民事訴訟法知識學習進修學習筆記資料

民事^^法學

壹.民事訴訟法概述

一、民事糾紛及其解決機制

1.民事糾紛

概念：平等主體之間發(fā)生的，以民事權利義務為內容的社會糾紛。

特點：糾紛主體的平等性，糾紛內容的民事性，糾紛的可處分性

分類：財產權益糾紛、人身權益糾紛、兼具人身財產性質的糾紛

2.解決機制

（1）自力救濟：糾紛主體依靠自身力量解決糾紛的機制。

特征：無中立的第三方，依靠私人解決，隨意性強。

自決：主體一方憑借一定暴力或非暴力手段使對方服從，從而達到目的，體現(xiàn)一

方意志。

和解：主體雙方在妥協(xié)、讓步、諒解基礎上解決糾紛，體現(xiàn)雙方一致的意思。

法治不發(fā)達時，自決有一定市場，現(xiàn)代社會有限制，但在一定范圍內仍存在，如正當防衛(wèi)、緊急避

險、自助行為（見民法總論）

（2）社會救濟：依靠社會力量解決糾紛的機制

調解：由第三方出面主持，依照一定社會規(guī)范，對發(fā)生糾紛的雙方當事人進行勸

說疏導，使之相互妥協(xié)達成合意。

類型：人民調解、行政調解、其他調解（婦聯(lián)、消協(xié)）

特點：有中立的第三方介入，糾紛主體的自治性，規(guī)范依據(jù)的多樣性（并不總以法律為依據(jù)），有

較大靈活性、隨意性

仲裁：根據(jù)當事人的協(xié)議和有關規(guī)定，由仲裁機構以第三方的身份，對爭議作出

有法律約束力的裁決。

民商事仲裁依據(jù)仲裁法，特別仲裁包括勞動、農村土地承包

特點：自治性（以雙方自愿為前提），民間性（一般是民間活動），法律性（需依法進行，不同于

調解），靈活性與效率性，強制性（具有法律約束力，可申請強制執(zhí)行）

調解與仲裁的區(qū)別：調解更靈活、隨意；調解體現(xiàn)結果自治性，仲裁結果則并非當事人意志；調解

無強制執(zhí)行力，仲裁有。

（3）公力救濟

行政救濟：行政裁決

司法救濟：民事訴訟

司法救濟主導性：并不是說司法救濟案件最多，而是司法救濟是其他救濟的后

盾，最權威最正規(guī)。缺點在于耗時長成本高。

二、民事訴訟

1.概念：法院、當事人、其他訴訟參與人，在審理民事案件過程中所進行的

各種訴訟活動，以及由這些活動產生的各種訴訟關系的總和。

2.特征：

訴訟對象的民事性：是民事權利義務之爭，是民事訴訟區(qū)別于刑事訴訟、

行政訴訟的重要標志。

權利的可處分性：處分原則

國家強制性：以國家權力強制解決

嚴格的規(guī)范性：嚴格依照法定程序，依照實體法規(guī)范裁判案件

程序的正當性：提供正當程序的保障

終局性：順序上非訴手段不可解決才使用訴訟手段，法院裁判不再受審

查。

3.民事訴訟的目的、價值、模式

(1)目的——當局制定民事訴訟法希望達到的目標

私權保護說(權利保護說)：保護民事權利，國家限制私力救濟，應當負擔起保護公民私

權的責任。自由資本主義時期權利本位

維護私法秩序說：通過審判程序的進行，維護民法秩序，保護私權是維護民法秩序的手

段。壟斷資本主義時期社會本位

解決糾紛說：通過法院對具體案件的審判，從法律上解決當事人之間的糾紛，實體法產生之

前已經存在解決糾紛的訴訟和審判。

程序保障說：為當事人提供正當程序的保障。

多元說：民事訴訟不是基于某一單純的目的。

擱置說：

(2)價值——民事訴訟應當遵循的價值準則

程序工具主義價值論：民事訴訟沒有獨立的價值，只是保證實體法實施的工具。

