bǔ)償費(fèi)。高某假意籌錢(qián)，實(shí)際打算除掉錢(qián)某。

隨后，高某找到密友夏某和認(rèn)識(shí)錢(qián)某的宗某，共謀將錢(qián)某誘騙至湖邊小屋，先將其掐昏，然后扔入湖中溺死。事后，高某給夏某、宗某各20萬(wàn)元作為酬勞。

按照事前分工，宗某發(fā)微信將錢(qián)某誘騙到湖邊小屋。但宗某得知錢(qián)某到達(dá)后害怕出事后被抓，給高某打電話說(shuō)：“我不想繼續(xù)參與了。一日網(wǎng)戀十日恩，你也別殺她了?！备吣炒笈f(shuō)：“你太不義氣啦，算了，別管我了!”宗某又隨即打錢(qián)某電話，打算讓其離開(kāi)小屋，但錢(qián)某手機(jī)關(guān)機(jī)未通。

高某、夏某到達(dá)小屋后，高某尋機(jī)抱住錢(qián)某，夏某掐錢(qián)某脖子。待錢(qián)某不能掙扎后，二人均誤以為錢(qián)某已昏迷(實(shí)際上已經(jīng)死亡)，便準(zhǔn)備給錢(qián)某身上綁上石塊將其扔入湖中溺死。此時(shí)，夏某也突然反悔，對(duì)高某說(shuō)：“算了吧，教訓(xùn)她一下就行了?！备吣痴f(shuō)：“好吧，沒(méi)你事了，你走吧!”夏某離開(kāi)后，高某在錢(qián)某身上綁石塊時(shí)，發(fā)現(xiàn)錢(qián)某已死亡。為了湮滅證據(jù)，高某將錢(qián)某尸體扔入湖中。

高某回到小屋時(shí)，發(fā)現(xiàn)了錢(qián)某的LV手提包(價(jià)值5萬(wàn)元)，包內(nèi)有5000元現(xiàn)金、身份證和一張儲(chǔ)蓄卡，高某將現(xiàn)金據(jù)為己有。

三天后，高某將LV提包送給前女友尹某，尹某發(fā)現(xiàn)提包不是新的，也沒(méi)有包裝，問(wèn)：“是偷來(lái)的還是騙來(lái)的”，高某說(shuō)：“不要問(wèn)包從哪里來(lái)。我這里還有一張儲(chǔ)蓄卡和身份證，身份證上的人很像你，你拿著卡和身份證到銀行柜臺(tái)取錢(qián)后，錢(qián)全部歸你?！币畴m然不知道全部真相，但能猜到包與卡都可能是高某犯罪所得，但由于愛(ài)財(cái)還是收下了手提包，并冒充錢(qián)某從銀行柜臺(tái)取出了該儲(chǔ)蓄卡中的2萬(wàn)元。

請(qǐng)根據(jù)《刑法》相關(guān)規(guī)定與刑法原理分析高某、夏某、宗某和尹某的刑事責(zé)任(要求注重說(shuō)明理由，并可以同時(shí)答出不同觀點(diǎn)和理由)。正確答案：(1)高某的刑事責(zé)任

①高某對(duì)錢(qián)某成立故意殺人罪。是成立故意殺人既遂還是故意殺人未遂與過(guò)失致人死亡罪的想象競(jìng)合，關(guān)鍵在于如何處理構(gòu)成要件的提前實(shí)現(xiàn)。

答案一：雖然構(gòu)成要件結(jié)果提前發(fā)生，但掐脖子本身有致人死亡的緊迫危險(xiǎn)，能夠認(rèn)定掐脖子時(shí)就已經(jīng)實(shí)施殺人行為，故意存在于著手實(shí)行時(shí)即可，故高某應(yīng)對(duì)錢(qián)某的死亡承擔(dān)故意殺人既遂的刑事責(zé)任。

答案二：高某、夏某掐錢(qián)某的脖子時(shí)只是想致錢(qián)某昏迷，沒(méi)有認(rèn)識(shí)到掐脖子的行為會(huì)導(dǎo)致錢(qián)某死亡，亦即缺乏既遂的故意，因而不能對(duì)故意殺人既遂負(fù)責(zé)，只能認(rèn)定高某的行為是故意殺人未遂與過(guò)失致人死亡的想象競(jìng)合。

②關(guān)于拿走錢(qián)某的手提包和5000元現(xiàn)金的行為性質(zhì)，關(guān)鍵在于如何認(rèn)定死者的占有。

答案一：高某對(duì)錢(qián)某的手提包和5000元現(xiàn)金成立侵占罪，理由是死者并不占有自己生前的財(cái)物，故手提包和5000元現(xiàn)金屬于遺忘物。

答案二：高某對(duì)錢(qián)某的手提包和5000元現(xiàn)金成立盜竊罪，理由是死者繼續(xù)占有生前的財(cái)物，高某的行為屬于將他人占有財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移給自己占有的盜竊行為，成立盜竊罪。

③將錢(qián)某的儲(chǔ)蓄卡與身份證交給尹某取款2萬(wàn)元的行為性質(zhì)。

答案一：構(gòu)成信用卡詐騙罪的教唆犯。因?yàn)楦吣巢皇潜I竊信用卡，而是侵占信用卡，利用拾得的他人信用卡取款的，屬于冒用他人信用卡，高某唆使尹某冒用，故屬于信用卡詐騙罪的教唆犯。

答案二：構(gòu)成盜竊罪。因?yàn)楦吣呈潜I竊信用卡，盜竊信用卡并使用的，不管是自己直接使用還是讓第三者使用，均應(yīng)認(rèn)定為盜竊罪。

(2)夏某的刑事責(zé)任

①夏某參與殺人共謀，掐錢(qián)某的脖子，構(gòu)成故意殺人罪既遂。(或：夏某成立故意殺人未遂與過(guò)失致人死亡的想象競(jìng)合，理由與高某相同)

②由于發(fā)生了錢(qián)某死亡結(jié)果，夏某的行為是錢(qián)某死亡的原因，夏某不可能成立犯罪中止。

(3)宗某的刑事責(zé)任

宗某參與共謀，并將錢(qián)某誘騙到湖邊小屋，成立故意殺人既遂。宗某雖然后來(lái)沒(méi)有實(shí)行行為，但其前行為與錢(qián)某死亡之間具有因果性，沒(méi)有脫離共犯關(guān)系；宗某雖然給錢(qián)某打過(guò)電話，但該中止行為未能有效防止結(jié)果發(fā)生，不能成立犯罪中止。

(4)尹某的刑事責(zé)任

①尹某構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪。因?yàn)閺目陀^上說(shuō)，該包屬于高某犯罪所得，而且尹某的行為屬于掩飾、隱瞞犯罪所得的行為；尹某認(rèn)識(shí)到可能是高某犯罪所得，因而具備明知的條件。

