我國(guó)刑法中溯及力相關(guān)問題探論

摘要：從舊兼從輕的溯及力原則反映了現(xiàn)代刑法理念的要求和刑法價(jià)值觀的內(nèi)容，是罪刑法定的內(nèi)容與精神的統(tǒng)一。當(dāng)行為時(shí)法與裁判時(shí)法之間出現(xiàn)“中間法”時(shí)，應(yīng)有條件地適用“看兩頭，棄中間”的規(guī)則?？绶ǚ傅男谭ㄟm用應(yīng)體現(xiàn)從輕精神，司法解釋有關(guān)累犯跨法適用的規(guī)定值得商榷。

關(guān)鍵詞：刑法溯及力罪刑法定有利于被告人中間法跨法犯

溯及力是刑法理論中一個(gè)重要的課題，其涉及到如何選擇刑法對(duì)相關(guān)行為正確定罪量刑。我國(guó)刑法中有關(guān)溯及力原則的規(guī)定幾經(jīng)改變，最后走上回歸之路，仍然堅(jiān)持從舊兼從輕的原則，這集中反映了現(xiàn)代刑法理念的樹立和刑法價(jià)值觀的轉(zhuǎn)變。應(yīng)該看到，刑法理論上對(duì)于刑法條文本身的溯及力問題早有討論，但是隨著97刑法的生效施行，特別是隨后較多刑法修正案的出臺(tái)，有關(guān)溯及力又有許多新的問題出現(xiàn)。因此，對(duì)刑法中溯及力開展專門討論研究無(wú)疑具有重要的理論和實(shí)踐意義。

所謂刑法的溯及力，是指新的刑事法律是否適用于它生效以前發(fā)生的、未經(jīng)審判或者判決尚未確定的行為，如果能夠適用，就具有溯及力；如果不能適用，就沒有溯及力。刑法的溯及力原則經(jīng)歷了從絕對(duì)不能溯及既往發(fā)展到從舊兼從輕的過程，這一過程集中反映了人們對(duì)于罪刑法定原則認(rèn)識(shí)的發(fā)展變化。就從舊兼從輕溯及力原則的內(nèi)容分析，我們不難發(fā)現(xiàn)，這一原則中的“從舊”突出表現(xiàn)了罪刑法定原則的基本內(nèi)容，而“從輕”則是罪刑法定原則根本精神的直接體現(xiàn)。就此而言，從舊兼從輕的溯及力原則實(shí)際上是罪刑法定原則基本內(nèi)容與根本精神的完美統(tǒng)一。

一、應(yīng)有條件地適用“看兩頭、棄中間”的中間法規(guī)則

在適用刑法有關(guān)溯及力原則時(shí)，如果行為時(shí)法與裁判時(shí)法之間還出現(xiàn)過有關(guān)法律規(guī)定（中間法）1，是否也應(yīng)將“中間法”納入比較處刑輕重的范圍之中，這無(wú)疑是一個(gè)新問題。由于現(xiàn)行刑法第12條關(guān)于溯及力的規(guī)定，實(shí)際上沒有涉及這一問題，但司法實(shí)踐中已經(jīng)有了這方面的情況，這就必須引起我們的注意并加以研究。

綜觀世界各國(guó)和地區(qū)的刑法有關(guān)溯及力問題的規(guī)定，我們不難發(fā)現(xiàn)，有些國(guó)家和地區(qū)的刑法對(duì)于“中間法”是否應(yīng)納入適用范圍的問題是有明文規(guī)定的。例如，日本刑法第6條、意大利刑法第2條、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)刑法第2條均有類似的規(guī)定，即行為后法律有變更的，適用最有利于行為人的法律。在這些規(guī)定中顯然并沒有明確法律有幾次變更，那么無(wú)論有幾次變更均應(yīng)適用最有利于行為人的法律。也即在行為時(shí)法與裁判時(shí)法之間存在“中間法”時(shí)，哪個(gè)法律對(duì)行為人有利便適用哪個(gè)法律，“中間法”同樣也應(yīng)作為考慮的范圍。我國(guó)刑法第12條僅僅規(guī)定了行為時(shí)法律與裁判時(shí)法律的選擇，而并沒有規(guī)定“中間法”能否適用的問題。因此，理論上大多數(shù)人認(rèn)為，考慮行為時(shí)法和裁判時(shí)法的比較，主要是從行為人的行為實(shí)施時(shí)所適用的法律與對(duì)行為人的行為處理時(shí)所適用的法律之間有可能不同的角度出發(fā)的，而在行為時(shí)法和裁判時(shí)法之間出現(xiàn)的法律，顯然與行為的實(shí)施或?qū)π袨樘幚砭鶡o(wú)直接的關(guān)系，因而將其也列入比較范圍，缺乏理論依據(jù)和實(shí)際的必要。2這就是所謂“看兩頭，棄中間”的做法。

