國家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試主觀題分類模擬185

國家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試主觀題分類模擬185一、錢某系國有甲公司總經(jīng)理，2013年2月，甲公司有一大型項目對外招標(biāo)，由錢某和王某共同負(fù)責(zé)（江南博哥）。喬某系乙公司董事長，同時與錢某有些交情，在得知此次項目由錢某負(fù)責(zé)，便找到錢某，錢某提議讓喬某去打通王某那關(guān)，并告之王某酷愛玉器古玩，最近迷上一尊價值4萬元的玉觀音，而碰巧這尊玉佛就被喬某偶然得之。一番商討兩人商定，由錢某安排喬某與王某見面，而喬某就以這一尊的玉觀音為引與王某溝通，經(jīng)過喬某與王某的一番商討，此時王某表示可以不阻礙錢某的運(yùn)作，但不會插手幫忙。后喬某又向王某的父親(甲公司剛隱退的董事會成員)送去一瓶價值2萬余元的拉圖城堡干紅葡萄酒，請其幫忙說話。王某得知父親收下紅酒后答應(yīng)喬某幫忙此事。隨后，經(jīng)過一番操作，喬某最后獲得該項目，將自己收藏的一尊價值2萬的玉珊瑚送給王某，以表感謝。(事實一)

后喬某獲得利潤110萬元，分給錢某50萬元，自己留60萬元。錢某認(rèn)為自己應(yīng)得60萬元，二人發(fā)生爭執(zhí)，后喬某無奈又給錢某10萬元。(事實二)

喬某心里不舒服，便找到趙某以房地產(chǎn)商的身份伺機(jī)接近錢某，坑他一次。2013年5月，錢某在到外地考察期間結(jié)識了趙某，二人商議后決定共同投資一個項目，由甲公司預(yù)先投資50萬元，資金到帳后，趙某再投資150萬元。隨后，錢某未對趙某的經(jīng)營狀況、資金及信用情況進(jìn)行初步的調(diào)查，在并未和公司其他領(lǐng)導(dǎo)商議的情況下，與趙某簽訂合同，并擅自決定將公司的50萬元匯往趙某提供的賬戶上，隨后發(fā)現(xiàn)趙某在收到錢后下落不明。(事實三)

錢某認(rèn)定是喬某搞的鬼，決定報復(fù)喬某，便雇人欲將喬某名下的一棟種滿珍貴樹種的別墅放火燒毀。當(dāng)樹種剛剛起火時，段某恰巧路過，但因與喬某家有勞務(wù)合同糾紛，便咒罵一句燒得好，隨后轉(zhuǎn)身離去。(事實四)

火燒期間，喬某當(dāng)晚就住在該棟別墅，在傭人的幫助下，在大火燒到2/3時就報警滅火。雖然沒有全部燒毀，但仍被燒毀了價值40萬元的樹種，部分傭人被灼傷。大火蔓延至隔壁張某家，直燒進(jìn)張某家的室內(nèi)，張某本已逃出，但想起父母遺照還在靈堂供著，便折回去取，被燒斷的房梁砸成重傷，被困角落內(nèi)，直至消防人員到來方獲救。(事實五)

問題：1.

就事實一，對錢某、喬某、王某及王某父親的行為應(yīng)當(dāng)如何定性?理由是什么?正確答案：錢某與喬某構(gòu)成行賄罪；王某構(gòu)成受賄罪；王某的父親與王某構(gòu)成受賄罪共犯。

根據(jù)《刑法》第93條規(guī)定：“本法所稱國家工作人員，是指國家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員。國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員和國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團(tuán)體從事公務(wù)的人員，以及其他依照法律從事公務(wù)的人員，以國家工作人員論”。國家工作人員的近親屬或者其他與該國家工作人員關(guān)系密切的人，通過該國家工作人員職務(wù)上的行為，或者利用該國家工作人員職權(quán)或者地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務(wù)上的行為，為請托人謀取不正當(dāng)利益，索取請托人財物或者收受請托人財物，數(shù)額較大或者有其他較重情節(jié)的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處七年以上有期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。離職的國家工作人員或者其近親屬以及其他與其關(guān)系密切的人，利用該離職的國家工作人員原職權(quán)或者地位形成的便利條件實施前款行為的，依照前款的規(guī)定定罪處罰?！缎谭ā返?85條規(guī)定：“國家工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財物的，或者非法收受他人財物，為他人謀取利益的，是受賄罪。國家工作人員在經(jīng)濟(jì)往來中，違反國家規(guī)定，收受各種名義的回扣、手續(xù)費(fèi)，歸個人所有的，以受賄論處?！薄缎谭ā返?89條規(guī)定：“為謀取不正當(dāng)利益，給予國家工作人員以財物的，是行賄罪。在經(jīng)往來中，違反國家規(guī)定，給予國家工作人員以財物，數(shù)額較大的，或者違反國家規(guī)定，給予國家工作人員以各種名義的回扣、手續(xù)費(fèi)的，以行賄論處。因被勒索給予國家工作人員以財物。沒有獲得不正當(dāng)利益的，不是行賄?！币虼?，錢某與喬某構(gòu)成行賄罪，王某構(gòu)成受賄罪。趙某父親不成立利用影響力、受賄罪。因為只有在離退休人員利用過去的職務(wù)便利收受財物，并且與國家工作人員沒有共犯關(guān)系的場合，才有構(gòu)成利用影響力受賄罪的余地。王某父親收取喬某價值不菲的紅酒，幫其說好話，王某在得知父親收下酒后確實幫了喬某一把。因此王某父親與王某成立受賄罪的共犯。

