國家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試主觀題分類模擬166

國家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試主觀題分類模擬166一、泰嘉貿(mào)易公司從國外購進(jìn)100噸鋼材，委托某船運(yùn)公司運(yùn)往中國境內(nèi)。一日，該船運(yùn)公司一艘船夾（江南博哥）載著該船船員私自在國外購買的500多件電器等物，在中國?？谑袚?dān)桿島附近海城進(jìn)行走私交易時(shí)，被中國某海關(guān)抓獲。該海關(guān)作出決定，將包括該貿(mào)易公司100噸鋼材在內(nèi)的船上所有物品予以沒收，該貿(mào)易公司與海關(guān)交涉，要求返還100噸鋼材未果。對(duì)此，該貿(mào)易公司向該海關(guān)所在地中級(jí)人民法院提起訴訟，并向人民法院提供了合法購運(yùn)100噸鋼材的證據(jù)，要求人民法院撤銷被告沒收財(cái)產(chǎn)的處罰決定，并要求被告返還100噸鋼材。

中級(jí)人民法院受理了此案。被告認(rèn)為自己所作的沒收處罰決定是對(duì)走私貨船而不是對(duì)貿(mào)易公司的，貿(mào)易公司與被告不存在法律上的利害關(guān)系，不具有原告資格。在訴訟期間，被告撤銷了沒收貿(mào)易公司物品的決定，但被告稱：船運(yùn)公司貨船走私一案已經(jīng)市公安局批準(zhǔn)立為刑事案件，正進(jìn)行偵查，對(duì)貿(mào)易公司的鋼材是不是走私貨物還未確定，所以，不能返還。

問題：1.

中級(jí)人民法院對(duì)此案是否有管轄權(quán)?正確答案：被告所在地的中級(jí)人民法院對(duì)此案有管轄權(quán)。此案的性質(zhì)屬于海關(guān)處罰的案件，根據(jù)《行政訴訟法》第十五條的規(guī)定：“中級(jí)人民法院管轄下列第一審行政案件：(一)對(duì)國務(wù)院部門或者縣級(jí)以上地方人民政府所作的行政行為提起訴訟的案件；(二)海關(guān)處理的案件；(三)本轄區(qū)內(nèi)重大、復(fù)雜的案件；(四)其他法律規(guī)定由中級(jí)人民法院管轄的案件?！?/p>

2.

本案貿(mào)易公司是否具備原告資格?正確答案：貿(mào)易公司具有原告資格。本案中，海關(guān)沒收的財(cái)產(chǎn)中包括貿(mào)易公司的貨物，盡管沒收財(cái)產(chǎn)是對(duì)走私行為的處罰，直接針對(duì)的主體不是貿(mào)易公司，但沒收財(cái)產(chǎn)行為所直接針對(duì)的客體是貿(mào)易公司的貨物，即對(duì)貿(mào)易公司財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)造成了直接影響，因此，沒收財(cái)產(chǎn)的處罰行為與貿(mào)易公司的權(quán)益有著直接的利害關(guān)系，貿(mào)易公司在本案中具有原告資格。

3.

被告撤銷了沒收物品的決定后，原告不撤訴，人民法院應(yīng)如何判決?正確答案：經(jīng)審查認(rèn)為被告作出的沒收決定錯(cuò)誤的，應(yīng)作出確認(rèn)其違法的判決；認(rèn)為被告作出的沒收決定合法的，應(yīng)判決駁回原告的訴訟請(qǐng)求。

4.

被告撤銷了沒收物品的決定后，原告就改變后的行政行為，再行提起訴訟，法院應(yīng)否受理?如何處理?正確答案：法院應(yīng)當(dāng)受理，就改變后的具體行政行為進(jìn)行審理。參見《行政訴訟法解釋》第八十一條規(guī)定：被告在一審期間改變被訴行政行為的，應(yīng)當(dāng)書面告知人民法院。原告或者第三人對(duì)改變后的行為不服提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)就改變后的行政行為進(jìn)行審理。被告改變?cè)`法行政行為，原告仍要求確認(rèn)原行政行為違法的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法作出確認(rèn)判決。原告起訴被告不作為，在訴訟中被告作出行政行為，原告不撤訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)就不作為依法作出確認(rèn)判決。

5.