是否需要適用“中間法”的問題，在我國(guó)司法實(shí)踐中其實(shí)是存在的。例如，國(guó)有公司、企業(yè)人員失職罪和國(guó)有公司、企業(yè)人員濫用職權(quán)罪的立法變化就很能說明問題。在我國(guó)1979年刑法中原來(lái)只有“玩忽職守罪”一個(gè)罪名，當(dāng)時(shí)規(guī)定的犯罪主體為國(guó)家工作人員。1997年刑法中規(guī)定了玩“忽職守罪”和“濫用職權(quán)罪”的罪名，并且明文規(guī)定這兩罪的犯罪主體為國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員。另外，當(dāng)時(shí)的刑法還規(guī)定了徇私舞弊造成破產(chǎn)、虧損罪，本罪的犯罪主體為國(guó)有公司企業(yè)直接負(fù)責(zé)的主管人員，但構(gòu)成本罪必須以“徇私舞弊”為必要要件。司法實(shí)踐中，有些國(guó)有公司、企業(yè)人員嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任或者濫用職權(quán)，造成國(guó)有公司、企業(yè)破產(chǎn)或者嚴(yán)重?fù)p失，致使國(guó)家利益遭受重大損失的，但由于行為人并沒有徇私舞弊，而無(wú)法受到刑事追究。為解決這一問題，1999年12月25日全國(guó)人大常委會(huì)《中華人民共和國(guó)刑法修正案》對(duì)刑法條文作了修訂，明確規(guī)定了國(guó)有公司、企業(yè)人員失職罪和國(guó)有公司、企業(yè)人員濫用職權(quán)罪兩個(gè)罪名，將徇私舞弊作為這兩個(gè)罪的從重情節(jié)而非構(gòu)成要件加以規(guī)定。從這些刑法規(guī)定的變化分析中，我們不難發(fā)現(xiàn)在這些變化中實(shí)際上存在有“中間法”的問題。特別是在新刑法生效前，國(guó)有公司、企業(yè)直接負(fù)責(zé)的主管人員（屬國(guó)家工作人員，但不屬國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員）因嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任或者濫用職權(quán)，造成國(guó)有公司企業(yè)破產(chǎn)或者嚴(yán)重?fù)p失，致使國(guó)家利益遭受重大損失的，但沒有徇私舞弊的案件，如果在1999年修正案生效之前進(jìn)行審判，則由于行為時(shí)法認(rèn)為可構(gòu)成玩忽職守罪，但裁判時(shí)法則因行為人不屬于國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員而認(rèn)為不能構(gòu)成玩忽職守罪，同時(shí)由于行為人沒有徇私舞弊而不能構(gòu)成徇私舞弊造成破產(chǎn)、虧損罪，按照從舊兼從輕的溯及力原則，行為人應(yīng)屬無(wú)罪。但是，如果同樣的案件在1999年修正案生效之后進(jìn)行審判，則會(huì)出現(xiàn)這樣的情況：行為時(shí)法認(rèn)為行為人構(gòu)成玩忽職守罪，“中間法”認(rèn)為行為人不構(gòu)成犯罪，裁判時(shí)法則認(rèn)為構(gòu)成國(guó)有公司、企業(yè)人員失職罪或者國(guó)有公司、企業(yè)人員濫用職權(quán)罪。按照上述“看兩頭，棄中間”的做法，行為人的行為盡管有一段時(shí)間不構(gòu)成犯罪，但由于行為時(shí)法和裁判時(shí)法均認(rèn)為構(gòu)成犯罪，所以對(duì)行為人只是定什么罪，而不會(huì)存在不定罪的問題。