2.

就事實二，對喬某與錢某的行為應(yīng)當(dāng)如何定性?二人的犯罪數(shù)額應(yīng)如何認(rèn)定?理由是什么?正確答案：喬某與錢某構(gòu)成貪污罪，以共犯論。二人的犯罪數(shù)額應(yīng)都是110萬元。

根據(jù)《刑法》第382條規(guī)定：“國家工作人員利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的，是貪污罪。受國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員，利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有國有財物的，以貪污論。與前兩款所列人員勾結(jié)，伙同貪污的，以共犯論處?！币蚨X某構(gòu)成貪污罪，喬某構(gòu)成貪污罪的共犯?！度珖ㄔ簩徖斫?jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會紀(jì)要》第2條第(4)項共同貪污犯罪中“個人貪污數(shù)額”的認(rèn)定規(guī)定，刑法第三百八十三條第一款規(guī)定的“個人貪污數(shù)額”，在共同貪污犯罪案件中應(yīng)理解為個人所參與或者組織、指揮共同貪污的數(shù)額，不能只按個人實際分得的贓款數(shù)額來認(rèn)定。因此，二人的犯罪數(shù)額應(yīng)都是110萬元。

3.

就事實三，對錢某的行為應(yīng)當(dāng)如何定性?理由是什么?正確答案：錢某被騙的行為構(gòu)成簽訂、履行合同失職被騙罪。簽訂、履行合同失職被騙罪是指國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位的直接負(fù)責(zé)的主管人員，在簽訂履行合同的過程中，因嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任而被騙，致使國家利益遭受重大損失的行為。本案中，錢某輕信趙某，不對趙某的資信情況進(jìn)行詳細(xì)調(diào)查、了解，也不和公司其他領(lǐng)導(dǎo)商議，擅自決定向趙某投資50萬元，致使公司遭受損失達(dá)50萬元，完全符合簽訂、履行合同失職被騙罪的犯罪構(gòu)成特征，其行為已經(jīng)構(gòu)成簽訂、履行合同失職被騙罪。

4.

就事實四，段某是否構(gòu)成不作為犯罪?理由是什么?正確答案：段某不構(gòu)成不作為犯罪。

不作為，是指行為人在能夠履行自己應(yīng)盡義務(wù)的情況下不履行該義務(wù)。成立不作為犯在客觀上必須具備以下條件：(1)行為人負(fù)有實施特定積極行為的具有法律性質(zhì)的義務(wù)。(2)行為人能夠履行特定義務(wù)。(3)行為人不履行特定義務(wù)，造成或者可能造成危害結(jié)果。雖然法律明文規(guī)定發(fā)現(xiàn)火情時，任何人都有報警義務(wù)，但并沒有規(guī)定救助義務(wù)。同時，僅在行為人創(chuàng)設(shè)了危險或者具有保護(hù)、救助法益的時候，其他法律、法規(guī)規(guī)定的義務(wù)才能構(gòu)成刑法上的不作為的義務(wù)來源。本案中，火情是錢某雇人造成的，段某僅是路過，并未創(chuàng)設(shè)火災(zāi)的危險，因此段某并無刑法上的作為義務(wù)，不構(gòu)成不作為的放火罪。

5.