②尹某冒充錢(qián)某取出2萬(wàn)元的行為性質(zhì)。

答案一：構(gòu)成信用卡詐騙罪。因?yàn)橐硨儆诿坝盟诵庞每?，完全符合信用卡詐騙罪的構(gòu)成要件。

答案二：構(gòu)成盜竊罪。尹某雖然沒(méi)有盜竊儲(chǔ)蓄卡，但認(rèn)識(shí)到儲(chǔ)蓄卡可能是高某盜竊所得，并且實(shí)施使用行為，屬于承繼的共犯，故應(yīng)以盜竊罪論處。[考點(diǎn)]共同犯罪；犯罪中止；故意殺人罪；盜竊罪；掩飾、隱瞞犯罪所得罪；信用卡詐騙罪

朱某是某出租車司機(jī)。2005年9月8日晚21時(shí)許，皮某攜一密碼箱，搭乘朱某的出租車去汽車站，并于上車前約好價(jià)格是10元。途中，朱某先是勸皮某入住其兄弟開(kāi)的賓館，遭拒絕后就恐嚇皮某說(shuō)：“我?guī)讉€(gè)哥們都是混黑社會(huì)的，你快把錢(qián)拿來(lái)，不然我就叫他們把你弄死扔到陰溝里!”，接著又強(qiáng)行從皮某上衣口袋內(nèi)搜走100元，之后將皮某送達(dá)目的地，并將密碼箱交給皮某。次日凌晨1時(shí)許，朱某在某機(jī)場(chǎng)搭載乘客楊某，行至半路朱某的朋友雷某上車坐在楊某旁邊。途中，雷某要求楊某支付480元出租車費(fèi)，楊某不從，雷某即拿出刀子威脅楊某，朱某將車停下，并對(duì)楊某搜身，共搜出人民幣650元。之后朱某將楊某送到目的地。同月13日、16日，朱某、雷某先后到公安機(jī)關(guān)投案，如實(shí)供述了作案經(jīng)過(guò)，并退出贓款600元。后在法院開(kāi)庭審理時(shí)，朱某翻供，雷某沒(méi)有翻供，后在法院宣判前朱某又作有罪供述。

請(qǐng)根據(jù)以上案情，回答以下問(wèn)題：16.

朱某和雷某的行為分別構(gòu)成什么罪?正確答案：朱某的行為構(gòu)成強(qiáng)迫交易罪和搶劫罪，雷某構(gòu)成搶劫罪。具體理由如下：

首先，朱某強(qiáng)行搜走皮某100元的行為構(gòu)成強(qiáng)迫交易罪。強(qiáng)迫交易罪，是指以暴力、威脅手段實(shí)施強(qiáng)買強(qiáng)賣商品、強(qiáng)迫他人提供服務(wù)或者接受服務(wù)、強(qiáng)迫他人參與或者退出投標(biāo)、拍賣等，情節(jié)嚴(yán)重的行為。該罪與搶劫罪的區(qū)別在于：犯罪的前提條件不同，犯罪侵犯的客體不同，犯罪目的不同，犯罪的客觀方面也有所不同。搶劫罪無(wú)需任何前提條件，而強(qiáng)迫交易罪則必須在行為人與被害人之間存在一筆交易；搶劫罪侵犯的客體是公私財(cái)物所有權(quán)和公民人身權(quán)利，強(qiáng)迫交易罪侵犯的客體是交易相對(duì)方的合法權(quán)益和商品交易市場(chǎng)秩序；搶劫罪的目的是將公私財(cái)物非法占有，強(qiáng)迫交易罪的目的是在不合理的價(jià)格或不正當(dāng)?shù)姆绞较逻M(jìn)行交易；二罪客觀方面雖然都有暴力、脅迫內(nèi)容，但由于犯罪侵犯的客體不同，決定了搶劫罪使用的暴力、脅迫手段，一般都足以危及被害人的身體健康或生命安全，其強(qiáng)度要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于強(qiáng)迫交易罪使用的暴力、威脅手段。在本案中，朱某與皮某之間建立了服務(wù)與接受服務(wù)的交易關(guān)系，且朱某實(shí)施的威脅行為限于口頭，暴力行為限于搜身，其強(qiáng)度不足以危及被害人的身體健康或生命安全。因此，朱某的行為，不符合搶劫罪構(gòu)成要件，而是強(qiáng)迫交易。朱某身為出租車駕駛員，為牟取非法利益而在出租車正常營(yíng)運(yùn)過(guò)程中違背被害人意志，采取暴力、威脅手段，強(qiáng)行索取與合理價(jià)格相差懸殊的高額出租車服務(wù)費(fèi)，嚴(yán)重侵犯了交易對(duì)方的合法權(quán)益及出租車市場(chǎng)交易秩序，應(yīng)認(rèn)定為“強(qiáng)迫交易情節(jié)嚴(yán)重”，故構(gòu)成強(qiáng)迫交易罪。

其次，朱某和雷某用刀子威脅楊某并從其身上搜出650元的行為構(gòu)成搶劫罪的共犯。如前所述，強(qiáng)迫交易罪與搶劫罪存在諸多區(qū)別，但是其中最為明顯和重要的區(qū)別還是暴力、威脅強(qiáng)度的差異。若是暴力、威脅手段已經(jīng)危及被害人人身安全，則即使在存在交易行為的情形下仍需認(rèn)定為搶劫罪。在本案中，雷某拿出刀子威脅楊某，與僅僅進(jìn)行口頭恐嚇存在本質(zhì)的區(qū)別，因?yàn)樵撔袨橐呀?jīng)嚴(yán)重危及到楊某的身體健康和生命安全。故應(yīng)認(rèn)定雷某的行為成立搶劫罪。另外，由于朱某與雷某具有共謀，同時(shí)朱某在雷某威脅楊某時(shí)適時(shí)的停下車并對(duì)楊某進(jìn)行搜身，所以可以認(rèn)定朱某與雷某成立搶劫罪的共犯。

17.

朱某構(gòu)成一罪還是數(shù)罪?為什么?正確答案：朱某構(gòu)成數(shù)罪。連續(xù)犯的成立要求行為人連續(xù)實(shí)施教個(gè)行為，侵犯同一客體，觸犯同一罪名，在本案中朱某實(shí)施的兩個(gè)行為盡管相距時(shí)間很短，外部表象也很類似，但是由于其觸犯了兩個(gè)不同的罪名，故不能成立連續(xù)犯。所以朱某構(gòu)成強(qiáng)迫交易罪和搶劫罪數(shù)罪，應(yīng)數(shù)罪并罰。

18.

朱某和雷某存在哪些法定的量刑情節(jié)?正確答案：朱某和雷某都構(gòu)成自首，依照法律規(guī)定，可以從輕或者減輕處罰。這是因?yàn)椋鹤允资侵缸詣?dòng)投案，如實(shí)供述自己罪行的行為。依照相關(guān)司法解釋，犯罪嫌疑人自動(dòng)投案并如實(shí)供述自己的罪行后又翻供的，不能認(rèn)定為自首，但在一審判決前又能如實(shí)供述的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為自首。因此在本案中，盡管朱某有過(guò)翻供行為，但由于其在一審判決之前又如實(shí)供述，故應(yīng)認(rèn)定為自首。[考點(diǎn)]強(qiáng)迫交易罪；搶劫罪；罪數(shù)；法定量刑情節(jié)

19.