程序本位主義價值論：程序本身有獨立的價值準則，衡量程序優(yōu)劣主要根據(jù)其本身的價

值，要讓每一個人感到公正。

程序效益主義價值論：受法經濟學的影響，從投入產出的角度設計程序，看程序是否能最

大程度增加公共福利、提高效率。

兩大公認的價值準則：

①訴訟公正

實體公正：事實上查明實際案情，法律上正確適用實體法。

程序公正：訴訟過程本身公正。

基本要求：

法官中立原則：任何人不得成為自己案件的法官?；乇苤贫?/p>

程序參與原則：程序應當確保利害關系人參加，使其充分提出主張和意見。

程序公開原則：程序以公開方式進行，雙方公開辯論，法官認定事實。

當事人平等原則：平等是公正最直接的體現(xiàn)，包括地位平等、權利平等。

程序主體性原則：尊重當事人的主體地位，維護當事人人格尊嚴，不將其作為審判客體。

程序安定原則：訴訟行為一旦實施，應盡量維持其效力，不可隨意予以否定。

程序救濟原則：與程序安定對立統(tǒng)一，安定不可絕對化，若確實存在一些違法行為，須為

當事人提供救濟性措施。

②訴訟效益

訴訟的進行應使用盡可能少的人力、物力、時間等成本投入，獲得盡可能

多的訴訟收益，要符合效益要求。

影響因素：訴訟周期長短、訴訟費用高低、訴訟程序繁簡程度(辯證看

待，兼顧效率和公正)

(3)模式：審理、裁判對象的主導權以及程序運行的主導權

當事人主義：當事人起主導作用，法官消極作用

職權主義：法官是訴訟過程的核心

民事訴訟法

1.概念：國家制定或認可的，用以調整法院、當事人、其他訴訟參與人的民

事訴訟活動的法律規(guī)范總稱。

2.淵源

狹義：民事訴訟法典

廣義：民事訴訟程序的法律規(guī)范總稱，包括法院組織法、律師法、公證

法、仲裁法等

3.性質

民事訴訟法是公法：運用公權力解決私糾紛

民事訴訟法是程序法：規(guī)定民事訴訟的辦事方法和步驟

4.民事訴訟法的發(fā)展

清末以前：諸法合體，刑民不分，實體程序不分，重刑輕民，重實體輕程序。

1910《大清民事訴訟律（草案）》

1921北洋政府《民事訴訟條例》

1935中華民國《民事訴訟法》，1968修改

中國大陸1982試行法

民事訴訟法的任務：民訴法第2條

5.適用效力

對人效力：凡在中國大陸法院進行民事訴訟的自然人、法人、其他組織都

須遵守其規(guī)定。

不同于實體法的適用：不一定適用中國大陸的實體法，可能以其他法律為準據(jù)法。（見國

際私法）

對事效力：（見主管）

空間效力：地域范圍（中國大陸）

時間效力：生效、失效、溯及力問題

四、訴權：國家認可私法主體享有訴權

1.概念：當事人所享有的請求國家給予民事訴訟救濟的權利。

特征：主體是任何發(fā)生民事糾紛的當事人，是向法院行使的請求權，法律

依據(jù)是憲法、民事實體法、民事訴訟法，具有程序內涵（有權請求審判）

和實體內涵（請求法院保護其民事權利）

2.訴權與訴訟權利的關系

訴權訴訟權利

都是訴訟法律關系主體在訴訟過程中享有的權利

依據(jù)憲法、民事實體法、民事訴訟法依據(jù)民事訴訟法

主體限于當事人主體不限于當事人，包括其他訴訟法律關系

主體（代理人、證人、鑒定人）

訴權產生于訴訟程序開始前訴訟權利產生于訴訟程序開始后

義務主體是法院訴訟權利義務主體是法院、對方當事人或其

他訴訟法律關系主體

同一糾紛只能行使一次，不可重復行使可以依據(jù)案情多次行使

3.訴權的保護和限制

a.保護：

中國大陸改革開放以來的成就：

制定民訴法和民商事實體法，為訴權提供了法律依據(jù)