就事實五，如何認(rèn)定錢某與梁某重傷之間的因果關(guān)系?理由是什么?正確答案：錢某雇人放火與張某重傷之間，介入了被害人張某的行為。

肯定因果關(guān)系的大致理由：(1)根據(jù)條件說，可以認(rèn)為放火行為和重傷之間具有“無A就無B”的條件關(guān)系；(2)被害人在當(dāng)時情況下，來不及精確判斷返回住宅取財?shù)奈ｋU性；(3)被害人在當(dāng)時情況下，返回住宅取物符合常理。

否定因果關(guān)系的大致理由：(1)根據(jù)相當(dāng)因果關(guān)系說，放火和被害人重傷之間不具有相當(dāng)性；(2)若被告人實施的放火行為并未燒傷張某，張某為搶救對他來說很珍貴的牌位回高度危險的場所，違反常理；(3)被害人是精神正常的成年人，對自己行為的后果非常清楚，因此要對自己的選擇負(fù)責(zé)；(4)被害人試圖保護(hù)的法益價值有限。只有甲對乙的住宅放火，如乙為了搶救嬰兒而進(jìn)入住宅內(nèi)被燒死的，才能肯定放火行為和死亡后果之間的因果關(guān)系。

二、案情：住所地為甲市A區(qū)的精神病人李某闖入當(dāng)?shù)叵蜿柣ㄓ變簣@，對園內(nèi)4歲的小明施以毆打，造成小明身體多處骨折。小明的母親陳某向法院起訴，要求李某及向陽花幼兒園承擔(dān)小明的住院費(fèi)、醫(yī)療費(fèi)等金錢損失共計5萬元。

案件審理過程中，陳某向法院提交小明在醫(yī)院期間的相關(guān)診斷書、處方、醫(yī)藥費(fèi)發(fā)票，以及事發(fā)當(dāng)天目睹了李某毆打小明的老師張某的證言；李某的監(jiān)護(hù)人林某向法院提交了看門大爺鄭某的證言，證明是小明挑釁的語言刺激到了李某，從而導(dǎo)致其精神病發(fā)作及毆打事件的發(fā)生；向陽花幼兒園負(fù)責(zé)人王某向法院提交事發(fā)當(dāng)日園內(nèi)的監(jiān)控錄像，證明園內(nèi)各安保措施正常，小明趁老師不備偷跑至幼兒園門口才遭遇李某，園方已盡安全保障義務(wù)。法院綜合各方陳述及相關(guān)證據(jù)，支持了原告3.5萬元的醫(yī)藥費(fèi)請求，由李某賠付。

一審判決生效一個月后，陳某以幼兒園提供的錄像經(jīng)過剪輯，園方實際上存在重大過失為由申請再審，法院受理了其再審申請并裁定再審。再審中，陳某提出增加賠付精神損失費(fèi)的訴訟請求。

問題：1.

根據(jù)上述事實，試分析小明、陳某、李某、林某、王某及向陽花幼兒園在本案中的訴訟地位。正確答案：小明為本案原告，陳某為其法定代理人。李某、林某、向陽花幼兒園為本案共同被告。王某為幼兒園的法定代表人。[解析]本問考查當(dāng)事人

無民事行為能力人、限制民事行為能力人僅是沒有訴訟行為能力，但其仍有訴訟權(quán)利能力，可以自己的名義起訴、應(yīng)訴。由于小明為無民事行為能力人，其母可作為法定代理人為其主張權(quán)利。根據(jù)《民訴法解釋》第67條，無民事行為能力人造成他人損害的，該無民事行為能力人和其監(jiān)護(hù)人為共同被告，故李某、林某為共同被告。對于無民事行為能力人在幼兒園學(xué)習(xí)生活期間遭受人身損害的，幼兒園應(yīng)證明自己已盡到教育管理職責(zé)，對該無民事行為能力人的人身損害無過錯，否則應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。故向陽花幼兒園同為被告，王某作為幼兒園負(fù)責(zé)人，在法律地位上當(dāng)屬法定代表人。

2.

就本案相關(guān)事實，由誰承擔(dān)證明責(zé)任?簡要說明理由。正確答案：陳某承擔(dān)李某對小明有損害行為、小明的損害狀況等事實的證明責(zé)任；林某承擔(dān)小明具有挑釁行為事實的證明責(zé)任；向陽花幼兒園承擔(dān)園方已盡安全保障義務(wù)的證明責(zé)任。[解析]本問考查證明責(zé)任

根據(jù)《民事訴訟法》第64條的規(guī)定，當(dāng)事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)?！睹裨V法解釋》第91條規(guī)定，主張法律關(guān)系存在的當(dāng)事人，應(yīng)當(dāng)對產(chǎn)生該法律關(guān)系的基本事實承擔(dān)舉證證明責(zé)任。對于幼兒園的安保義務(wù)，法律采過錯推定原則，故各當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)對其各自主張承擔(dān)證明責(zé)任。

3.