2008年3月13日12時(shí)許，甲某、乙某在某市將軍小學(xué)附近，見(jiàn)小學(xué)生丙某(12歲)腰間帶著鑰匙，便尾隨丙某到其家庭住處，在樓下守候，伺機(jī)作案。13時(shí)許，丙某從家里出來(lái)，行至一建筑工地時(shí)，乙某即上前用胳膊猛勒住丙的頭部，致丙昏迷。甲某則將丙腰間的鑰匙搶走。甲某、乙某隨即到丙家，用搶來(lái)的鑰匙打開(kāi)房門(mén)，盜走彩電、電腦等物，價(jià)值2萬(wàn)余元。同年10月16日下午，甲某再次遇到乙某，閑聊中乙某提出去“搞”一輛摩托車，甲某表示同意。后乙某去尋找目標(biāo)。當(dāng)晚8時(shí)許，乙某假意雇丁某駕駛兩輪摩托車到加油站載上甲某一同來(lái)到市郊大橋附近，以等人為由讓丁某停車等候。乙某趁丁某下車未拔出鑰匙之際，將摩托車開(kāi)走，丁某欲追趕，甲某則以乙某用其車去找人、等會(huì)兒還回來(lái)等理由穩(wěn)住丁某。后甲某又以去找乙某為由，叫丁某在原地等候，自己趁機(jī)逃跑。丁某報(bào)案，公安機(jī)關(guān)將甲、乙抓獲。經(jīng)鑒定，該摩托車價(jià)值人民幣5000元。歸案后，乙某對(duì)犯罪事實(shí)供認(rèn)不諱，并主動(dòng)向公安機(jī)關(guān)交待了本案所述的上一起犯罪事實(shí)。而甲某在犯罪的主要情節(jié)上避重就輕。

請(qǐng)分析本案中甲和乙的刑事責(zé)任。正確答案：(1)甲某、乙某的行為構(gòu)成搶劫罪。對(duì)甲某、乙某的行為是定盜竊罪還是定搶劫罪，關(guān)鍵在于如何看待其搶走鑰匙的行為與盜竊財(cái)物的行為之間的關(guān)系。如果把這兩種行為分開(kāi)來(lái)看，搶走鑰匙的行為是他們盜竊財(cái)物的預(yù)備行為，即搶走鑰匙是為入室盜竊準(zhǔn)備工具，創(chuàng)造條件。那么對(duì)兩被告人的行為就應(yīng)當(dāng)定為盜竊罪，而把搶走鑰匙的行為作為從重量刑的情節(jié)來(lái)考慮。但是這樣看問(wèn)題是不正確的。從本案的情況看，兩被告人搶走鑰匙的行為與入室盜竊的行為是連續(xù)進(jìn)行的，不宜截然分開(kāi)。他們從發(fā)現(xiàn)丙某腰間帶著鑰匙之時(shí)起，即對(duì)丙進(jìn)行跟蹤、認(rèn)門(mén)、用暴力搶走鑰匙并隨即用搶來(lái)的鑰匙打開(kāi)丙家厲門(mén)拿走財(cái)物。他們的這一系列行為是密不可分的，也是不能孤立看待的。被害人的鑰匙是被害人控制自己財(cái)物的工具，失去了鑰匙也就失去了控制財(cái)物的能力。兩被告人在光天化目之下用暴力搶走被告人的鑰匙，隨即入室取走財(cái)物，其行為已經(jīng)不是一般的秘密竊取而帶有公開(kāi)性與暴力性，符合搶劫罪的特征。因此，應(yīng)認(rèn)定兩被告人的行為構(gòu)成搶劫罪。

(2)第二步分析甲某、乙某搶走財(cái)物后哄騙被害人不追趕的行為的問(wèn)題定性及其理由。應(yīng)以詐騙罪定罪處罰。無(wú)論是詐騙罪還是搶奪罪，作為侵犯財(cái)產(chǎn)的犯罪，其目的均為非法獲取、占有公私財(cái)物。但從犯罪構(gòu)成的客觀方面來(lái)看，詐騙罪是以虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞真相的方法，騙取財(cái)物；而搶奪罪則表現(xiàn)為乘人不備公然奪取他人財(cái)物。兩罪的區(qū)別是明顯的，一般情況下不容易發(fā)生混淆。但在本案中，甲某非法占有他人財(cái)物的手段具有復(fù)合性：一方面甲某與其同伙通過(guò)乘人不備騎走摩托車的方式將丁某的摩托車非法占有；另一方面甲某與其同伙在非法獲取財(cái)物前隱瞞真相，在占有丁某的摩托車后又虛構(gòu)事實(shí)，在犯罪過(guò)程中采用了欺騙手段。正是這種犯罪手段的復(fù)合性，導(dǎo)致了對(duì)本案定性問(wèn)題的不同認(rèn)識(shí)。乙某與甲某占有被害人的摩托車時(shí)不是被害人自愿交出，不符合詐騙罪中被害人因受騙上當(dāng)“自愿地”交出財(cái)物這一典型特征，但是被害人丁某沒(méi)有呼喊、追趕和報(bào)警，不是因?yàn)槠洳荒芑蛘卟桓液艉啊⒆汾s和報(bào)警，而是由于甲某虛構(gòu)事實(shí)，并且仍與丁某待在一起，沒(méi)有逃跑，丁某完全有理由相信甲某所言的真實(shí)性。丁某實(shí)際上默認(rèn)了乙某對(duì)摩托車的占有。也就是說(shuō)，被害人丁某喪失摩托車，買際上是因其受騙上當(dāng)而“自愿”交出，是詐騙的另一種表現(xiàn)形式。乙某與甲某在主觀上具有詐騙財(cái)物的故意，在客觀上實(shí)施隱瞞真相和虛構(gòu)事實(shí)的手段非法占有了他人的財(cái)物，完全符合刑法規(guī)定的詐騙罪構(gòu)成要件，應(yīng)以詐騙罪定罪處罰，而不應(yīng)僅根據(jù)乙某與甲某實(shí)施犯罪行為的手段之一即認(rèn)為其行為構(gòu)成搶奪罪。

(3)甲某、乙某均應(yīng)以搶劫罪、詐騙罪數(shù)罪并罰；其中，乙某具有自首表現(xiàn)，可以從輕或減輕處罰，而甲不能被認(rèn)定為自首，不可以從輕或減輕處罰。[考點(diǎn)]搶劫罪與盜竊罪的犯罪構(gòu)成及其主要區(qū)別；詐騙罪的犯罪構(gòu)成與具體認(rèn)定；詐騙罪與搶奪罪的主要區(qū)別

20.