本案中人民法院能否加重對(duì)原告的處罰?正確答案：人民法院不得加重對(duì)原告的處罰?！缎姓V訟法》第七十七條規(guī)定，行政處罰明顯不當(dāng)，或者其他行政行為涉及對(duì)款額的確定、認(rèn)定確有錯(cuò)誤的，人民法院可以判決變更。人民法院判決變更，不得加重原告的義務(wù)或者減損原告的權(quán)益。但利害關(guān)系人同為原告，且訴訟請(qǐng)求相反的除外。

6.

對(duì)此案人民法院應(yīng)當(dāng)如何處理?正確答案：(1)如果船運(yùn)公司的走私行為，已由公安機(jī)關(guān)作為刑事案件立案?jìng)刹?，中?jí)人民法院應(yīng)當(dāng)中止訴訟。在訴訟中，如果本案的審理要以另一案為依據(jù)，而另一案尚未審結(jié)，應(yīng)當(dāng)中止訴訟，等待另一案的結(jié)果再?zèng)Q定如何處理本案。

(2)如果刑事案件處理結(jié)果認(rèn)定貿(mào)易公司的鋼材是走私物品，那么，受理此行政案件的中級(jí)人民法院應(yīng)當(dāng)終結(jié)訴訟。貿(mào)易公司應(yīng)通過刑事訴訟和刑事賠償程序保護(hù)自己的合法權(quán)益。如果刑事案件的處理結(jié)果認(rèn)定貿(mào)易公司的鋼材不是走私物品，受理此行政案件的中級(jí)人民法院應(yīng)當(dāng)繼續(xù)對(duì)此案進(jìn)行審理。由于被告已經(jīng)撤銷了沒收財(cái)產(chǎn)處罰的決定，貿(mào)易公司可以撤回要求撤銷沒收處罰決定的請(qǐng)求，中級(jí)人民法院應(yīng)當(dāng)判決作出沒收財(cái)產(chǎn)處罰決定的海關(guān)返還貨物。如果貿(mào)易公司不撤回要求被告撤銷沒收處罰決定的請(qǐng)求，人民法院還應(yīng)作出確認(rèn)該處罰決定違法的判決。

二、案情：9月8日，某市某區(qū)交通管理局與下崗職工劉某串通，由劉某假裝乘客專打私家車，適逢外地剛來該市務(wù)工的孫某開公司車輛途徑，劉某揮手示意停車，拉門上車后主動(dòng)拿出20元錢口稱家里有急事捎帶一段給點(diǎn)辛苦費(fèi)，孫某出于同情讓其搭乘了車，且兩次拒絕對(duì)方主動(dòng)提出的付費(fèi)請(qǐng)求。開至前邊第一個(gè)紅綠燈時(shí)，交管隊(duì)員截住孫某車輛，遭交管隊(duì)員粗暴執(zhí)法，被搶下車鑰匙，強(qiáng)行搜去車輛行駛證。向送達(dá)內(nèi)容為以非法無證營運(yùn)為由擬處罰孫某1萬元《某區(qū)交通管理局調(diào)查處理通知書》，孫某提出聽證請(qǐng)求，被交通管理局拒絕，孫某前往交通管理局陳述申辯，結(jié)果9月14日交通管理局認(rèn)定孫某態(tài)度不好，以無證非法營運(yùn)給予罰款2萬元的處罰，交通管理局對(duì)孫某罰款的主要依據(jù)是車上劉某和孫某的談話錄音。孫某為證明自己的清白，自斷手指，并對(duì)罰款行為提起復(fù)議，復(fù)議機(jī)關(guān)某區(qū)政府作出維持決定，孫某不服，提起訴訟，在訴訟的過程中，被告以“該案的取證方式不正當(dāng)，導(dǎo)致認(rèn)定違法事實(shí)不清”為由撤銷該行政處罰行為，孫某不撤訴。

問題：1.