陳某可以向哪個(些)法院申請再審?申請再審所依據(jù)的理由是什么?正確答案：陳某可以向甲市中級法院申請再審。再審案件原則上向原審法院的上級法院提出，本案不存在向原審法院申請再審的法定事由。再審的理由為：原判決認(rèn)定事實的主要證據(jù)是偽造的，足以推翻原判決。[解析]本問考查再審的申請及再審事由

根據(jù)《民事訴訟法》第199條的規(guī)定，當(dāng)事人對已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，認(rèn)為有錯誤的，可以向上一級人民法院申請再審；當(dāng)事人一方人數(shù)眾多或者當(dāng)事人雙方為公民的案件，也可以向原審人民法院申請再審。本案并不符合向原審法院申請再審的情形，故應(yīng)由上級法院再審，即甲市法院。根據(jù)《民事訴訟法》第200條第3項之規(guī)定，原判決、裁定認(rèn)定事實的主要證據(jù)是偽造的，當(dāng)事人可以向法院申請再審。

4.

再審法院應(yīng)按什么程序?qū)Π讣M(jìn)行再審?對于陳某增加的再審請求，法院應(yīng)如何處理?正確答案：再審法院應(yīng)當(dāng)按照第二審程序?qū)Π讣M(jìn)行再審。因為受理并裁定對案件進(jìn)行再審的，是原審法院的上級法院，應(yīng)當(dāng)適用第二審程序?qū)Π讣M(jìn)行再審。

再審法院對陳某增加的要求被告支付精神損失費(fèi)的再審請求不予受理；且該請求也不屬于可以另行起訴的情形，再審法院也不可告知另行起訴。[解析]本題考查再審審理程序及再審中增加訴訟請求

本案中作出生效判決的原審法院是基層法院。可見，再審程序的法院級別有所提高，適用提審。根據(jù)《民事訴訟法》第207條第1款之規(guī)定，上級人民法院按照審判監(jiān)督程序提審的，按照第二審程序?qū)徖?，所作的判決、裁定是發(fā)生法律效力的判決、裁定。因此，本案的再審應(yīng)當(dāng)適用二審程序。

根據(jù)《民訴法解釋》第405條第1款的規(guī)定，人民法院審理再審案件應(yīng)當(dāng)圍繞再審請求進(jìn)行。當(dāng)事人的再審請求超出原審訴訟請求的，不予審理。最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》第6條又規(guī)定，當(dāng)事人在侵權(quán)訴訟中沒有提出賠償精神損害的訴訟請求，訴訟終結(jié)后又基于同一侵權(quán)事實另行起訴請求賠償精神損害的，人民法院不予受理。故針對本案中當(dāng)事人新增的訴訟請求，再審法院也不得告知另行起訴。

三、案情：甲將乙打成重傷，醫(yī)療費(fèi)用為50萬元。乙沒有足夠清償能力，2012年5月5日，甲與乙簽訂了一份清償協(xié)議，約定甲在兩年內(nèi)將醫(yī)療費(fèi)用支付給乙。甲本人提供一輛價值30萬元的房屋作為抵押并登記，丙為該借款合同進(jìn)行保證擔(dān)保，擔(dān)保條款約定，如果不能如期還款，丙承擔(dān)保證責(zé)任，保證期間為2013年1月1日12月31日。后來，丁對甲、乙的借款合同進(jìn)行了抵押擔(dān)保，擔(dān)保物為價值30萬元的中巴車，未約定擔(dān)保范圍。

問題：1.

甲以其價值30萬元的房屋擔(dān)保的債權(quán)額是多少?為什么?正確答案：關(guān)于所擔(dān)保的債權(quán)數(shù)額，有約定依約定，沒有約定的，推定為全部債權(quán)額，因此，甲以其價值30萬元的房屋擔(dān)保的債權(quán)額應(yīng)為全部債權(quán)額即50萬元。

2.

如甲不能還款，乙是否必須先拍賣甲抵押的房屋才能要求丙清償?正確答案：《物權(quán)法》第176條規(guī)定：“被擔(dān)保的債權(quán)既有物的擔(dān)保又有人的擔(dān)保的，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的情形，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)按照約定實現(xiàn)債權(quán)；沒有約定或者約定不明確，債務(wù)人自己提供物的擔(dān)保的，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)先就該物的擔(dān)保實現(xiàn)債權(quán)；第三人提供物的擔(dān)保的，債權(quán)人可以就物的擔(dān)保實現(xiàn)債權(quán)，也可以要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任。提供擔(dān)保的第三人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任后，有權(quán)向債務(wù)人追償?！币虼?，如甲不能還款，乙必須先拍賣甲抵押的房屋才能要求丙清償。

3.