律師制度、法律援助、司法救助（法院對訴訟費用的緩、減、免）的建立

b.仍存在的不足：

訴權的憲法化問題

法律規(guī)定不完善：該規(guī)定卻未規(guī)定，有不同規(guī)定相沖突

實踐中不當限制、剝奪訴權

法院無能、無力、迫于壓力

訴訟成本過高對訴權行使的阻礙

C.保護訴權的措施：

完善立法，保障訴權

建立健全對司法活動的制約監(jiān)督機制，使法院尊重當事人訴權

法院的宣傳教育，提高公民權利意識

d.對訴權的適當限制：婚姻法34條不得離婚的條款

e.對訴權的濫用：原告故意偽造證據(jù)、編造事實或明知毫無根據(jù)而行使訴

權已達到損害他人的目的。

兩種情況：原告濫用訴權；原被告惡意串通以訴訟侵害第三人利益（財產

糾紛為主，關系密切的當事人之間，周期短調解結案多）

危害：侵害對方或第三人的合法利益；侵害國家審判權的權威性、嚴肅

性，浪費審判資源。

規(guī)制：針對第一種情況，加強法院對訴權行使要件的審查，可以處以罰

款、司法拘留等措施；針對第二種行為，有必要完善第三人事前事后的救

濟程序（如第三方提起參加之訴）。

五、民事訴訟法律關系

1.概念：法院、當事人、其他訴訟參與人之間形成的，由民事訴訟法所調整

的，以訴訟權利義務為內容的社會關系。

2.特征：

為民事訴訟法所調整，以訴訟權利義務為內容；

由審判法律關系和爭訟法律關系組成；

審判法律關系：法院與當事人及其他訴訟參與人之間形成的，受民訴法、法院組織法等法

律調整的，以審判權利（力）和義務為內容的社會關系。

爭訟法律關系：當事人與其他訴訟參與人之間形成的，受民訴法、律師法以及其他訴訟法

規(guī)調整的，以訴訟權利和訴訟義務為內容的社會關系。

體現(xiàn)了法院審判權與當事人訴權的有機結合。

理論觀點：

一面關系說：訴訟關系只發(fā)生在原被告之間，與法院無關。

兩面關系說：原則上禁止私力救濟，訴訟關系需要法院認可，因此原被告之間只有實

體法律關系，不存在訴訟法律關系，因此訴訟法律關系存在于原告與法院、被告與法

院之間，不存在于原被告之間。

三面關系說：訴訟關系存在于原被告之間、原告與法院、被告與法院之間。

多面關系說：前蘇聯(lián)主張。民事訴訟關系還存在于法院與其他訴訟參與人，以及原被

告與其他訴訟參與人之間。

3.要素

（1）主體：

法院、檢察院（已生效的判決的審判監(jiān)督）

訴訟參加人（當事人、訴訟代理人）

其他訴訟參與人（鑒定人、證人、輔助人、翻譯人）

（2）內容：訴訟權利、訴訟義務，根據(jù)主體地位的不同具體判斷。

（3）客體：訴訟權利和義務所指向的對象。

不同的主體之間指向的客體不同：

法院與訴訟參加人：案件事實、實體權利請求

法院與其他訴訟參與人：案件事實

法院與檢察院：案件事實、法律適用

當事人之間：訴訟請求和理由

當事人與其他訴訟參與人：案件事實

4.訴訟上的法律事實

(1)概念：能引起民事訴訟法律關系產生、變更、消滅的客觀事實情

況。

(2)訴訟事件：不以人的意志為轉移的，能引起訴訟上法律后果的客觀

情況。如時間的經過使一方喪失訴訟能力

訴訟行為：民事訴訟法律關系主體所實施的，能引起訴訟上一定法

律后果的行為。

法院的訴訟行為：審理行為、裁判行為、執(zhí)行行為

當事人的訴訟行為

取效性的訴訟行為：自身無法單獨直接獲得所要求的訴訟效果，必須借助法院相應的行為

始能獲得所要求訴訟效果的行為。如請求法院調查搜集證據(jù)