如果孫某對(duì)交通管理局作出的《某區(qū)交通管理局調(diào)查處理通知書》和拒絕聽證的行為提起訴訟，法院可否受理本案?原因是什么?正確答案：具體行政行為是行政機(jī)關(guān)對(duì)公民、法人或者其他組織作出的行政意思表示。這種意思表示的目的是要發(fā)生一定的法律后果，使行政法上的權(quán)利義務(wù)得以建立、變更或者消滅。強(qiáng)調(diào)具體行政行為是法律行為，是為了指出它是行政法上的意志行為和有法律約束力的處理，以便與準(zhǔn)備性、部分性行政行為區(qū)分開來。準(zhǔn)備性、部分性行政行為，是為最終作出權(quán)利義務(wù)安排進(jìn)行的程序性階段性工作行為?！赌硡^(qū)交通管理局調(diào)查處理通知書》和拒絕聽證的行為均屬于這種沒有最終影響相對(duì)人權(quán)利義務(wù)的、不具有意思表示屬性的階段性行為，按照《行政訴訟法》第2條第1款的規(guī)定，“公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)工作人員的行政行為侵犯其合法權(quán)益，有權(quán)依照本法向人民法院提起訴訟?！币蚨@兩個(gè)階段性行為不屬于受案范圍。

2.

分析交通管理局的處罰行為合法嗎?為什么?正確答案：交通管理局的處罰行為違背了法律的要求，第一，根據(jù)《行政處罰法》第6條的規(guī)定，公民、法人或者其他組織對(duì)行政機(jī)關(guān)所給予的行政處罰，享有陳述權(quán)、申辯權(quán)。根據(jù)該法第42條第1款的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)作出責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證或者執(zhí)照、較大數(shù)額罰款等行政處罰決定之前，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人有要求舉行聽證的權(quán)利；當(dāng)事人要求聽證的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)組織聽證。孫某提出聽證的申請(qǐng)被行政機(jī)關(guān)拒絕，這是剝奪了孫某陳述申辯權(quán)利和聽證權(quán)利的程序違法的行為。第二，根據(jù)《行政處罰法》第30條的要求，“公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為，依法應(yīng)當(dāng)給予行政處罰的，行政機(jī)關(guān)必須查明事實(shí)；違法事實(shí)不清的，不得給予行政處罰?！北景钢?，行政機(jī)關(guān)采用釣魚執(zhí)法的方式違法的誘使他人違法，進(jìn)而以此為證據(jù)進(jìn)行處罰，這樣的證據(jù)是違法獲取的證據(jù)，不符合法律的要求。

3.

本案的舉證責(zé)任如何分配?正確答案：《行政訴訟法》第34條規(guī)定：“被告對(duì)作出的行政行為負(fù)有舉證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)提供作出該行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件。被告不提供或者無正當(dāng)理由逾期提供證據(jù)，視為沒有相應(yīng)證據(jù)。但是，被訴行政行為涉及第三人合法權(quán)益，第三人提供證據(jù)的除外?！?/p>

因此，被告某區(qū)交通管理局應(yīng)當(dāng)提交證據(jù)以證明其行政處罰的合法性。公民、法人或者其他組織向人民法院起訴時(shí)，應(yīng)當(dāng)提供其符合起訴條件的相應(yīng)的證據(jù)材料。本案孫某應(yīng)當(dāng)向法院證明自己的合法權(quán)利受到了被訴行政處罰行為的影響。如果，孫某一并提起賠償訴訟，孫某還需要證明自己的損害結(jié)果。

4.