若抵押期間乙放棄甲提供的抵押，此時房屋折舊僅值10萬元，丙和丁應(yīng)承擔(dān)的清償責(zé)任是多少?正確答案：《物權(quán)法》第194條規(guī)定：“抵押權(quán)人可以放棄抵押權(quán)或者抵押權(quán)的順位。抵押權(quán)人與抵押人可以協(xié)議變更抵押權(quán)順位以及被擔(dān)保的債權(quán)數(shù)額等內(nèi)容，但抵押權(quán)的變更，未經(jīng)其他抵押權(quán)人書面同意，不得對其他抵押權(quán)人產(chǎn)生不利影響。債務(wù)人以自己的財產(chǎn)設(shè)定抵押，抵押權(quán)人放棄該抵押權(quán)、抵押權(quán)順位或者變更抵押權(quán)的，其他擔(dān)保人在抵押權(quán)人喪失優(yōu)先受償權(quán)益的范圍內(nèi)免除擔(dān)保責(zé)任，但其他擔(dān)保人承諾仍然提供擔(dān)保的除外?！钡盅浩陂g乙放棄甲提供的抵押，由于此時房屋折舊僅值10萬元，因此，丙和丁應(yīng)對40萬元承擔(dān)清償責(zé)任。

4.

設(shè)甲乙之間的債務(wù)清償協(xié)議無效，則甲與乙之間的抵押合同和丙與乙之間的保證合同效力如何?正確答案：《物權(quán)法》第172條第1款規(guī)定：“設(shè)立擔(dān)保物權(quán)，應(yīng)當(dāng)依照本法和其他法律的規(guī)定訂立擔(dān)保合同。擔(dān)保合同是主債權(quán)債務(wù)合同的從合同。主債權(quán)債務(wù)合同無效，擔(dān)保合同無效，但法律另有規(guī)定的除外?！币虼耍滓抑g的債務(wù)清償協(xié)議無效，則甲與乙之間的抵押合同和丙與乙之間的保證合同均為無效。

5.

設(shè)甲乙之間的債務(wù)清償協(xié)議無效，則丁是否應(yīng)對乙承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任?正確答案：《物權(quán)法》第172條第2款規(guī)定：“擔(dān)保合同被確認(rèn)無效后，債務(wù)人、擔(dān)保人、債權(quán)人有過錯的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其過錯各自承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任?！睋?jù)此，如甲不能如期還款，丁如有過錯，則應(yīng)對乙承擔(dān)相應(yīng)的過錯責(zé)任。

6.

設(shè)甲乙協(xié)商決定推遲還款期限1年，并將推遲還款協(xié)議內(nèi)容通知了丙、丁。丙礙于情面，口頭應(yīng)允，而丁默不作聲。屆時丙、丁是否繼續(xù)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任?正確答案：債權(quán)人與債務(wù)人協(xié)商加重?fù)?dān)保人負(fù)擔(dān)而未經(jīng)擔(dān)保人書面同意的，擔(dān)保人在原范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。本案中，推遲還款期限1年已過，丙的6個月保證期間已過，債權(quán)人乙未起訴債務(wù)人甲，保證人丙的責(zé)任免除，而抵押權(quán)行使期間為2年，現(xiàn)在僅過1年，因此，丁的抵押責(zé)任并未免除，故丙不承擔(dān)。但丁仍應(yīng)承擔(dān)抵押擔(dān)保責(zé)任。

四、材料一：某市公安局交警支隊四方大隊在執(zhí)法檢查時，發(fā)現(xiàn)蔡某存在酒后駕駛機(jī)動車的行為，隨即決定暫扣其機(jī)動車駕駛證，并通知蔡某在15日內(nèi)到四方大隊處接受處理。后蔡某逾期未接受處理，市公安局交警支隊決定吊銷蔡某的機(jī)動車駕駛證。蔡某不服，向市公安局申請復(fù)議。市公安局以認(rèn)定事實不清為由，撤銷交警支隊的決定，責(zé)令該隊在三十日內(nèi)重新作出具體行政行為。交警支隊經(jīng)調(diào)查取證，并告知蔡某擬作出行政處罰決定的事實、理由、依據(jù)，并詢問蔡某是否提出陳述、申辯及申請聽證。后蔡某未提出申辯，亦未要求聽證，交警支隊再次決定吊銷蔡某的機(jī)動車駕駛證。蔡某不服提起行政訴訟。經(jīng)法庭傳喚，交警支隊未到庭參加訴訟。

材料二：《道路交通安全法》第110條規(guī)定，執(zhí)行職務(wù)的交通警察認(rèn)為應(yīng)當(dāng)對道路交通違法行為人給予暫扣或者吊銷機(jī)動車駕駛證處罰的，可以先予扣留機(jī)動車駕駛證，并在24小時內(nèi)將案件移交公安機(jī)關(guān)交通管理部門處理。道路交通違法行為人應(yīng)當(dāng)在15日內(nèi)到公安機(jī)關(guān)交通管理部門接受處理。無正當(dāng)理由逾期未接受處理的，吊銷機(jī)動車駕駛證。公安機(jī)關(guān)交通管理部門暫扣或者吊銷機(jī)動車駕駛證的，應(yīng)當(dāng)出具行政處罰決定書。

問題：1.