2008年4月20日，王某(男，40歲，曾因搶劫罪被判處有期徒刑10年，2004年刑滿釋放)在街上閑逛之際認(rèn)識(shí)來(lái)該市找工作的一農(nóng)村青年婦女路某。王見(jiàn)路頗有姿色，遂以介紹工作為名將路某騙至一偏僻處將其強(qiáng)行奸淫。過(guò)了兩天，王某又見(jiàn)到路某，遂將其以1萬(wàn)元的價(jià)格賣給了做生意的韓某(因盜竊罪于2007年被判處2年有期徒刑，緩期3年)。韓某覺(jué)得自己還處于被監(jiān)督考察期，心想還是得老實(shí)一點(diǎn)，但又不想人財(cái)兩空，于是又將路偷偷送給單身漢汪某，并向其索要辛苦費(fèi)1萬(wàn)5千元。路堅(jiān)決不愿做汪某的老婆，汪某便將其鎖在一間臟亂的小房間里達(dá)數(shù)日之久，路伺機(jī)逃跑，被汪某抓回來(lái)后當(dāng)著很多旁觀人的面強(qiáng)行剝光上衣，事后，汪某覺(jué)得不解氣，將路暴打一頓致使其左耳失聰。某日晚，汪某趁路熟睡之際強(qiáng)行與路發(fā)生性關(guān)系。當(dāng)?shù)氐墓矙C(jī)關(guān)接到群眾舉報(bào)后迅速展開(kāi)調(diào)查并組織人員進(jìn)行營(yíng)救路某。汪某聽(tīng)到消息，馬上叫來(lái)其親戚朋友等企圖阻止公安人員解救路。

分析一下王某、韓某、汪某的行為如何定罪處罰。正確答案：王某的行為構(gòu)成強(qiáng)奸罪、拐賣婦女罪，構(gòu)成累犯。因?yàn)榍白锛磽尳僮镌?997年刑法實(shí)施前執(zhí)行完畢，后罪即強(qiáng)奸罪、拐賣婦女罪在1997年刑法實(shí)施后發(fā)生，在5年內(nèi)，構(gòu)成累犯，量刑時(shí)應(yīng)考慮其累犯情節(jié)，對(duì)拐賣婦女罪、強(qiáng)奸罪應(yīng)從重處罰，將二罪進(jìn)行并罰。

韓某構(gòu)成拐賣婦女罪。由于其在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)犯罪，依法應(yīng)撤銷緩刑，將盜竊罪所判處的2年有期徒刑與拐賣婦女罪實(shí)行并罰。韓某收買被拐賣的婦女又拐賣的，依據(jù)《刑法》第241條第5款的規(guī)定，收買被拐賣的婦女、兒童又出賣的，依照本法第240條的規(guī)定定罪處罰，成立拐賣婦女罪。

汪某的行為構(gòu)成收買被拐賣的婦女罪、非法拘禁罪、侮辱罪、故意傷害罪、強(qiáng)奸罪、聚眾阻礙解救被收買的婦女罪，進(jìn)行并罰。汪某花1萬(wàn)5千元的價(jià)格收買路某為妻，構(gòu)成收買被拐賣的婦女罪。將路某關(guān)在小房間里數(shù)日，構(gòu)成非法拘禁罪。在眾人面前剝光路某的上衣，構(gòu)成侮辱罪。對(duì)路某一頓暴打，致其左耳失聰，構(gòu)成故意傷害罪。后又強(qiáng)行與路發(fā)生性關(guān)系，構(gòu)成強(qiáng)奸罪。至公安人員解救路時(shí)，又找其親戚朋友幫忙阻撓公安人員進(jìn)行解救，構(gòu)成聚眾阻礙解救被收買的婦女罪。六罪名單獨(dú)成立犯罪，應(yīng)該并罰。[考點(diǎn)]強(qiáng)奸罪；拐賣婦女罪；非法拘禁罪；侮辱罪；聚眾阻礙解救被收買的婦女罪；累犯；數(shù)罪并罰

21.

甲某得知某公司在民生銀行有一筆800萬(wàn)元的閑置存款，甲某對(duì)該公司經(jīng)理丁某謊稱自己項(xiàng)目需從銀行貸款，但銀行沒(méi)有資金放貸，需要“攬儲(chǔ)”一筆存款才能貸到款。如果丁某公司愿將800萬(wàn)存款轉(zhuǎn)存某建設(shè)銀行分理處，定期存1年，丁某公司不僅可以照樣拿到1年定期利息，而且還可以拿到甲某付給的高息70萬(wàn)元。丁某同意之后，甲某又找該建設(shè)銀行分理處的主任乙某和曾在該分理處工作過(guò)的丙某，稱給該分理處拉來(lái)了一筆800萬(wàn)元存款，自己想使用該筆存款，要求乙、丙幫忙瞞著丁某的公司，將該筆存款轉(zhuǎn)到甲某的賬戶，先用一張假存單應(yīng)付丁某的公司。等到1年期滿，丁某的公司來(lái)取款時(shí)，由甲某將款還上。并許諾事成之后給乙、丙每人20萬(wàn)元。乙、丙二人答應(yīng)幫忙。某日，丁某的公司將800萬(wàn)元從交通銀行轉(zhuǎn)到該建設(shè)銀行分理處以丁某名義開(kāi)設(shè)的賬戶上。第二日，甲某帶著丁某到分理處辦理轉(zhuǎn)存手續(xù)。按照乙某的事先安排，讓丙某進(jìn)入分理處。在辦理轉(zhuǎn)存手續(xù)的過(guò)程中，站在分理處柜臺(tái)邊的丙某接過(guò)丁某遞進(jìn)來(lái)的戶名為丁某公司的800萬(wàn)元定期存款憑條，換成甲某遞進(jìn)來(lái)的戶名為甲某的800萬(wàn)元活期存款憑條和一本戶名為甲某的存折，交給當(dāng)班營(yíng)業(yè)員，營(yíng)業(yè)員即把從丁某賬戶上取出的800萬(wàn)元轉(zhuǎn)存人甲某的存折。丙某又從營(yíng)業(yè)員處收取存折，連同甲某事先偽造的假定期存單從柜臺(tái)分別交給甲某和丁某。甲某當(dāng)場(chǎng)給丁某一個(gè)70萬(wàn)元的存折作為利息。事后乙、丙各得20萬(wàn)元。在6個(gè)月的時(shí)間里，甲某已經(jīng)將所騙巨款揮霍一空。對(duì)本案中的甲、乙、丙的刑事責(zé)任應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定?并請(qǐng)說(shuō)明理由。正確答案：甲某構(gòu)成金融憑證詐騙罪。理由是：甲某偽造存單的行為構(gòu)成偽造金融票證罪；甲某以非法占有為目的，虛構(gòu)貸款投資的事實(shí)，使用偽造的金融憑證，騙取丁某公司800萬(wàn)元巨款的行為與先前的偽造存單行為之間具有牽連關(guān)系，只定金融憑證詐騙罪一罪。

