國(guó)家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試主觀題分類模擬320

國(guó)家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試主觀題分類模擬320一、1.

【案情】

丁某系某市東郊電器廠(私營(yíng)企業(yè)，不具有法人資格)廠長(zhǎng)，2019（江南博哥）年因廠里資金緊缺，多次向銀行貸款未果。為此，丁某仿照銀行存單上的印章模式，偽造了甲銀行的儲(chǔ)蓄章和行政章，以及銀行工作人員的人名章，偽造了戶名分別為黃某和唐某在甲銀行存款額均為50萬(wàn)元的存單兩張。隨后，丁某約請(qǐng)乙銀行辦事處(系國(guó)有金融機(jī)構(gòu))副主任朱某吃飯，并將東郊電器廠欲在乙銀行辦事處申請(qǐng)存單抵押貸款的打算告訴了朱某，承諾事后必有重謝。朱某見有利可圖，就讓丁某第二天到辦事處找信貸科科長(zhǎng)張某辦理，并答應(yīng)向張某打招呼。次日，丁某來(lái)到乙銀行辦事處。朱某將其介紹給張某，讓其多加關(guān)照。

張某在審查丁某提交的貸款材料時(shí)，對(duì)甲銀行的兩張存單有所懷疑，遂發(fā)函給甲銀行查詢。此時(shí)，丁某通過(guò)朱某催促?gòu)埬常瑥埬乘齑螂娫捲儐?wèn)查詢事宜。甲銀行儲(chǔ)蓄科科長(zhǎng)答應(yīng)抓緊辦理，但張某未等回函，就為丁某辦理了抵押貸款手續(xù)，并報(bào)朱某審批。后甲銀行未就查詢事宜回函。

朱某審批時(shí)發(fā)現(xiàn)材料有問(wèn)題，就把丁某找來(lái)詢問(wèn)。丁某見瞞不過(guò)朱某，就將假存單之事和盤托出，并欺騙朱某說(shuō)有一筆大生意保證掙錢，貸款將如期歸還，并當(dāng)場(chǎng)給朱某10萬(wàn)元好處費(fèi)。朱某見丁某信誓旦旦，便收受了好處費(fèi)，同意批給丁某100萬(wàn)元貸款。丁某獲得貸款后，以感謝為名送給張某5萬(wàn)元，張某予以收受。丁某將貸款全部投入電器廠經(jīng)營(yíng)，結(jié)果虧損殆盡，致使銀行貸款不能歸還。檢察機(jī)關(guān)將本案起訴至法院。

【提問(wèn)】

簡(jiǎn)析丁某、朱某和張某涉嫌犯罪行為觸犯的罪名，然后根據(jù)有關(guān)的刑法理論和法律規(guī)定確定三人分別應(yīng)如何定罪處罰。正確答案：1．丁某：偽造企業(yè)印章罪，偽造金融憑證罪，金融憑證詐騙罪，貸款詐騙罪，行賄罪。其中：(1)偽造企業(yè)印章罪和偽造金融憑證罪之間存在牽連關(guān)系，按照從一重罪處罰的原則，應(yīng)定偽造金融憑證罪；(2)偽造金融憑證罪與金融憑證詐騙罪之間又存在牽連關(guān)系，按照從一重罪處罰的原則，應(yīng)以金融憑證詐騙罪論處；(3)金融憑證詐騙罪與貸款詐騙罪之間也存在法條競(jìng)合關(guān)系，按照重法優(yōu)于輕法的原則，應(yīng)以金融憑證詐騙罪論處。綜上，丁某構(gòu)成金融憑證詐騙罪和行賄罪，應(yīng)實(shí)行數(shù)罪并罰。

2．朱某：金融憑證詐騙罪的共犯和受賄罪，應(yīng)實(shí)行數(shù)罪并罰。

3．張某：國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員失職罪和受賄罪，應(yīng)實(shí)行數(shù)罪并罰。[考點(diǎn)]刑法