市公安局交警支隊吊銷蔡某的機(jī)動車駕駛證應(yīng)適用何種程序?應(yīng)遵循的具體程序有哪些?正確答案：依照《行政處罰法》的規(guī)定，交警支隊吊銷蔡某的機(jī)動車駕駛證，應(yīng)當(dāng)適用聽證程序。其具體程序包括：告知申請聽證權(quán)利；當(dāng)事人申請聽證的情況下，確定聽證的時間、地點，并提前7日告知；聽證會公開舉行；聽證會主持人由本案非調(diào)查取證人員擔(dān)任；聽取雙方當(dāng)事人的陳述和申辯意見；制作聽證筆錄；提出行政處罰建議；作出行政處罰決定；送達(dá)。[解析]本題中，交警支隊作出吊銷駕駛證的處罰行為，符合《行政處罰法》的第42條規(guī)定的聽證程序適用條件(行政機(jī)關(guān)作出責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證或者執(zhí)照、較大數(shù)額罰款等行政處罰決定之前，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人有要求舉行聽證的權(quán)利；當(dāng)事人要求聽證的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)組織聽證)，據(jù)此，交警支隊需要遵循以下程序規(guī)則：

①當(dāng)事人要求聽證的，應(yīng)當(dāng)在行政機(jī)關(guān)告知后三日內(nèi)提出；②行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在聽證的七日前，通知當(dāng)事人舉行聽證的時間、地點；③除涉及國家秘密、商業(yè)秘密或者個人隱私外，聽證公開舉行；④聽證由行政機(jī)關(guān)指定的非本案調(diào)查人員主持；當(dāng)事人認(rèn)為主持人與本案有直接利害關(guān)系的，有權(quán)申請回避；⑤當(dāng)事人可以親自參加聽證，也可以委托一至二人代理；⑥舉行聽證時，調(diào)查人員提出當(dāng)事人違法的事實、證據(jù)和行政處罰建議；當(dāng)事人進(jìn)行申辯和質(zhì)證；⑦聽證應(yīng)當(dāng)制作筆錄；筆錄應(yīng)當(dāng)交當(dāng)事人審核無誤后簽字或者蓋章。聽證結(jié)束后，行政機(jī)關(guān)依照《行政處罰法》的相關(guān)規(guī)定作出相應(yīng)決定。

2.

吊銷機(jī)動車駕駛證與注銷機(jī)動車駕駛證的區(qū)別是什么?正確答案：①吊銷機(jī)動車駕駛證屬于行政處罰，注銷機(jī)動車駕駛證具有行政確認(rèn)性質(zhì)。②吊銷機(jī)動車駕駛證的原因是因為機(jī)動車駕駛員存在行政違法行為；注銷機(jī)動車駕駛證則是基于駕駛證資格的消滅。③吊銷機(jī)動車駕駛證適用聽證程序，注銷無須適用聽證程序。[解析]《行政處罰法》第8條規(guī)定：“行政處罰的種類：(一)警告；(二)罰款；(三)沒收違法所得、沒收非法財物；(四)責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)；(五)暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執(zhí)照；(六)行政拘留；(七)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰?！备鶕?jù)以上規(guī)定，吊銷許可證或執(zhí)照是一種對行政違法行為的制裁措施，屬于行政處罰。機(jī)動車駕駛證的吊銷屬于此類行為?！缎姓S可法》第70條規(guī)定：“有下列情形之一的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法辦理有關(guān)行政許可的注銷手續(xù)：(一)行政許可有效期屆滿未延續(xù)的；(二)賦予公民特定資格的行政許可，該公民死亡或者喪失行為能力的；(三)法人或者其他組織依法終止的；(四)行政許可依法被撤銷、撤回，或者行政許可證件依法被吊銷的；(五)因不可抗力導(dǎo)致行政許可事項無法實施的；(六)法律、法規(guī)規(guī)定的應(yīng)當(dāng)注銷行政許可的其他情形。”根據(jù)上述規(guī)定可知，注銷許可基于許可資格的消滅(含許可證被吊銷的情況)，其本身具有確認(rèn)性質(zhì)。此外，行政處罰法明確規(guī)定，吊銷許可證和執(zhí)照適用聽證程序，而《行政許可法》并未就注銷行為適用聽證程序作出明確規(guī)定?？忌梢跃C合以上立法上的區(qū)別，對本題作出回答。

3.