訴訟過程中，被告主動(dòng)撤銷了行政處罰行為，孫某不撤訴，法院應(yīng)該作出何種裁判?正確答案：被告改變?cè)唧w行政行為，原告孫某不撤訴，人民法院經(jīng)審查認(rèn)為原具體行政行為違法的，應(yīng)當(dāng)作出確認(rèn)其違法的判決。

5.

孫某為證明自己的清白自斷手指，對(duì)此某區(qū)交通管理局是否需要承擔(dān)國家賠償責(zé)任?正確答案：不能給予國家賠償，按照《國家賠償法》第5條第2項(xiàng)的規(guī)定，因公民、法人和其他組織自己的行為致使損害發(fā)生，國家不承擔(dān)賠償責(zé)任，孫某自斷手指以證明自己清白的行為是自己的過錯(cuò)導(dǎo)致?lián)p害的擴(kuò)大，因而國家不能給予賠償。

三、1.

最近幾日，一名幼兒園幼兒教師揪住幼兒雙耳將之提起的照片在網(wǎng)絡(luò)上持續(xù)發(fā)酵，吸引了廣大網(wǎng)民的眼球。該案件就是“浙江溫嶺虐童事件”。浙江溫嶺藍(lán)孔雀幼兒園教師顏艷紅因“一時(shí)好玩”，揪住一名表情痛苦的幼童雙耳向上提起。在其QQ空間看到的照片，各種“變態(tài)”的懲罰手段層出不窮，包括膠帶封嘴、鐵桶罩頭、垃圾鏟蓋頭，還有三張將幼童扔進(jìn)垃圾桶的照片，另有多張幼童互相親吻、幼童跳舞時(shí)被脫掉褲子的照片。

2012年11月5日，當(dāng)?shù)貦z察機(jī)關(guān)對(duì)警方以“涉嫌尋釁滋事罪”提請(qǐng)批捕顏艷紅申請(qǐng)進(jìn)行審查后認(rèn)為，該案需要補(bǔ)充偵查。該虐童事件經(jīng)警方深入偵查，根據(jù)罪刑法定原則，最終認(rèn)定涉案當(dāng)事人顏艷紅不構(gòu)成犯罪，現(xiàn)依法撤銷刑事案件，對(duì)其作出行政拘留十五日的處罰，羈押期限折抵行政拘留。之后溫嶺警方依法釋放顏艷紅。

近期眾多幼兒教師“虐童事件”頻繁發(fā)生，溫嶺虐童事件只是其一，這種傷害兒童的行為，深深觸痛了廣大網(wǎng)民的視覺神經(jīng)，網(wǎng)民們?nèi)呵榧?，一時(shí)間網(wǎng)絡(luò)上到處充斥著憤怒的討伐之聲，人人好似一副真理、正義在握的理直氣壯的樣子，一定要將之繩之以法而后快。面對(duì)外界的壓力，此時(shí)我們的司法是應(yīng)該順應(yīng)“民意”?還是遵從“法意”?

問題：

試就本案依據(jù)刑法基本原理或者自選角度對(duì)此事加以評(píng)論。

答題要求：

1．運(yùn)用掌握的法學(xué)和社會(huì)知識(shí)闡釋你的觀點(diǎn)和理由；

2．說理充分，邏輯嚴(yán)謹(jǐn)，語言流暢，表達(dá)準(zhǔn)確；

3．字?jǐn)?shù)不少于600字。正確答案：浙江溫嶺虐童事件的幼師顏艷紅于2012年11月5日被當(dāng)?shù)毓矙C(jī)關(guān)以涉嫌尋釁滋事罪提請(qǐng)批捕未獲批準(zhǔn)，溫嶺市公安局依法向檢察機(jī)關(guān)撤回顏艷紅案，經(jīng)過進(jìn)一步偵查，認(rèn)為涉案當(dāng)事人顏艷紅虐童行為不構(gòu)成犯罪，并依法撤銷案件。此舉讓不少人大失所望，認(rèn)為顏艷紅逃脫刑罰，認(rèn)為這是縱容，甚至猜測(cè)顏家動(dòng)用了關(guān)系，筆者認(rèn)為檢察機(jī)關(guān)拒絕批捕虐童女幼師，盡管讓不少人失望，但此舉捍衛(wèi)了罪刑法定原則，是依法治國在刑法領(lǐng)域中的具體體現(xiàn)，是我國司法獨(dú)立的表征，具體有以下兩點(diǎn)原因：