[解析]這些罪名雖然專業(yè)性強(qiáng)，但是在考查時(shí)都很簡(jiǎn)單，考生只要知道這些罪名就能回答正確。但是，罪數(shù)的認(rèn)定是很困難的。何時(shí)構(gòu)成想象競(jìng)合、何時(shí)構(gòu)成法條競(jìng)合、何時(shí)構(gòu)成牽連犯，如何處理。面對(duì)這些問(wèn)題，很多考生都覺得“一頭霧水”。但是，這是刑法的案例分析題無(wú)法逃避的問(wèn)題?？忌鷤冎荒芡ㄟ^(guò)多做題、多學(xué)習(xí)來(lái)掌握。

二、【案情】

被告人李某于一天晚上和幾個(gè)朋友聚會(huì)，飯后又一起去唱卡拉OK，其間餐廳經(jīng)理派服務(wù)員胡某陪侍。次日凌晨?jī)牲c(diǎn)結(jié)束后，李某送胡某回家的路上，在一廢棄的工棚內(nèi)強(qiáng)行與胡某發(fā)生了性關(guān)系。案發(fā)后李某堅(jiān)稱是通奸而不是強(qiáng)奸。此案由S市Y區(qū)檢察院起訴。Y區(qū)法院經(jīng)不公開審理，以事實(shí)不清、證據(jù)不足為由作出無(wú)罪判決。檢察機(jī)關(guān)提起抗訴，S市中級(jí)法院改判被告人構(gòu)成強(qiáng)奸罪并處有期徒刑三年。二審法院定期宣判，并向抗訴的檢察機(jī)關(guān)送達(dá)了判決書，沒有向被告人李某送達(dá)判決書，但在中國(guó)裁判文書網(wǎng)上發(fā)布了判決書。

【提問(wèn)】1.

本案二審判決是否生效?為什么?我國(guó)刑事裁判一審生效與二審生效有無(wú)區(qū)別?為什么?

正確答案：(1)未生效。理由在于：二審法院的判決一直未公開宣判，判決只有經(jīng)過(guò)宣判才生效。結(jié)合本案，二審判決始終未向被告人李某宣告，也未向李某送達(dá)判決書，裁判文書在網(wǎng)上發(fā)布并不等于向李某宣告判決。

(2)對(duì)一審裁判不服的，自接到判決書、裁定書的第二日開始計(jì)算上訴、抗訴期限，經(jīng)過(guò)法定的上訴、抗訴期限，當(dāng)事人未上訴，檢察院未抗訴的，一審裁判才生效。理由是：按照《刑事訴訟法》第230條的規(guī)定：“不服判決的上訴和抗訴的期限為十日，不服裁定的上訴和抗訴的期限為五日，從接到判決書、裁定書的第二日起算?！盵考點(diǎn)]刑事訴訟法

2.

此案生效后當(dāng)事人向檢察院申訴，程序要求是什么?正確答案：根據(jù)《高檢規(guī)則》第593條至第595條的規(guī)定，當(dāng)事人向檢察院申訴的處理程序是：(1)當(dāng)事人及其法定代理人、近親屬首先應(yīng)當(dāng)向S市檢察院提出，案情重大、復(fù)雜、疑難的，省檢察院也可以直接受理；(2)當(dāng)事人一方對(duì)S市檢察院決定不予抗訴而繼續(xù)向省檢察院申訴的，省檢察院應(yīng)當(dāng)受理；經(jīng)省、市兩級(jí)檢察院辦理且省檢察院已經(jīng)復(fù)查后，沒有新的證據(jù)不再立案復(fù)查；(3)S市檢察院認(rèn)為判決、裁定確有錯(cuò)誤需要抗訴的，應(yīng)當(dāng)提請(qǐng)省檢察院抗訴；(4)省檢察院認(rèn)為判決、裁定確有錯(cuò)誤可以直接向省高級(jí)法院抗訴。[考點(diǎn)]刑事訴訟法

3.

省檢察院按審判監(jiān)督程序向省高級(jí)法院提起抗訴，對(duì)于原判決、裁定事實(shí)不清或者證據(jù)不足的再審案件，省高級(jí)法院應(yīng)當(dāng)如何處理?正確答案：按照《高法解釋》第472條的規(guī)定，對(duì)于原判決、裁定事實(shí)不清或者證據(jù)不足的再審案件，省高級(jí)法院的處理做法是：(1)可以在查清事實(shí)后改判，也可以裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重新審判；(2)原判決、裁定事實(shí)不清或者證據(jù)不足，經(jīng)審理事實(shí)已經(jīng)查清的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)查清的事實(shí)依法裁判；事實(shí)仍無(wú)法查清，證據(jù)不足，不能認(rèn)定被告人有罪的，應(yīng)當(dāng)撤銷原判決、裁定，判決宣告被告人無(wú)罪。[考點(diǎn)]刑事訴訟法

4.