與效性的訴訟行為：無需借助法院的相應行為即可直接獲得預期訴訟效果的行為。如原告

撤訴、被告承認訴訟請求、原告放棄訴訟請求。

5.民事訴訟行為與民事法律行為的區(qū)別

民事訴訟行為民事法律行為

主體具備訴訟能力的主體，完全無民事行為能力人、限制民

民事行為能力人事行為能力人也可實施

是否有一般性規(guī)定民事訴訟法中無民法中有

能否附條件不可可

能否撤銷：意思主義和表示訴訟行為采表示主義，不可可因重大誤解、不自由表示

主義撤銷而撤銷，采意思主義，探究

當事人真意

法律性質公法性，受公法制約私法性，貫徹私法自治

法律效果產生訴訟法上的效果。如當產生實體法上的效果。如訂

事人遞起訴書法院應當審理立合同

式,.民事訴訟法的基本原則

一、概述

1.概念：在民事訴訟過程中起指導作用的基本原則，體現(xiàn)民事訴訟法的特有

價值準則，是實施、制定、解釋民事訴訟法的基本依據(jù)。

2.特征：

基礎性：是民事訴訟法具體規(guī)則的基礎

抽象性：與具體規(guī)則相比抽象

宏觀指導性：效力上能在宏觀層面對民事訴訟全過程和某階段起指導作

用，不是具體行為的指導

相對穩(wěn)定性：不同于需要修改的具體規(guī)則。

3.立法體例

少數(shù)國家專門章節(jié)明文規(guī)定，多數(shù)無專門章節(jié)，內容隱含在具體規(guī)則中。

4.分類

(1)共有原則：反映訴訟制度的共同原理，在憲法和法院組織法中已作

一般規(guī)定的原則。

民事審判權由法院行使，法院依法獨立行使審判權，以事實為依

據(jù)、以法律為準繩，使用民族語言文字進行訴訟，檢察監(jiān)督原則，

民族自治地方補充規(guī)定（立法技術）

（2）特有原則：根據(jù)民事訴訟法的自身特點確定，反映民事訴訟法特有

原理的原則。

當事人平等原則，同等原則、對等原則（涉外），法院調解原則，

辯論原則，處分原則，誠實信用原則，支持起訴原則

各項基本原則

1.當事人平等原則

概念：在民事訴訟中，當事人平等地享有和行使民事訴訟權利。

立法：民訴法8條

內容：當事人訴訟權利具有平等性，相同或相對等

相同：代理人、申請回避、辯論

相對等：起訴與反訴、選擇管轄與管轄權異議

法院應當為當事人行使訴訟權利提供保障和便利

對當事人在適用法律上一律平等

依據(jù)：憲法規(guī)定的平等原則；民事主體平等原則與爭議性質的要求，反推民

法；程序公正的價值準則。

存在的問題：

制度設計不完善：撤訴制度只考慮原告和法院職權，不考慮被告的合法權益

因原被告雙方當事人自身能力差別產生實質上的不平等

平等原則需要法院充分貫徹，但法院可能偏向一方當事人（河南法院代寫訴

狀事件）

當事人不把自己擺在平等的位置上

2.法院調解原則

概念：在民事訴訟中，對能夠調解的案件，法院應當在自愿、合法的基礎

上盡量予以調解。

立法：民訴法9條、第八章

問題：是權利人的讓步、守法者的讓步，法制倒退，鼓勵違法。

內容：