對于交警支隊未到庭參加訴訟，法院應(yīng)當(dāng)如何處理?正確答案：依照《行政訴訟法》的規(guī)定，被告交警支隊無故未到庭參加訴訟的，人民法院可以按期開庭或者繼續(xù)審理，并依法作出缺席判決。同時，人民法院可以將被告拒不到庭的情況予以公告，并可以向監(jiān)察機(jī)關(guān)或者被告交警支隊的上一級機(jī)關(guān)提出依法給予其主要負(fù)責(zé)人或者直接責(zé)任人員處分的司法建議。[解析]《行政訴訟法》第58條規(guī)定：“經(jīng)人民法院傳票傳喚，原告無正當(dāng)理由拒不到庭，或者未經(jīng)法庭許可中途退庭的，可以按照撤訴處理；被告無正當(dāng)理由拒不到庭，或者未經(jīng)法庭許可中途退庭的，可以缺席判決?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第79條第3款規(guī)定：“根據(jù)行政訴訟法第五十八條的規(guī)定，被告經(jīng)傳票傳喚無正當(dāng)理由拒不到庭，或者未經(jīng)法庭許可中途退庭的，人民法院可以按期開庭或者繼續(xù)開庭審理，對到庭的當(dāng)事人訴訟請求、雙方的訴辯理由以及已經(jīng)提交的證據(jù)及其他訴訟材料進(jìn)行審理后，依法缺席判決?！薄缎姓V訟法》第66條第2款規(guī)定：“人民法院對被告經(jīng)傳票傳喚無正當(dāng)理由拒不到庭，或者未經(jīng)法庭許可中途退庭的，可以將被告拒不到庭或者中途退庭的情況予以公告，并可以向監(jiān)察機(jī)關(guān)或者被告的上一級行政機(jī)關(guān)提出依法給予其主要負(fù)責(zé)人或者直接責(zé)任人員處分的司法建議。”根據(jù)以上規(guī)定，當(dāng)被告無故拒絕出庭的，人民法院依法作出缺席判決，并依照法定程序追究被告交警支隊負(fù)責(zé)人的相應(yīng)法律責(zé)任。

4.

法院如何對市公安局交警支隊吊銷蔡某駕駛證的行為進(jìn)行司法審查?正確答案：法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)《行政訴訟法》有關(guān)審查被訴行政行為的相關(guān)規(guī)定，從認(rèn)定事實、適用法律、執(zhí)法程序、執(zhí)法目的、執(zhí)法內(nèi)容等幾個方面，對被告交警支隊的行政處罰決定是否合法進(jìn)行審查。[解析]本題中，被訴行政行為是吊銷許可證的行政處罰行為，至原告起訴時，該行為依然有效。在司法審查過程中，人民法院須圍繞著以下幾個方面對被訴行政行為展開司法審查：①認(rèn)定事實是否清楚、主要證據(jù)是否充分；②適用法律法規(guī)是否正確；③是否違反法定程序；④是否存在超越或者濫用職權(quán)問題；⑤被訴處罰行為是否明顯不當(dāng)。根據(jù)對上述內(nèi)容的審查結(jié)果，人民法院可以作出駁回原告訴訟請求判決、撤銷判決、確認(rèn)無效判決和變更判決。

5.

法院審理本案之后能否作出變更判決?請說明理由。正確答案：不能作出變更判決。依照《行政訴訟法》以及《道路交通安全法》的規(guī)定，在蔡某的機(jī)動車駕駛證被扣留之后，如其沒有正當(dāng)理由逾期未接受處理，則依法應(yīng)當(dāng)被吊銷機(jī)動車駕駛證。對此，立法明確規(guī)定了交警支隊的處罰決定內(nèi)容，其并無處罰畸輕畸重，或者同等情況不同處理等行政處罰“明顯不當(dāng)”的情形，不符合變更判決的適用條件，法院不能作出變更判決。[解析]《行政訴訟法》第77條規(guī)定：“行政處罰明顯不當(dāng)，或者其他行政行為涉及對款額的確定、認(rèn)定確有錯誤的，人民法院可以判決變更。人民法院判決變更，不得加重原告的義務(wù)或者減損原告的權(quán)益。但利害關(guān)系人同為原告，且訴訟請求相反的除外?！睂φ丈鲜鲆?guī)定，首先，被告交警支隊作出的是吊銷駕駛證的處罰決定，不屬于該條涉及款額確定、認(rèn)定錯誤的情況，此種情況下的變更判決適用首先被排除；其次，被告作出的吊銷駕駛證的行為，并不存在明顯不當(dāng)?shù)那闆r?！兜缆方煌ò踩ā返?10條規(guī)定：“執(zhí)行職務(wù)的交通警察認(rèn)為應(yīng)當(dāng)對道路交通違法行為人給予暫扣或者吊銷機(jī)動車駕駛證處罰的，可以先予扣留機(jī)動車駕駛證，并在24小時內(nèi)將案件移交公安機(jī)關(guān)交通管理部門處理。道路交通違法行為人應(yīng)當(dāng)在15日內(nèi)到公安機(jī)關(guān)交通管理部門接受處理。無正當(dāng)理由逾期未接受處理的，吊銷機(jī)動車駕駛證……”據(jù)此，在蔡某的機(jī)動車駕駛證被扣留之后，其如果按要求接受處理，則可能被暫扣駕駛證或者吊銷駕駛證，但如其沒有正當(dāng)理由逾期沒有接受處理，則依法應(yīng)當(dāng)被吊銷機(jī)動車駕駛證。對此，立法明確規(guī)定了交警支隊的處罰決定內(nèi)容，其并無處罰畸輕畸重，或者同等情況不同處理等行政處罰“明顯不當(dāng)”的情形，不符合變更判決的適用條件，法院不能作出變更判決。