如果省高級(jí)法院認(rèn)為S市中級(jí)法院生效判決確有錯(cuò)誤，應(yīng)當(dāng)如何糾正?正確答案：按照《高法解釋》第461條的規(guī)定，省高級(jí)法院既可以提審，也可以指令下級(jí)法院再審。具體程序是：(1)提審由省高院組成合議庭，所作出判決、裁定為終審判決、裁定；提審的案件應(yīng)當(dāng)是原判決、裁定認(rèn)定事實(shí)正確但適用法律錯(cuò)誤，或者案件疑難、復(fù)雜、重大，或者不宜由原審法院審理的情形；(2)省法院指令再審一般應(yīng)當(dāng)指令s市中院以外的中級(jí)法院再審，依照第二審程序進(jìn)行；如果更有利于查明案件事實(shí)、糾正裁判錯(cuò)誤，也可以指令S市中院再審，S市中院應(yīng)當(dāng)另行組成合議庭，依照二審程序進(jìn)行。[考點(diǎn)]刑事訴訟法

5.

此案在由省檢察院向省高級(jí)法院抗訴中，請(qǐng)求改判被告人無(wú)罪，被告人及其辯護(hù)人也辯稱無(wú)罪，省高級(jí)法院根據(jù)控辯雙方一致意見，是否應(yīng)當(dāng)作出無(wú)罪判決?為什么?正確答案：法院根據(jù)具體情況，既可以作有罪判決，也可以作無(wú)罪判決。理由是：(1)本案系審判監(jiān)督程序的案件，法庭審理的對(duì)象是生效的法院判決、裁定是否有錯(cuò)誤，判決有罪無(wú)罪的依據(jù)是案件事實(shí)、證據(jù)及適用的法律是否確有錯(cuò)誤；(2)檢察機(jī)關(guān)的抗訴是引起再審程序的緣由，其請(qǐng)求改判無(wú)罪已經(jīng)不是控訴的含義，也不是控方，不存在控辯雙方意見一致的情形。[考點(diǎn)]刑事訴訟法

三、【案情】

王某與甲公司于2019年2月簽訂合同，約定王某以40萬(wàn)元向甲公司購(gòu)買1輛客車，合同簽訂之日起1個(gè)月內(nèi)支付30萬(wàn)元，余款在2021年2月底前付清，并約定在王某付清全款之前該車所有權(quán)仍屬甲公司。王某未經(jīng)其妻同意，以自家住房(婚后購(gòu)買，房產(chǎn)證登記所有人為王某)向乙銀行抵押借款30萬(wàn)元，并辦理了抵押登記。王某將30萬(wàn)元借款支付給甲公司后購(gòu)回客車。王某請(qǐng)張某負(fù)責(zé)跟車經(jīng)營(yíng)，并商定張某按年終純收入的5%提成，經(jīng)營(yíng)中發(fā)生的一切風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任由王某承擔(dān)。

2020年6月，該車營(yíng)運(yùn)途中和一貨車相撞，車內(nèi)乘客李某受重傷，經(jīng)救治無(wú)效死亡?？蛙囈驀?yán)重受損被送往丁廠修理，需付費(fèi)3萬(wàn)元。經(jīng)有關(guān)部門認(rèn)定，貨車駕駛員唐某違章駕駛，應(yīng)對(duì)該交通事故負(fù)全責(zé)。后王某以事故責(zé)任在貨車方為由拒付修理費(fèi)，丁廠則拒絕交車。2020年12月，因王某借款到期未還，乙銀行申請(qǐng)法院對(duì)該客車采取財(cái)產(chǎn)保全措施，并請(qǐng)求對(duì)王某的住房行使抵押權(quán)。

【提問(wèn)】1.