法院審理民事案件，應當根據(jù)需要和可能，對當事人進行調解

調解活動應當遵循自愿、合法的原則

調解原則貫穿于審判的各個階段

調解不成的應當及時判決

3.辯論原則

概念：在法院主持下，當事人有權就爭議的案件事實和法律問題進行辯

論，各自陳述自己的主張、意見、根據(jù)，互相進行反駁和答辯，以維護自

己的合法權益。

立法：民訴法12條

內容：

確立當事人的辯論權，并通過這一原則維護其他權利

內容廣泛，包括實體問題和程序問題，事實問題和法律問題

形式包括口頭辯論、書面辯論

方式包括當事人親自辯論和委托代理人進行辯論

該原則貫穿于民事審判的全過程

辯論原則與法庭辯論階段的區(qū)別：辯論階段只是貫徹辯論原則一個較為集

中的階段。

大陸法系國家的辯論主義

當事人主義的訴訟模式，只有當事人在訴訟中提出的事實，并且經過辯論才能作為法院判

決依據(jù)。

作為判決依據(jù)的要件事實必須在辯論中出現(xiàn)，法院不得以當事人未主張的事實作為判決依

據(jù)；對雙方當事人自認的無爭議事實，法院應當作為判決依據(jù)；法院對證據(jù)的調查應當只

限于當事人提出的證據(jù)，不允許依職權收集、調查證據(jù)。

對應的原則：取權探知主義

訴訟審理所需的事實及證據(jù)，法院可以主動依職權收集、提出。

對于當事人沒有主張的事實，也可以作為裁判基礎（婚姻無效的事實）；對當事人自認的

事實，法院也應當調查真?zhèn)危环ㄔ嚎梢砸缆殭嗾{查當事人未申明的證據(jù)。

原則上大陸法系國家貫徹辯論主義，某些例外情況貫徹職權探知主義：

程序事項（訴訟要件事項），即是否能構成合法的訴，是否應當作為民事案件繼續(xù)審理，

如管轄權、當事人是否適格

人事訴訟程序：涉及人身份關系的訴訟，如親子、婚姻、收養(yǎng)，由于涉及公共利益，不屬

于私權處置的范疇。

理由：

基于實體法上的私權自治，民事案件本質是私權的爭議，將爭議在多大程度上提交審判應尊

重當事人意思；當事人最能充分提供事實；程序公正的保證，廣泛允許職權探知可能導致法

院偏向一方。

實踐中由于知識能力差別，會出現(xiàn)不公正的后果。法院闡明權制度：訴訟當事人的主張和意

見有不明確、不充分、不恰當時，法官通過發(fā)問使當事人將陳述更為明確、充分、恰當。闡

明權有限度，不能導致當事人對法官公正的懷疑，必須以當事人的一定陳述為基礎，法官不

得無中生有。

大陸法系與中國大陸的區(qū)別：

辯論主義實質是當事人主導主義，關于審理對象方面的當事人主義；中國大陸僅僅是賦予當

事人辯論權的原則，不能體現(xiàn)當事人主義，是去掉大陸法系的內核、保留形式。

4.處分原則

概念：當事人有權在法律規(guī)定的范圍之內，自由支配和處置自己的民事權

利和訴訟權利。是最能反映民事訴訟制度特點的原則。

立法依據(jù)：民訴法13條2款

內容：

主體是當事人，其他主體不享有處分權

對象是民事權利、民事訴訟權利，對實體權利的處分也是通過對訴訟權利

的處分實現(xiàn)