乙某構(gòu)成挪用公款罪和受賄罪，應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。理由：(1)乙某與甲某缺乏共同詐騙的故意。乙某也受到甲某的欺騙，主觀上誤認(rèn)為甲某需要使用所拉來(lái)的丁某公司800萬(wàn)元存款，沒(méi)有認(rèn)識(shí)到甲某具有非法占有的意圖，因此，不構(gòu)成甲某金融憑證詐騙罪的共犯。(2)乙某的行為符合挪用公款罪的特征。乙某是該銀行分理處的主任。利用職務(wù)上的便利，弄虛作假，將客戶存放在本銀行的800萬(wàn)元存款擅自貸出給他人使用，數(shù)額特別巨大，構(gòu)成挪用公款罪。(3)乙某利用分理處主任職務(wù)上的便利，收受甲某20萬(wàn)元，為甲某謀利，非法將客戶丁某的存款轉(zhuǎn)存為甲某的存款，致使甲某獲取了丁某的存款，符合受賄罪的特征。

丙某構(gòu)成乙某挪用公款罪的共犯。(1)丙某也沒(méi)有認(rèn)識(shí)到甲某非法占有該筆存款的意圖，因此，缺乏與甲某共同實(shí)施金融詐騙的故意。(2)丙某明知乙某擅自將客戶存款轉(zhuǎn)貸給他人(甲某)，利用自己熟悉銀行業(yè)務(wù)的條件，幫助乙某將客戶存款挪給他人使用，構(gòu)成乙某挪用公款罪的共犯。需要說(shuō)明的是，丙某盡管不具有該金融機(jī)構(gòu)工作人員的身份，但是，沒(méi)有身份的人丙某幫助具有該身份的人乙某實(shí)施挪用公款的職務(wù)犯罪的，可以構(gòu)成其共犯。另外，丙某收受甲某20萬(wàn)元的行為不構(gòu)成受賄罪，因?yàn)楸巢痪哂袊?guó)家工作人員的身份，也沒(méi)有職務(wù)上的便利可以利用。[考點(diǎn)]共同犯罪；金融憑證詐騙；偽造金融票證罪；牽連犯

A公司設(shè)立于2003年11月，沈某從2004年6月起承包該企業(yè)并與其妻郭某共同經(jīng)營(yíng)。2005年11月，沈某與A公司的母公司續(xù)簽期限為二年的承包協(xié)議。根據(jù)承包協(xié)議，沈某在經(jīng)營(yíng)A公司期間，除每月上繳發(fā)包方管理費(fèi)及房租計(jì)人民幣5000元外，自負(fù)盈虧。后沈某、郭某經(jīng)營(yíng)A公司造成虧損，難以維持，遂共謀以簽發(fā)空頭支票等方法騙取他人財(cái)物，作為償還債務(wù)及出逃資金。2008年1月21日至28日間，沈某、郭某在明知A公司的銀行賬戶沒(méi)有資金的情況下，仍以該公司的三張空白支票作為支付手段，以總價(jià)238.5萬(wàn)余元從B公司騙購(gòu)得白砂糖計(jì)586噸。同年1月22日，沈某、郭某經(jīng)共謀后，沈某以A公司一張空白的、無(wú)資金保證的商業(yè)承兌匯票作抵押，向C公司購(gòu)得價(jià)值40.2萬(wàn)元的白砂糖計(jì)100噸。沈某、郭某騙得上述白砂糖計(jì)736噸后，將其中的646噸銷售，所得款項(xiàng)中的部分用于歸還欠款等。同年3月2日，沈某、郭某攜余款110余萬(wàn)元化名潛逃。后公安機(jī)關(guān)發(fā)布通緝令通緝沈某和郭某，得到該消息后郭某主動(dòng)投案，并交代了自己的犯罪行為，但未提及沈某。

請(qǐng)根據(jù)以上案情，請(qǐng)回答以下問(wèn)題：22.

本案屬于自然人犯罪還是單位犯罪?為什么?正確答案：本案屬于自然人犯罪。主要理由如下：

所謂單位犯罪，是指由公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體實(shí)施的依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任的危害社會(huì)的行為。單位犯罪，其目的是為單位的整體利益，獲利所得歸單位所有。在企業(yè)的承包經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中，如果發(fā)包單位對(duì)承包單位不進(jìn)行任何投資，或投資后在一定的時(shí)間內(nèi)全部抽回，發(fā)包單位只收取一定的管理費(fèi)，不參與利潤(rùn)分成，也不參與承包單位的財(cái)務(wù)管理，不承擔(dān)任何風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任，承包單位自主經(jīng)營(yíng)，自負(fù)盈虧，即通常所說(shuō)的“硬承包”。在這樣的情況下，承包單位就具備了個(gè)體的性質(zhì)。在本案中，沈某、郭某在承包經(jīng)營(yíng)中獨(dú)立經(jīng)營(yíng)、自負(fù)盈虧，僅交納一定管理費(fèi)及房租等，形成的債權(quán)債務(wù)均由其個(gè)人承擔(dān)，同時(shí)犯罪所得的絕大部分贓款被用于揮霍及出逃等，不符合意志整體性和利益團(tuán)體性的單位犯罪特征，應(yīng)以個(gè)人犯罪認(rèn)定。

23.

本案應(yīng)以何罪定性?正確答案：沈某和郭某構(gòu)成票據(jù)詐騙罪的共同犯罪。具體理由如下：

首先，票據(jù)詐騙罪，是指以非法占有為目的，采用虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的方法，利用金融票據(jù)進(jìn)行詐騙活動(dòng)，數(shù)額較大的行為。在本案中，沈某和郭某不僅出具空頭支票用來(lái)支付貨款，而且以A公司空白的、無(wú)資金保證的商業(yè)承兌匯票為抵押騙取貨物，分別滿足了票據(jù)詐騙罪的兩種法定行為方式：簽發(fā)空頭支票或者與其預(yù)留的印鑒不符的支票，騙取財(cái)物的；匯票、本票的出票人簽發(fā)無(wú)資金保證的匯票、本票或者在出票時(shí)作虛假記載，騙取財(cái)物的。另外沈某和郭某出售騙取的貨物得到的貨款均用于償還個(gè)人債務(wù)和揮霍，充分表明其非法占有的目的，因此可以認(rèn)定沈某和郭某構(gòu)成了票據(jù)詐騙罪。

其次，合同詐騙罪是指以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過(guò)程中，騙取對(duì)方當(dāng)事人的財(cái)物，數(shù)額較大的行為。合同詐騙罪與票據(jù)詐騙罪同屬詐騙類犯罪，在主觀方面都要求行為人具有非法占有的目的，在客觀方面均要求以虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞真相的方法騙取財(cái)物，二者的區(qū)別主要是：在犯罪客體方面，票據(jù)詐騙罪侵犯的是票據(jù)管理秩序和公私財(cái)產(chǎn)所有權(quán)；合同詐騙罪侵犯的是合同管理制度、市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序和公私財(cái)產(chǎn)所有權(quán)；在犯罪客觀方面，票據(jù)詐騙罪的核心是虛構(gòu)票據(jù)事實(shí)或隱瞞票據(jù)真相，通過(guò)實(shí)施票據(jù)行為進(jìn)行詐騙活動(dòng)；合同詐騙罪則主要表現(xiàn)為虛構(gòu)合同事實(shí)或者隱瞞合同真相，在簽訂、履行合同過(guò)程中欺騙對(duì)方當(dāng)事人。在本案中，沈某和郭某簽訂購(gòu)銷合同、并簽發(fā)空頭支票及無(wú)資金保證的商業(yè)承兌匯票支付貨款詐騙財(cái)物的，不僅構(gòu)成了票據(jù)詐騙罪，同時(shí)也構(gòu)成了合同詐騙罪。