王某和張某之間是否成立合伙關(guān)系?為什么?正確答案：不成立合伙關(guān)系。因王某聘請(qǐng)張某屬于雇用關(guān)系，王某既未出資，也不承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，不符合合伙關(guān)系的特征。[考點(diǎn)]民法

2.

乙銀行能否對(duì)王某的住房行使抵押權(quán)?為什么?正確答案：不能。因?yàn)樵撟》繉儆谕跄撤蚱薜墓餐?cái)產(chǎn)，未經(jīng)共有權(quán)人其妻的同意進(jìn)行抵押，該抵押無(wú)效。[考點(diǎn)]民法

3.

丁廠拒絕交車是否合法?為什么?正確答案：合法。因?yàn)槎S作為承攬人可行使留置權(quán)或同時(shí)履行抗辯權(quán)。[考點(diǎn)]民法

4.

王某應(yīng)否對(duì)李某的繼承人承擔(dān)支付賠償金的責(zé)任?為什么?正確答案：應(yīng)當(dāng)。因?yàn)橥跄撑c李某之間成立運(yùn)輸合同關(guān)系，王某應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任或侵權(quán)責(zé)任，對(duì)李某的賠償實(shí)行無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則。[考點(diǎn)]民法

5.

法院對(duì)客車采取財(cái)產(chǎn)保全措施是否合法?為什么?正確答案：合法。因該客車所有權(quán)雖然屬于甲公司，但王某支付了大部分價(jià)款，對(duì)該車享有一定的權(quán)益，該車屬于與案件有關(guān)的財(cái)物。[考點(diǎn)]民法

四、【案情】

甲與乙分別出資60萬(wàn)元和240萬(wàn)元共同設(shè)立新雨開發(fā)有限公司(以下簡(jiǎn)稱新雨公司)，由乙任執(zhí)行董事并負(fù)責(zé)公司經(jīng)營(yíng)管理，甲任監(jiān)事。乙同時(shí)為其個(gè)人投資的東風(fēng)有限責(zé)任公司(以下簡(jiǎn)稱東風(fēng)公司)的總經(jīng)理，該公司欠白云公司貨款50萬(wàn)元未還。乙與白云公司達(dá)成協(xié)議約定：若3個(gè)月后仍不能還款，乙將其在新雨公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓20%給白云公司，并表示愿就此設(shè)質(zhì)。屆期，東風(fēng)公司未還款，白云公司請(qǐng)求乙履行協(xié)議，乙以“此事尚未與股東甲商量”為由搪塞，白云公司遂擬通過(guò)訴訟來(lái)解決問(wèn)題。

東風(fēng)公司需要租用倉(cāng)庫(kù)，乙擅自決定將新雨公司的一處房屋以低廉的價(jià)格出租給東風(fēng)公司。

乙的好友丙因向某銀行借款需要擔(dān)保便找到乙。乙以新雨公司的名義向該銀行出具了一份保函，允諾若到期丙不能還款則由新雨公司負(fù)責(zé)清償，該銀行接受了保函且未提出異議。

甲知悉上述情況后，向乙提議召開一次股東會(huì)以解決問(wèn)題，乙以業(yè)務(wù)太忙為由遲遲未答應(yīng)開會(huì)。

公司成立三年，一次紅利也未分過(guò)，目前虧損嚴(yán)重。甲向乙提出解散公司，但乙不同意。甲決定轉(zhuǎn)讓股權(quán)，退出公司，但一時(shí)未找到受讓人。

【提問(wèn)】1.

白云公司如想通過(guò)訴訟解決與東風(fēng)公司之間的糾紛，應(yīng)如何提出訴訟請(qǐng)求?正確答案：(1)請(qǐng)求東風(fēng)公司清償貨款本金與利息；(2)請(qǐng)求東風(fēng)公司承擔(dān)違約責(zé)任；(3)請(qǐng)求行使股權(quán)質(zhì)權(quán)(或權(quán)利質(zhì)權(quán))。[考點(diǎn)]商法

2.

白云公司如想實(shí)現(xiàn)股權(quán)質(zhì)權(quán)，需要證明哪些事實(shí)?正確答案：(1)證明其與乙簽訂了股權(quán)質(zhì)押合同；(2)證明股權(quán)質(zhì)押已經(jīng)到市場(chǎng)監(jiān)督管理部門辦理了登記。[考點(diǎn)]商法

3.