1．溫嶺市公安局以行為人顏艷紅涉嫌尋釁滋事罪而對(duì)其采取強(qiáng)制措施，而我國《刑法》第293條尋釁滋事罪規(guī)定：有下列尋釁滋事行為之一，破壞社會(huì)秩序的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制；其中第一項(xiàng)是隨意毆打他人，情節(jié)惡劣的。本案中行為人顏艷紅雖然有將幼童雙耳向上提起等行為，但構(gòu)成尋釁滋事罪需要符合破壞社會(huì)秩序的要件，而行為人的行為并不符合該構(gòu)成要件，沒有侵犯公共或社會(huì)秩序，并且將顏某的虐童行為，解釋為“尋釁滋事罪”中的“隨意毆打他人”，也有些牽強(qiáng)，故不符合尋釁滋事罪的犯罪構(gòu)成。由于顏某的行為并未對(duì)兒童身體造成輕傷以上的傷害，也不符合故意傷害罪的構(gòu)成要件，所以該虐童行為不能用故意傷害罪對(duì)其進(jìn)行定罪處罰，并且我國《刑法》也沒有單獨(dú)規(guī)定虐待兒童罪，所以即使有虐待兒童的行為，也不得以莫須有的罪名追究其刑事責(zé)任。

2．無罪結(jié)案是罪刑法定原則限制司法權(quán)恣意發(fā)動(dòng)的當(dāng)然結(jié)果。

對(duì)于前述行為人顏艷紅對(duì)兒童實(shí)施的種種難以被人容忍和接受的行為，侵害了兒童的身心健康，給他們幼小的心靈造成了損害，無疑具有一定的法益侵害性，但刑法具有不完整性和補(bǔ)充性的性質(zhì)，首先，刑法是保護(hù)法益的最后手段，所以，刑法并未將所有侵害法益的行為規(guī)定為犯罪，而只是將其中部分嚴(yán)重侵害法益的行為規(guī)定為犯罪，其次，由于成文法的局限性，一些嚴(yán)重侵害法益的行為也可能被遺漏，刑法的不完整性就要求司法機(jī)關(guān)恪守罪刑法定原則。最后，刑法只有在其他非刑事法律不能充分保護(hù)法益的時(shí)候才會(huì)發(fā)動(dòng)。對(duì)于顏艷紅的行為，由于我國沒有規(guī)定虐待兒童罪，根據(jù)法無明文規(guī)定不為罪的原則，就不能追究其刑事責(zé)任；即使我國有虐童罪的規(guī)定，也要看顏某的虐童行為是否達(dá)到了值得刑罰處罰的危害程度，如果情節(jié)顯著輕微，也不能追究其刑事責(zé)任。介于目前我國無虐童罪規(guī)定的情況下，如果顏某行為符合故意傷害罪或者侮辱罪的構(gòu)成要件，當(dāng)然可以對(duì)其定罪處罰，但如果行為后果沒有達(dá)到相關(guān)犯罪的危害程度，則不應(yīng)該去尋找一個(gè)罪名以所謂“最靠近的罪名”對(duì)行為人的行為定罪。