最后，依照刑法理論和刑法規(guī)定，在合同詐騙過(guò)程中以價(jià)值基礎(chǔ)不真實(shí)的票據(jù)偽為給付，同時(shí)符合合同詐騙罪和票據(jù)詐騙罪的構(gòu)成要件的，構(gòu)成法條競(jìng)合，應(yīng)按照特別法優(yōu)于一般法的原則處理，也即依票據(jù)詐騙罪定罪量刑。故在本案中應(yīng)認(rèn)定沈某和郭某成立票據(jù)詐騙罪。另外二人存在共謀和共同的實(shí)行行為，因此成立共同犯罪。

24.

郭某是否成立自首?正確答案：郭某不成立自首。自首是指自動(dòng)投案，如實(shí)供述自己罪行的行為。依照相關(guān)司法解釋，自動(dòng)投案包括“犯罪后逃跑，在被通緝、追捕過(guò)程中，主動(dòng)投案的”情形，“如實(shí)供述自己的罪行”對(duì)于共同犯罪人來(lái)說(shuō)不僅要求其如實(shí)供述自己的罪行，還要求其供述所知的同案犯。在本案中，郭某雖然自動(dòng)投案，且如實(shí)供述自己的行為，但由于沒(méi)有供述同案犯沈某，因此不成立自首。[考點(diǎn)]票據(jù)詐騙罪；合同詐騙罪；法條競(jìng)合；單位犯罪；自首

25.

甲在2008年10月15日見(jiàn)路邊一輛面包車沒(méi)有上鎖，即將車開(kāi)走，前往A市。行駛途中，行人乙攔車要求搭乘，甲同意。甲見(jiàn)乙提包內(nèi)有巨額現(xiàn)金，遂起意圖財(cái)。行駛到某偏僻處時(shí)，甲謊稱發(fā)生故障，請(qǐng)乙下車幫助推車。乙將手提包放在面包車座位上，然后下車。甲乘機(jī)發(fā)動(dòng)面包車欲逃。乙察覺(jué)出甲的意圖后，緊抓住車門(mén)不放，被面包車拖行10余米。甲見(jiàn)乙仍不松手并跟著車跑，便加速疾駛，使乙摔倒在地，造成重傷。乙報(bào)警后，公安機(jī)關(guān)根據(jù)汽車號(hào)牌將甲查獲。

訊問(wèn)過(guò)程中，雖有乙的指認(rèn)并查獲贓物，但甲拒不交待。偵查人員丙、丁對(duì)此十分氣憤，對(duì)甲進(jìn)行毆打，造成甲輕傷。在這種情況下，甲供述了以上犯罪事實(shí)，同時(shí)還交待了其在B市所犯的以下罪行：2008年6月的一天，甲于某小學(xué)放學(xué)之際，在校門(mén)前攔截了一名一年級(jí)男生，將其騙走，隨即帶該男生到某個(gè)體商店，向商店老板購(gòu)買價(jià)值5000余元的高檔煙酒。在交款時(shí)，甲聲稱未帶夠錢(qián)，將男生留在商店，回去拿錢(qián)交款后再將男生帶走。商店老板以為男生是甲的兒子便同意了。甲攜帶煙酒逃之天天。公安機(jī)關(guān)查明，甲身邊確有若干與甲騙來(lái)的炯酒名稱相同的煙酒，但未能查找到商店老板和男生。

本案移送檢察機(jī)關(guān)審查起訴后，甲稱其認(rèn)罪口供均系偵查人員丙、丁對(duì)他刑訊逼供所致，推翻了以前所有的有罪供述。經(jīng)檢察人員調(diào)查核實(shí)，確認(rèn)了偵查人員丙、丁對(duì)甲刑訊逼供的事實(shí)。

問(wèn)題：請(qǐng)根據(jù)我國(guó)刑法和刑事訴訟法的有關(guān)規(guī)定，對(duì)上述案例中甲、丙、丁的各種行為及相關(guān)事實(shí)分別進(jìn)行分析，并提出處理意見(jiàn)。正確答案：(1)甲開(kāi)走他人面包車的行為構(gòu)成盜竊罪，即使面包車沒(méi)有鎖，但根據(jù)社會(huì)的一般觀念，該車屬于他人占有的財(cái)物，而非遺忘物。

《刑法》第264條規(guī)定了盜竊罪，該條指出：“盜竊公私財(cái)物，數(shù)額較大或者多次盜竊的，或者多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑，并處罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)?！睋?jù)此，盜竊罪可以定義為以非法占有為目的，秘密竊取數(shù)額較大的公私財(cái)物或者多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊的行為。在本案中，甲見(jiàn)路邊一輛面包車沒(méi)有上鎖，即將車開(kāi)走，前往A市的行為，是以非法占有為目的，采用秘密竊取的方式盜取他人財(cái)物，構(gòu)成盜竊罪。

(2)甲對(duì)乙的行為構(gòu)成搶劫罪，甲雖然開(kāi)始打算實(shí)施搶奪，但在乙抓住車門(mén)不放時(shí)，甲加速行駛的行為已經(jīng)屬于暴力行為，因而不是轉(zhuǎn)化型搶劫，而應(yīng)直接認(rèn)定為搶劫罪，而且屬于搶劫罪的結(jié)果加重犯。

《刑法》第263條規(guī)定了搶劫罪，該條規(guī)定：“以暴力、脅迫或者其他方法搶劫財(cái)物的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；有下列情形之一的，處十年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或者死刑，并處罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)：……(五)搶劫致人重傷、死亡的；……”甲的暴力獲取財(cái)產(chǎn)的行為構(gòu)成搶劫，同時(shí)暴力行為導(dǎo)致乙重傷，屬于結(jié)果加重犯。

(3)甲對(duì)男生的行為構(gòu)成拐騙兒童罪而不構(gòu)成拐賣兒童罪。表面上看甲以兒童換取了商品，但這種行為并非屬于出賣兒童，商店老板也沒(méi)有收買兒童的意思。

《刑法》第262條規(guī)定：“拐騙不滿十四周歲的未成年人，脫離家庭或者監(jiān)護(hù)人的，處五年以下有期徒刑或者拘役?！睋?jù)此，拐騙兒童罪，指拐騙不滿14周歲的未成年人，使其脫離家庭或者監(jiān)護(hù)人的行為。根據(jù)《刑法》第240條的規(guī)定，拐賣兒童罪是指以出賣為目的，有拐騙、綁架、收買、販賣、接送、中轉(zhuǎn)兒童的行為之一的。但甲在將男生留在商店時(shí)并無(wú)出賣的故意，也不會(huì)造成出賣的后果，只是想騙取老板的信任從而得到高檔煙酒，因而是詐騙行為。