筆者認(rèn)為，“看兩頭，棄中間”的做法是基于這一個(gè)原理：只有行為時(shí)法和裁判時(shí)法才會(huì)發(fā)生法律對(duì)行為評(píng)價(jià)的問題，即當(dāng)行為人實(shí)施行為時(shí)自然會(huì)產(chǎn)生對(duì)自己行為是否違反刑法規(guī)定的評(píng)價(jià)，而在對(duì)行為人行為進(jìn)行裁判時(shí)，則當(dāng)然會(huì)產(chǎn)生司法工作人員運(yùn)用法律對(duì)行為人的行為進(jìn)行評(píng)價(jià)的過程?！爸虚g法”的出現(xiàn)只是立法中的一個(gè)過渡，是法律本身的變化，并沒有發(fā)生對(duì)行為人行為的實(shí)質(zhì)評(píng)價(jià)。就此而言，“看兩頭，棄中間”的做法不能說沒有道理。但是，我們也應(yīng)該看到，“看兩頭，棄中間”的做法確實(shí)存在一些不合理的地方，其中最為關(guān)鍵的是這種做法沒有真正體現(xiàn)有利于被告人的精神，特別是在處理這類案件時(shí)會(huì)出現(xiàn)在相同的時(shí)間內(nèi)實(shí)施行為，但因?qū)徟袝r(shí)間的不一樣而直接影響到行為人是否構(gòu)成犯罪的問題。但是，由于目前我國(guó)現(xiàn)行刑法第12條中明確沒有將“中間法”納入溯及力問題考慮的范圍，因此，按照罪刑法定的原則，現(xiàn)在我們也只能采用“看兩頭，棄中間”的做法，不能因?yàn)閺?qiáng)調(diào)有利于被告人的精神而違反刑法的規(guī)定。需要指出的是，“看兩頭，棄中間”的做法并非是無(wú)條件的。

筆者認(rèn)為，只有在“中間法”確實(shí)沒有發(fā)生過對(duì)行為人行為的實(shí)質(zhì)評(píng)判的情況下，才能采用“看兩頭，棄中間”的做法，而對(duì)于那些在刑事訴訟期間發(fā)生的法律條文變化的情況，則不能采用“看兩頭，棄中間”的做法。因?yàn)樵谶@種情況下，采用這一做法可能會(huì)導(dǎo)致司法工作人員在明知刑法條文有可能發(fā)生變化且這種變化對(duì)被告人不利的情況下，故意拖延案件的處理，以等待不利于被告人的刑法條文的變化發(fā)生，并按此變化的條文對(duì)被告人進(jìn)行裁判。甚至完全可能出現(xiàn)先將已經(jīng)開始的訴訟程序中止，然后等待刑法條文的變化，并以此作出不利于被告人的裁判這種極端的情況。這些情況顯然從根本上違背了罪刑法定所要體現(xiàn)的根本精神，與我國(guó)刑法所規(guī)定的“從舊兼從輕”的溯及力原則并不符合，同時(shí)也與“看兩頭，棄中間”的做法的原意不相一致。依筆者之見，當(dāng)刑事訴訟程序開始后，刑法條文實(shí)際上已經(jīng)對(duì)行為人的行為開始進(jìn)行評(píng)價(jià)，此后發(fā)生的法律變化雖然應(yīng)該納入溯及力考慮的范圍，但已經(jīng)對(duì)行為評(píng)價(jià)過的所謂“中間法”則不能棄之不看。因?yàn)椋覀儾捎谩翱磧深^，棄中間”主要是因?yàn)椤爸虚g法”沒有實(shí)際對(duì)行為人行為發(fā)生過評(píng)價(jià)，故我們棄之不看，如果“中間法”已經(jīng)發(fā)生過對(duì)行為人行為的評(píng)價(jià)，我們當(dāng)然不能隨意棄之而不納入溯及力考慮的范圍。也即在這種情況下，我們應(yīng)該將行為時(shí)法、裁判時(shí)法與進(jìn)入刑事訴訟程序后發(fā)生變化的“中間法”同時(shí)加以考慮，選擇對(duì)被告人最為有利的刑法條文加以適用。

二、“跨法犯”的刑法適用應(yīng)體現(xiàn)從輕精神

跨法犯是1997年新刑法頒布施行后產(chǎn)生的一個(gè)新的概念，由于刑法生效后，全國(guó)人大常委會(huì)又頒布了許多修正案，它們同樣也會(huì)出現(xiàn)跨法適用的情況，因此，這一問題仍然值得研究。所謂跨法犯，是指行為人的行為開始于新刑法（包括刑法修正案）生效之前而結(jié)束于新刑法判斷“跨法適用”的累犯是否構(gòu)成，理應(yīng)以新刑法生效的時(shí)間作為基本界限，如果前罪刑罰在此時(shí)間前已經(jīng)執(zhí)行完畢且過了三年，即使后罪是在此時(shí)間后犯且符合新刑法累犯構(gòu)成時(shí)間的，仍然不能構(gòu)成累犯。