五、案情：李某和王某共同搶劫致人死亡，被某中院一審，一審后李某被判死刑，緩期兩年執(zhí)行，王某被判有期徒刑十年。

問題：1.

一審結(jié)束后如果被告人都沒有上訴，檢察院也沒有抗訴，李某的一審判決中院和高院分別應(yīng)當(dāng)如何處理?正確答案：《刑事訴訟法解釋》第345條第1款規(guī)定，中級人民法院判處死刑緩期執(zhí)行的第一審案件，被告人未上訴、人民檢察院未抗訴的，應(yīng)當(dāng)報請高級人民法院核準(zhǔn)。該解釋第349條規(guī)定：“高級人民法院復(fù)核死刑緩期執(zhí)行案件，應(yīng)當(dāng)按照下列情形分別處理：(一)原判認(rèn)定事實和適用法律正確、量刑適當(dāng)、訴訟程序合法的，應(yīng)當(dāng)裁定核準(zhǔn)；(二)原判認(rèn)定的某一具體事實或者引用的法律條款等存在瑕疵，但判處被告人死刑緩期執(zhí)行并無不當(dāng)?shù)?，可以在糾正后作出核準(zhǔn)的判決、裁定；(三)原判認(rèn)定事實正確，但適用法律有錯誤，或者量刑過重的，應(yīng)當(dāng)改判；(四)原判事實不清、證據(jù)不足的，可以裁定不予核準(zhǔn)，并撤銷原判，發(fā)回重新審判，或者依法改判；(五)復(fù)核期間出現(xiàn)新的影響定罪量刑的事實、證據(jù)的，可以裁定不予核準(zhǔn)，并撤銷原判，發(fā)回重新審判，或者依照本解釋第二百二十條規(guī)定審理后依法改判；(六)原審違反法定訴訟程序，可能影響公正審判的，應(yīng)當(dāng)裁定不予核準(zhǔn)，并撤銷原判，發(fā)回重新審判。高級人民法院復(fù)核死刑緩期執(zhí)行案件，不得加重被告人的刑罰。”故本案中，對于李某的判決，中級法院在上訴、抗訴期滿后應(yīng)當(dāng)報請高級法院核準(zhǔn)。高級法院同意判處死刑緩期二年執(zhí)行的，應(yīng)當(dāng)裁定予以核準(zhǔn)；認(rèn)為原判事實不清、證據(jù)不足的，可以裁定不予核準(zhǔn)，并撤銷原判，發(fā)回重新審判，或者依法改判；認(rèn)為原判量刑過重的應(yīng)當(dāng)依法改判。

2.

本案如果李某上訴了，王某沒有上訴，問二審法院該如何處理?正確答案：高級法院應(yīng)按二審程序?qū)ν跄车囊粚徟袥Q進(jìn)行審查。理由是：共同犯罪的案件只有部分被告人上訴的，二審法院應(yīng)當(dāng)對全案進(jìn)行審查，一并處理。

3.

本案如果李某和王某都未上訴，檢察院也未抗訴，但是被害人的妻子對附帶民事訴訟提起上訴，問，李某和王某的判決效力如何?如果高院發(fā)現(xiàn)王某的刑事判決部分有錯該如何處理?正確答案：本題考查了附帶民訴案件的二審。

(1)高級法院應(yīng)按死刑復(fù)核程序處理李某的一審判決。理由是：對刑事附帶民事案件，其刑事部分與民事部分可以獨(dú)立提出上訴，按最高人民法院的解釋，如果只對民事