(4)甲對(duì)商店老板的行為構(gòu)成詐騙罪。

《刑法》第266條規(guī)定：“詐騙公私財(cái)物，數(shù)額較大的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑，并處罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定。”詐騙罪，是指以非法占有為目的，捏造事實(shí)、隱瞞真相而騙取他人財(cái)物的行為。

(5)丙、丁對(duì)甲的行為構(gòu)成刑訊逼供罪。

《刑法》第247條規(guī)定：“司法工作人員對(duì)犯罪嫌疑人、被告人實(shí)行刑訊逼供或者使用暴力逼取證人證言的，處三年以下有期徒刑或者拘役。致人傷殘、死亡的，依照本法第二百三十四條、第二百三十二條的規(guī)定定罪從重處罰?！痹诒景钢?，丙丁在訊問(wèn)甲的過(guò)程中，因甲拒不交待，丙丁十分氣憤，對(duì)甲進(jìn)行毆打，造成甲輕傷。丙丁作為司法工作人員，為了逼取口供而對(duì)犯罪嫌疑人甲使用肉刑致其輕傷，符合刑訊逼供罪的構(gòu)成要件，構(gòu)成刑訊逼供罪。

(6)根據(jù)新《刑事訴訟法》第53條第1款規(guī)定，雖然甲翻供，但對(duì)于甲盜竊面包車、搶劫乙的巨額財(cái)物的犯罪行為仍可認(rèn)定，但拐騙兒童罪、詐騙罪只有口供，沒(méi)有其他證據(jù)證明，因而不能認(rèn)定被告人有罪和處以刑罰。

(7)因拐騙兒童罪、詐騙罪不能認(rèn)定，甲的特別自首也不成立。

《刑法》第67條第2款規(guī)定：“被采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)還未掌握的本人其他罪行的，以自首論。”如上所述，因拐騙兒童罪、詐騙罪不能認(rèn)定，甲的特別自首也不成立。[考點(diǎn)]盜竊罪；搶劫罪及其結(jié)果加重犯；拐騙兒童罪與拐賣兒童罪；詐騙罪；刑訊逼供罪；非法證據(jù)排除規(guī)則；特別自首

某施工單位包工頭周某(中國(guó)籍)經(jīng)營(yíng)數(shù)年，家底頗豐，一心出國(guó)希望看到西方之燈紅酒綠的世界，以決定是否移民國(guó)外。遂向有關(guān)國(guó)家工作人員王某獻(xiàn)上紅包2萬(wàn)元，使其違規(guī)辦理了出國(guó)手續(xù)。在開(kāi)往M國(guó)的我國(guó)國(guó)際列車上，途經(jīng)L國(guó)時(shí)，周某因與同行的李某發(fā)生口角，并毆打李某致其輕傷。不久因周某在施工中偷工減料，造成其承建的一座禮堂坍塌，死傷近百人，損失近千萬(wàn)余元。為逃避制裁，周某找到同鄉(xiāng)武某(某公司經(jīng)理)商議對(duì)策，恰逢武某因倒賣許可證和走私文物(將國(guó)內(nèi)文物走私出境)事發(fā)被公安機(jī)關(guān)調(diào)查，武某提出讓周某先到其在邊境的一遠(yuǎn)親家暫避。行前武某交給周某2萬(wàn)元作路費(fèi)，并請(qǐng)周某將自己倒賣許可證和走私的憑據(jù)一并帶走，悄悄銷毀。周某走后，武某恐事情敗露，難逃法網(wǎng)，遂命其表弟鄭某帶劉、黃二人(均系刑滿釋放人員)在途中將周某干掉。鄭聞言色變，說(shuō)此舉有殺身之禍，勸武某放棄。武某詭稱鄭某只需將自己的一親筆信帶給劉、黃二人，并隨其找周某，不必鄭某動(dòng)手。鄭某默許，于是武某當(dāng)著鄭某的面寫(xiě)了信，并給鄭某3萬(wàn)元，打發(fā)鄭某上路。鄭某在途中將武某的信交給劉、黃二人，假說(shuō)自己有急事，一切事情可與武某直接聯(lián)絡(luò)，遂于中途下車。劉、黃二人找到周某，欲施毒手，經(jīng)周某苦苦哀求并許以重金，遂放過(guò)周某。劉、黃返回后謊稱事畢，按事先約定各從武某處得“賞金5萬(wàn)元”。事后，武某發(fā)現(xiàn)周某未死，便找到劉、黃，要求二人返還“賞金”，劉、黃二人非但不給，還威脅武某，再各給二人一人10萬(wàn)元，否則便向公安機(jī)關(guān)告發(fā)武某。武某不得已，只得給了劉、黃20萬(wàn)元。

問(wèn)題：26.

周某的行為觸犯了什么罪名?正確答案：周某觸犯的罪名有：行賄罪、工程重大安全事故罪、幫助毀滅證據(jù)罪、故意傷害罪，應(yīng)予并罰。

27.

周某所在的單位是否構(gòu)成犯罪?如果構(gòu)成，構(gòu)成何罪?如不構(gòu)成，說(shuō)明理由。正確答案：構(gòu)成工程重大安全事故罪，純正的單位犯罪，實(shí)行單罰制，只處罰直接責(zé)任人。

28.

針對(duì)周某在國(guó)際列車上的行為，我國(guó)是否具有管轄權(quán)?如果有，可根據(jù)何種原則進(jìn)行管轄，為什么?如沒(méi)有，說(shuō)明理由。正確答案：我國(guó)具有管轄權(quán)。由于周某是中國(guó)公民，可以根據(jù)屬人原則進(jìn)行管轄。但是不能根據(jù)屬地原則進(jìn)行管轄，因?yàn)閲?guó)際列車不是我國(guó)的延伸領(lǐng)土。

29.

如果周某是我國(guó)公務(wù)員，針對(duì)其在國(guó)際列車上的行為，是否必須追究其刑事責(zé)任?正確答案：如果周某是國(guó)家工作人員，對(duì)于其在國(guó)外觸犯我國(guó)刑法的行為，必須追究刑事責(zé)任。

30.

武某的行為觸犯了什么罪名?正確答案：武某的行為觸犯的罪名有：非法經(jīng)營(yíng)罪、走私文物罪、窩藏罪、故意殺人罪，其中故意殺人罪屬于未遂形態(tài)，以上數(shù)罪應(yīng)予并罰。

31.

鄭某的行為是否構(gòu)成犯罪?為什么?正確答案：鄭某的行為構(gòu)成犯罪。因?yàn)槠涿髦淠车臍⑷朔缸锕室獠槠鋫鬟f信息，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成故意殺人罪的共犯，屬于未遂形態(tài)。

32.