上述第一種觀點(diǎn)以前罪刑罰執(zhí)行完畢的時(shí)間作為分界，提出區(qū)別對(duì)待，雖然有利于被告人，但完全忽略已經(jīng)生效的新刑法規(guī)定應(yīng)該是不可取的。因?yàn)椋吘剐袨槿朔负笞锏臅r(shí)間是在新刑法生效以后，且認(rèn)定行為人是否構(gòu)成累犯的裁判也發(fā)生在新刑法生效之后，完全不顧新刑法的規(guī)定，恐怕很難符合刑事立法的原意。

上述包括司法解釋規(guī)定在內(nèi)的第二種觀點(diǎn)粗看上去似乎也有其合理之處，因?yàn)榉负笞锏臅r(shí)間是在新刑法生效以后，按照新刑法中有關(guān)累犯的規(guī)定處理完全可以說得過去。但是，如果仔細(xì)分析，我們就不難發(fā)現(xiàn)這一規(guī)定較為粗糙且有明顯不妥之處。因?yàn)?，事?shí)上在1997年10月1日以后犯罪的情況也并不完全相同，例如，有些行為人所犯前罪的刑罰是在1997年9月30日以前執(zhí)行完畢，在1997年10月1日以后又犯罪，犯后罪的時(shí)間離前罪刑罰執(zhí)行完畢未過三年；有些行為人所犯前罪的刑罰是在1997年9月30日以前執(zhí)行完畢，在1997年10月1日以后又犯罪，犯后罪的時(shí)間離前罪刑罰執(zhí)行完畢已過三年但未過五年。如果對(duì)1997年10月1日以后犯罪的情況均按照新刑法的規(guī)定，即以五年作為認(rèn)定累犯的標(biāo)準(zhǔn)，那么就會(huì)出現(xiàn)，當(dāng)行為人在新刑法生效前，前罪刑罰已經(jīng)執(zhí)行完畢且已過三年，按照當(dāng)時(shí)的刑法規(guī)定，行為人已經(jīng)明確被告知其已過可能構(gòu)成累犯的期限，以后犯罪將不是累犯，但在新刑法生效后仍然被認(rèn)定為累犯的情況。這種依后法的規(guī)定來(lái)否定按前法已經(jīng)對(duì)行為作出的評(píng)判并加重對(duì)行為人的處罰，顯然與罪刑法定原則的精神不相符合。另外，從刑法原理上分析，這種認(rèn)定還明顯存在一個(gè)不妥之處，即如果行為人犯后罪的時(shí)間是在前罪刑罰執(zhí)行完畢三年之后且在新刑法生效之前，則不可能構(gòu)成累犯，但如果后罪是在新刑法生效之后犯的，則有可能構(gòu)成累犯。這種早犯罪不構(gòu)成累犯而晚犯罪則構(gòu)成累犯的情況，似乎與刑法設(shè)立累犯制度的初衷不相吻合。因?yàn)閺牡览砩现v，后罪所犯時(shí)間離前罪刑罰執(zhí)行完畢的時(shí)間越近危害越大，構(gòu)成累犯的可能也就越大。但是，上述這一司法解釋則作出相反的判斷。

需要指出的是，盡管對(duì)在新刑法生效前，前罪刑罰已經(jīng)執(zhí)行完畢但未過三年的，并在新刑法生效后又犯罪的情況，以新刑法中“五年之內(nèi)”作為認(rèn)定累犯的時(shí)間標(biāo)準(zhǔn)，確實(shí)存在有不利于被告人的內(nèi)容，但是，筆者認(rèn)為，這種標(biāo)準(zhǔn)還有一定可取之處。因?yàn)樵谛滦谭ㄉе靶袨槿松刑幵谌昕赡軜?gòu)成累犯的“累犯期”內(nèi)，新刑法的生效實(shí)際上已經(jīng)明確地告知其“累犯期”將延長(zhǎng)至五年，對(duì)此刑法內(nèi)容的變化，行為人在犯后罪時(shí)理應(yīng)知悉。在此情況下，