針對(duì)乙將新雨公司的房屋低價(jià)出租給東風(fēng)公司的行為，甲可以采取什么法律措施?正確答案：甲可以為公司利益直接向法院提起股東派生(代表)訴訟。[考點(diǎn)]商法

4.

乙以新雨公司的名義單方向某銀行出具的保函的性質(zhì)和效力如何?為什么?正確答案：該保函具有保證合同的性質(zhì)，保證合同有效。乙雖然未經(jīng)股東會(huì)同意便為丙提供擔(dān)保，侵犯了公司利益，但其行為構(gòu)成表見代理。[考點(diǎn)]商法

5.

針對(duì)乙不同意解散公司和甲退出公司又找不到受讓人的情況，甲可采取什么法律對(duì)策?正確答案：甲持有公司20%的股權(quán)，可以請(qǐng)求法院解散公司。[考點(diǎn)]商法

五、【案情】

王某與張某育有二子，長(zhǎng)子王甲，次子王乙。王甲娶妻李某，并于2005年生有一子王小甲。王甲于2019年5月遇車禍身亡。王某于2020年10月病故，留有與張某婚后修建的面積相同的房屋6間。王某過(guò)世后，張某隨兒媳李某生活，該6間房屋暫時(shí)由次子王乙使用。

2020年11月，王乙與曹某簽訂售房協(xié)議，以12萬(wàn)元的價(jià)格將該6間房屋賣給曹某。張某和李某知悉后表示異議，后因王乙答應(yīng)取得售房款后在所有繼承人間合理分配，張某和李某方表示同意。王乙遂與曹某辦理了過(guò)戶登記手續(xù)，曹某當(dāng)即支付購(gòu)房款5萬(wàn)元，并答應(yīng)6個(gè)月后付清余款。曹某取得房屋后，又與朱某簽訂房屋轉(zhuǎn)讓協(xié)議，約定以15萬(wàn)元的價(jià)格將房屋賣給朱某。在雙方正式辦理過(guò)戶登記及付款前，曹某又與錢某簽訂了房屋轉(zhuǎn)讓協(xié)議，以18萬(wàn)元的價(jià)格將房屋賣給錢某，并辦理了過(guò)戶手續(xù)。

2021年5月，曹某應(yīng)向王乙支付7萬(wàn)元的購(gòu)房余款時(shí)，曹某因生意虧損，已無(wú)支付能力。但曹某有一筆可向趙某主張的到期貨款5萬(wàn)元，因曹某與趙某系親戚，曹某書面表示不再要求趙某支付該貨款。另查明，曹某曾于2021年4月外出時(shí)遭遇車禍?zhǔn)軅?，肇事司機(jī)孫某系曹某好友，曹某一直未向?qū)O某提出車禍損害的賠償請(qǐng)求。

【提問(wèn)】1.

王某過(guò)世后留下的6間房屋應(yīng)由哪些人分配?各自應(yīng)分得多少?為什么?正確答案：張某、王乙、王小甲。其中，張某分得4間，王乙、王小甲各分得1間。因該6間房系王某與張某的共同財(cái)產(chǎn)，王某死后，張某應(yīng)獲得其中的3間，余下3間房在第一順序繼承人間平均分配。第一順序的繼承人有張某、王乙，因王甲先于王某死亡，其子王小甲享有代位繼承權(quán)。故余下3間房中張某、王乙、王小甲應(yīng)各分得1間。[考點(diǎn)]民法

2.

王乙與曹某簽訂的售房協(xié)議是否有效?為什么?正確答案：有效。該6間房雖屬共有財(cái)產(chǎn)，但轉(zhuǎn)讓協(xié)議已經(jīng)其他共有人張某及王小甲的監(jiān)護(hù)人李某同意。[考點(diǎn)]民法

3.

曹某與朱某、錢某簽訂的房屋轉(zhuǎn)讓協(xié)議效力如何?正確答案：曹某與朱某簽訂的協(xié)議有效。曹某與錢某簽訂的協(xié)議亦有效。[考點(diǎn)]民法

4.

如朱某要求履行與曹某簽訂的合同，取得該房屋，其要求能否得到支持?為什么?正確答案：不能。因曹某已與錢某