經(jīng)周某哀求并許以重金，劉、黃二人最終放過(guò)了周某，劉、黃二人的這一行為是否構(gòu)成犯罪?如構(gòu)成，構(gòu)成何罪?應(yīng)當(dāng)如何處罰(儀要求回答處罰原則)?正確答案：構(gòu)成犯罪，構(gòu)成故意殺人罪中止，應(yīng)當(dāng)免除處罰。

33.

劉、黃二人從武某處各取得5萬(wàn)元“賞金”的行為是否構(gòu)成犯罪?如構(gòu)成，構(gòu)成何罪?正確答案：構(gòu)成犯罪，構(gòu)成詐騙罪。

34.

劉、黃二人以告發(fā)相威脅，要求武某給二人20萬(wàn)元的行為是否構(gòu)成犯罪?如構(gòu)成，構(gòu)成何罪?正確答案：構(gòu)成犯罪，構(gòu)成敲詐勒索罪。[考點(diǎn)]行賄罪；工程重大安全事故罪的主體與處罰；屬人管轄；非法經(jīng)營(yíng)罪；走私文物罪；窩藏罪；故意殺人罪；詐騙罪；敲詐勒索罪；數(shù)罪并罰

2008年3月，曾某因無(wú)力償還炒股時(shí)向黃某借的20萬(wàn)元，遂產(chǎn)生保險(xiǎn)詐騙的念頭，并于2008年2月12日至25日間，在三家保險(xiǎn)公司以自己為被保險(xiǎn)人和受益人，投保了保險(xiǎn)金額為50萬(wàn)元的意外傷害保險(xiǎn)。為了達(dá)到詐騙上述保險(xiǎn)金的目的，曾某找到黃某，勸說(shuō)黃某砍掉他的雙腳，用以向保險(xiǎn)公司詐騙，并承諾將所得高額保險(xiǎn)金中的25萬(wàn)元用于償還黃某的20萬(wàn)元本金及紅利。黃某在曾某的多次勸說(shuō)下答應(yīng)與曾某一起實(shí)施保險(xiǎn)詐騙。2008年4月17日晚21時(shí)許，黃某用隨身攜帶的砍刀將曾某雙下肢膝蓋以下腳踝以上的部位砍斷，之后，黃某逃離現(xiàn)場(chǎng)。曾某在黃某離開(kāi)后呼救，被周圍群眾發(fā)現(xiàn)后報(bào)警。曾某向公安機(jī)關(guān)、保險(xiǎn)公司謊稱自己是被三名陌生男子搶劫時(shí)砍去雙腳，以期獲得保險(xiǎn)賠償。2008年6月13日與15日，黃某、曾某尚未向保險(xiǎn)公司提出理賠申請(qǐng)即先后被公安機(jī)關(guān)抓獲。經(jīng)法醫(yī)鑒定，曾某的傷情程度屬重傷，傷殘?jiān)u定為三級(jí)。

請(qǐng)根據(jù)以上案情，回答以下問(wèn)題：35.

黃某和曾某是否構(gòu)成保險(xiǎn)詐騙罪?若構(gòu)成，其具體形態(tài)如何?正確答案：黃某和曾某構(gòu)成保險(xiǎn)詐騙罪的共犯，具體形態(tài)為犯罪預(yù)備。具體理由如下：

首先，依照法律規(guī)定，保險(xiǎn)詐騙罪是指投保人、被保險(xiǎn)人或者受益人，違反保險(xiǎn)法規(guī)定，用虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞真相的方法，騙取保險(xiǎn)金，數(shù)額較大的行為。在本案中，曾某作為投保人、被保險(xiǎn)人和受益人，伙同他人故意造成傷殘，企圖騙取數(shù)額特別巨大的保險(xiǎn)金，其行為已構(gòu)成保險(xiǎn)詐騙罪。

其次，盡管保險(xiǎn)詐騙罪的犯罪主體為特殊主體，但這只是從單獨(dú)犯罪的角度而言的。在共同犯罪的情形下，任何人明知被保險(xiǎn)人意欲自傷后騙取保險(xiǎn)金而仍為其提供幫助行為的，包括幫助其故意制造保險(xiǎn)事故的，盡管該幫助人未參與幫助其進(jìn)行索賠等事項(xiàng)的，根據(jù)共同犯罪的一般原理，也可成立保險(xiǎn)詐騙罪的共犯。在本案中，黃某雖不具有投保人、被保險(xiǎn)人或者受益人的主體資格，但其明知曾某意圖實(shí)施保險(xiǎn)詐騙，仍幫助其完成制造保險(xiǎn)事故的行為，共同為曾某著手實(shí)施保險(xiǎn)詐騙制造條件，可構(gòu)成保險(xiǎn)詐騙罪的共犯。

最后，保險(xiǎn)詐騙罪是直接故意犯罪，其既遂標(biāo)準(zhǔn)是實(shí)際騙得保險(xiǎn)金，而其著手的標(biāo)準(zhǔn)是向保險(xiǎn)公司進(jìn)行虛假索賠，因此為了進(jìn)行虛假索賠而制造保險(xiǎn)事故的行為只是保險(xiǎn)詐騙的預(yù)備行為。在本案中，黃某和曾某尚未向保險(xiǎn)公司提出理賠申請(qǐng)即被公安機(jī)關(guān)抓獲，因此應(yīng)認(rèn)定二人尚未著手實(shí)施保險(xiǎn)詐騙，只能構(gòu)成保險(xiǎn)詐騙罪的預(yù)備犯。所以曾某和黃某構(gòu)成保險(xiǎn)詐騙罪(預(yù)備)的共同犯罪。

36.

黃某是否要對(duì)曾某的重傷承擔(dān)刑事責(zé)任?為什么?正確答案：黃某需要對(duì)曾某的重傷承擔(dān)責(zé)任，構(gòu)成故意傷害罪。具體理由如下：

首先，黃某在曾某的請(qǐng)求下持砍刀將曾某的雙腳砍斷致重傷，已經(jīng)完全具備了刑法規(guī)定的故意傷害罪的構(gòu)成要件。只要沒(méi)有法定的阻卻犯罪的事由，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定黃某成立故意傷害罪。

其次，依照我國(guó)刑法規(guī)定，只有正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)才屬于法定的排除犯罪性的行為，行為人才不負(fù)刑事責(zé)任。盡管刑法理論的通說(shuō)認(rèn)為被害人承諾在某些情形下也可排除行為的違法性，但同時(shí)也認(rèn)為生命、健康等重要的法益并不包含在被害人承諾的有效范圍之內(nèi)。因此應(yīng)被害人邀請(qǐng)而實(shí)施的殺、傷被害人或幫助殺、傷被害人的行為，如實(shí)施安樂(lè)死、殺死被害人，傷殘被害人、幫助自殺、自殘等，因不具有法定的排除犯罪性行為的屬性，本質(zhì)上仍然是犯罪行為，行為人仍應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任。

37.

曾某是否要對(duì)自己的重傷承擔(dān)刑事責(zé)任?為什么?正確答案：曾某不用為自己的重傷承擔(dān)刑事責(zé)任。具體理由如下：

首先，盡管曾某指使黃某將自己的雙腳砍斷，與其有