顏艷紅不構(gòu)成犯罪并不等于其可以不對(duì)她的虐童行為承擔(dān)法律責(zé)任，其行為違反治安管理處罰法等其他法律、行政法規(guī)的，則應(yīng)嚴(yán)格予以行政處罰；如果當(dāng)事人要求進(jìn)行民事賠償，也可以依照相關(guān)法律進(jìn)行處理。所以司法機(jī)關(guān)對(duì)顏艷紅虐童行為不追究刑事責(zé)任，是對(duì)罪刑法定原則的恪守，是對(duì)人權(quán)的尊重，是依法治國在刑事領(lǐng)域中的集中體現(xiàn)。

四、【案情】

張某為殺死仇人李某，某日傍晚潛入李某家中，發(fā)現(xiàn)李某不在家中，李某之妻吳某在家，便將吳某強(qiáng)行捆綁起來，取走吳某隨身佩戴的首飾。(事實(shí)一)

張某回家途中遇到王某，便將上述事實(shí)告知王某，王某勸說張某趕快逃往外地，并給張某1000元人民幣做路費(fèi)。(事實(shí)二)

張某便偷開他人暫時(shí)停放在路邊一輛大貨車用于逃跑，在逃跑途中，張某將駕駛的大貨車停放到普通道路的最右側(cè)，然后在路邊小便，正好趙某酒后駕車，從后方撞到了大車上，趙某車毀人亡。事故發(fā)生以后，張某很害怕，便開車逃走。(事實(shí)三)

張某在逃跑中被交警追趕，由于車速過快撞倒一人，仍不停車加速行駛，又連續(xù)撞上數(shù)輛小客車，致3人死亡。(事實(shí)四)

張三偷開汽車后，用虛假證明冒充自己合法所有的車出售給丙，騙取丙5萬元。(事實(shí)五)

張某被警方抓獲后，主動(dòng)如實(shí)交代其在某山村當(dāng)村長(zhǎng)時(shí)，對(duì)村里一個(gè)14周歲男孩小明長(zhǎng)期實(shí)施猥褻，小明被猥褻一年多后去世，醫(yī)院的結(jié)論顯示，肛門損傷導(dǎo)致了死亡，但并不能確定死亡結(jié)果與猥褻行為存在直接因果關(guān)系。(事實(shí)六)

【問題】1.

事實(shí)一中張某的行為如何定性?請(qǐng)說明理由。

正確答案：張某的行為成立故意殺人罪(預(yù)備)、搶劫罪，應(yīng)數(shù)罪并罰。

張某為殺死仇人，而潛入他人住宅，但未發(fā)現(xiàn)仇人，殺人行為因意志以外的原因未能著手，成立故意殺人罪預(yù)備。根據(jù)司法解釋，以侵害戶內(nèi)人員的人身、財(cái)產(chǎn)為目的非法入戶后搶劫的，成立入戶搶劫，張某以殺人目的非法入戶后，另起犯意對(duì)吳某實(shí)施搶劫，成立搶劫罪，屬于入戶搶劫的加重情形。雖然張某將吳某捆綁起來的行為觸犯了非法拘禁罪，但由于捆綁本身是搶劫罪的暴力方法，已為搶劫罪所包容，無須再評(píng)價(jià)為非法拘禁罪。

2.

事實(shí)二中王某的行為如何定性?請(qǐng)說明理由

正確答案：王某成立窩藏罪。

窩藏罪是幫助犯罪人逃匿的行為，王某明知張某是犯罪的人，勸說張某逃匿，并提供財(cái)物幫助其逃匿，成立窩藏罪。

3.

事實(shí)三中張某的行為如何定性?請(qǐng)說明理由。

正確答案：張某的行為成立盜竊罪，但不成立交通肇事罪。

張某偷開他人大貨車，屬于以非法占有目的，和平方式竊取他人財(cái)物，成立盜竊罪。張某在發(fā)生事故后雖然逃逸，但是被害人趙某醉酒開車撞上大車，才導(dǎo)致車毀人亡的結(jié)果，該結(jié)果與張某的行為并無因果關(guān)系，因此，張某并不成立交通肇事罪。

4.

事實(shí)四中張某的行為如何定性?請(qǐng)說明理由。

正確答案：張某的行為成立以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。

張某的野蠻駕駛行為已和放火、爆炸產(chǎn)生相當(dāng)?shù)奈ｋU(xiǎn)性，主觀上對(duì)造成公共交通運(yùn)輸安全的危險(xiǎn)和死亡結(jié)果有故意，因此，成立以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。

5.

事實(shí)五中張某的行為如何定性?可能有幾種處理意見?請(qǐng)說明各自理由。

正確答案：張某對(duì)丙的5萬元是否構(gòu)成詐騙罪?有以下兩種不同處理意見：

意見一：因我國民法上不承認(rèn)對(duì)盜贓的善意取得，并且丙的目的是要買合法的車，如果丙知道是贓車就不會(huì)購買，丙的交易目的失敗了，有財(cái)產(chǎn)損失，張某對(duì)丙成立詐騙罪。

意見二：理論上有的觀點(diǎn)認(rèn)為，在張某在無權(quán)處分的情況下，應(yīng)當(dāng)對(duì)善意的丙給予特殊保護(hù)，應(yīng)認(rèn)為丙合法地獲得了汽車的所有權(quán)，沒有財(cái)產(chǎn)損失，張某對(duì)丙不構(gòu)成詐騙罪。

6.

事實(shí)六中張某的行為如何定性?請(qǐng)說明理由。正確答案：張某的行為成立強(qiáng)制猥褻、侮辱罪，同時(shí)就該罪成立自首。

對(duì)14周歲以上的男性實(shí)施的性侵害行為成立強(qiáng)制猥褻、侮辱罪，該罪的法條并未規(guī)定結(jié)果加重犯，因此即使小明的死亡與張某的行為存在直接的因果關(guān)系，對(duì)死亡結(jié)果也不成立結(jié)果加重犯。由于并不能確定死亡結(jié)果與猥褻行為存在直接因果關(guān)系，根據(jù)案件存疑時(shí)有利于被告人的原則，張某對(duì)死亡結(jié)果不負(fù)責(zé)任。

張某被警方抓獲后，向警方如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)尚未掌握的其本人的強(qiáng)制猥褻、侮辱他人的罪行，成立特別自首，對(duì)張某可以從輕或者減輕處罰。

五、案情：甲和乙缺錢，得知乙的朋友丙是信用社代辦點(diǎn)，提議讓乙去丙家借錢，并說：“如果她不借，我們可以搶她?！币艺f：“別亂說?！奔孜椿卦?。某日，乙去找丙借錢，丙說沒錢。當(dāng)晚乙在丙家借宿，趁丙睡著后，便試圖在丙家翻出錢來。丙被驚醒后大怒，兩人爭(zhēng)吵后乙將丙綁起來，并威脅丙拿出錢來，丙堅(jiān)決不肯，乙怒急將丙打昏，再次翻找財(cái)物未果，便拿走丙的銀行卡和身份證。

乙從丙家出來后直接找到甲，乙告訴甲已偷出丙的儲(chǔ)蓄卡和身份證，并將儲(chǔ)蓄卡和身份證交給甲保管。甲未跟乙商量，通過丙的身份證號(hào)碼試出儲(chǔ)蓄卡的密碼，到提款機(jī)取出1萬元。乙回到丙住處后，發(fā)現(xiàn)丙已醒并情緒頗為穩(wěn)定，便耐著性子跟丙商量，后達(dá)成協(xié)議，乙將銀行卡和身份證原封不動(dòng)還給丙，丙便原諒乙的所作所為，并借錢給乙。但當(dāng)乙將銀行卡從甲手中拿回后直接還給了丙時(shí)，丙到銀行查賬后發(fā)現(xiàn)少了1萬元，便質(zhì)問是不是乙拿的，得到否認(rèn)后，丙一怒之下去公安機(jī)關(guān)報(bào)警。

接到報(bào)案后，公安機(jī)關(guān)認(rèn)為乙有犯罪嫌疑，當(dāng)即對(duì)乙實(shí)施立案?jìng)刹?。乙在審問期間表示對(duì)自己所作所為深感懊悔，非常配合地原原本本的交代案件的始末。公安機(jī)關(guān)遂向甲實(shí)施拘傳。案件經(jīng)檢察院審查起訴后，向法院提起公訴。丙得知后，認(rèn)為自己冤枉了乙，經(jīng)法院告知可以自行和解，便表示可以原諒乙的作為，法院認(rèn)為乙、丙達(dá)成刑事和解。甲向法院提出申請(qǐng)刑事和解，在約定賠償丙2萬元的情況下，雙方協(xié)議達(dá)成和解。

問題：1.

本案關(guān)于乙的定位是否屬于具有法定情形不予追究刑事責(zé)任原則?為什么?正確答案：不適用。

根據(jù)《刑事訴訟法》第15條規(guī)定：“有下列情形之一的，不追究刑事責(zé)任，已經(jīng)追究的，應(yīng)當(dāng)撤銷案件，或者不起訴，或者終止審理，或者宣告無罪：(一)情節(jié)顯著輕微、危害不大，不認(rèn)為是犯罪的；(二)犯罪已過追訴時(shí)效期限的；(三)經(jīng)特赦令免除刑罰的；(四)依照刑法告訴才處理的犯罪，沒有告訴或者撤回告訴的；(五)犯罪嫌疑人、被告人死亡的；(六)其他法律規(guī)定免予追究刑事責(zé)任的?！币矣忻鞔_的犯罪事實(shí)，同時(shí)又不符合本條規(guī)定的情形之一，人民檢察院應(yīng)當(dāng)作出起訴決定。

2.

本案是否適用刑事和解?為什么?正確答案：符合。

根據(jù)《刑事訴訟法》第277條規(guī)定：“下列公訴案件，犯罪嫌疑人、被告人真誠悔罪，通過向被害人賠償損失、賠禮道歉等方式獲得被害人諒解，被害人自愿和解的，雙方當(dāng)事人可以和解：(一)因民間糾紛引起，涉嫌刑法分則第四章、第五章規(guī)定的犯罪案件，可能判處三年有期徒刑以下刑罰的；(二)除瀆職犯罪以外的可能判處七年有期徒刑以下刑罰的過失犯罪案件。犯罪嫌疑人、被告人在五年以內(nèi)曾經(jīng)故意犯罪的，不適用本章規(guī)定的程序。”可知本案適用刑事和解的相關(guān)規(guī)定。

3.

針對(duì)檢察院的起訴，法院應(yīng)當(dāng)如何判決本案?正確答案：可以依法從寬處罰。

根據(jù)《刑事訴訟法》第195條規(guī)定：“在被告人最后陳述后，審判長(zhǎng)宣布休庭，合議庭進(jìn)行評(píng)議，根據(jù)已經(jīng)查明的事實(shí)、證據(jù)和有關(guān)的法律規(guī)定，分別作出以下判決：(一)案件事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，依據(jù)法律認(rèn)定被告人有罪的，應(yīng)當(dāng)作出有罪判決；(二)依據(jù)法律認(rèn)定被告人無罪的，應(yīng)當(dāng)作出無罪判決；(三)證據(jù)不足，不能認(rèn)定被告人有罪的，應(yīng)當(dāng)作出證據(jù)不足、指控的犯罪不能成立的無罪判決。”《刑事訴訟法》第277條規(guī)定：“下列公訴案件，犯罪嫌疑人、被告人真誠悔罪，通過向被害人賠償損失、賠禮道歉等方式獲得被害人諒解，被害人自愿和解的，雙方當(dāng)事人可以和解：(一)因民間糾紛引起，涉嫌刑法分則第四章、第五章規(guī)定的犯罪案件，可能判處三年有期徒刑以下刑罰