實體權利：請求保護的范圍大小；可以變更、放棄訴訟請求，被告可以承認訴訟請求，可

簽訂和解協(xié)議；

訴訟權利：程序啟動與否，不告不理；對攻防政策的處分權，原告為支持請求提出的各種

資料，被告方為反對請求提出的各種資料（事實、證據(jù)、陳述、意見、抗辯）

處分原則貫穿于民事訴訟的始終

處分原則不能超出法律規(guī)定的范圍

大陸法系與中國大陸處分原則的區(qū)別：

大陸法系中，處分原則是僅僅圍繞訴訟標的而界定，對與標的有關的事項有處分自由。包

括決定訴訟開始、對象、終了。

內容：

程序的啟動只能由當事人提出；標的由當事人請求，法官不得超出標的判處：審判程序的

終了可不經判決而以其他方式訴訟，包括撤訴、和解、放棄、承認。

中國大陸處分原則包括處分民事權利、訴訟權利，不局限于與標的緊密相關的權利，包含

純訴訟權利（回避、代理）

對法院的約束力：

大陸法系約束力強，法院受處分行為的約束，不干預處分；中國大陸處分不一定對法院有

約束力。

和辯論主義的關系：

大陸法系中二者各自的適用范圍嚴格界定，事實、證據(jù)方面適用辯論主

義，訴訟請求適用處分權主義；中國大陸界限模糊，辯論原則被處分原則

吸收。

將處分原則限定于與標的有關事項的理由？

權利的性質：實體權利具有私權性，貫徹意思自治，訴訟內外均應尊重，在訴訟內表現(xiàn)為

處分原則；訴訟權利具有公法性，當事人的自由受到較多限制，有時不能產生相應的法律

后果。

例如：申請回避經審查無須回避，未申請法院指定回避；委托有律師強制代理；法院基于

需要可以發(fā)出文書提出命令。

行政訴訟與刑事訴訟領域不貫徹該原則，對于一些與實體無關的訴訟權利

也可以處分。

5.誠實信用原則

概念：當事人、法院、其他訴訟參與人在民事訴訟中應公正、誠實、善意

進行訴訟。

立法：民訴法13條1款

內容：

對當事人：在進行民事訴訟活動、實施民事訴訟行為時，必須誠實、善意

進行。

禁止濫用訴權和訴訟權利，不應違背權利設計的宗旨以求損害對方利益、施延訴訟；

禁止惡意制造訴訟狀態(tài)，不得以不正當手段形成有利于己的訴訟狀態(tài)；

訴訟上的禁反言：禁止相互矛盾的行為，當事人的陳述須前后一致，不應惡意作相互矛盾

的陳述，給對方當事人造成不利：

訴訟上的權利失效：一方當事人長期怠于行使訴訟上的權利時，為保護對方當事人所持有

的信賴，可不再允許該當事人行使該權利；

當事人須遵守真實陳述義務：在訴訟中應作實實陳述，禁止編造謊言、實施虛假陳述；真

實是主觀真實而非客觀真實，如要求對于己不利的事實也據(jù)實陳述是強人所難，所以不要

求客觀事實，可以對不利事實保持沉默，但不得虛假陳述，不得在不知道的情況下予以主

張或否認，或明知是其實而否認。

對法院：本著誠信態(tài)度對案件公正合理地審理裁判。

禁止濫用自由裁量權；

禁止突襲性裁判：裁判者在未給予當事人相應攻防方法、未提供充分程序保障時作出裁

判。

對其他訴訟參與人：

在實施訴訟行為時本著誠實善意心態(tài)進行（代理人不得灌用代理權、證人如實陳述自己所

知的案情）

6.公開審判原則

概念：法院審判案件活動，除合議庭評議等法定情形外，應當依法向社會

公開。

內容：

審判主體公開：審判員、參與決定結果的人員、書記員應當公開

審判向當事人公開：首先公開，不可對一方當事人有所隱瞞

在公開的場合會見一方或雙方當事人，禁止法院與一方私下接觸；

在雙方都參與的情況下審判，對審原則；

應當公開判決理由，證據(jù)采納、事實認定、法律依據(jù)均需公開，心證公

開；

審判向群眾公開，允許旁聽；

審判向社會公開，允許媒體進行采訪報道、公之于眾；

公開審理的案件范圍：除特別規(guī)定外均需公開。涉及國家秘密、個人隱私的應當不公開；

離婚和涉及商業(yè)機密的案件經當事人申請不公開。但要公開宣判。

公開的時間：貫徹及時公開原則，如有法定時間則依法，無法定時間則在合理時間內盡早

公開。

公開的程序：從準備階段到判決全面公開。

新聞媒體輿論監(jiān)督言論自由與審判獨立之間的關系：

正常的媒體監(jiān)督不能造成媒體審判。媒體對尚未審結的案件評判預測，誤導公眾；將道德

與法律混淆，對消息不加核實以訛傳訛。法院以司法權威、審判獨立為由限制、剝奪媒體

的輿論監(jiān)督自由，不當禁止旁聽和采訪報道，判決后不當限制評論。

7.直接原則

概念：司法裁判只能由直接參加審判活動、直接聽取當事人辯論的法官等

審判人員親自作出。

優(yōu)點：審判人員“以五聲聽獄訟”，親自聽取當事人陳述和證人證言，直

接觀察當事人態(tài)度以及證據(jù)等情況，更準確了解案情，利于做出正確裁

判，避免間接主義情況下的不真實。

缺點：法官必須親力親為，可能不利于降低訴訟成本、提高訴訟效率。

對應：間接原則，允許將他人審理所得的訴訟資料作為裁判依據(jù)。

原則上采取直接原則，少數(shù)情況采取間接原則。如大陸法系下的受命法官、受托法官。

受命法官是受審判長任命，其所得資料由合議庭其他法官共同使用，在中國大陸稱為承辦

法官。

受托法官是法官委托外地法官代為調查，將資料提供給本地法官。

8.言詞原則

概念：法院在證據(jù)調查程序和當事人在辯論程序等主要訴訟階段的訴訟行

為，應當以言詞進行。

主要表現(xiàn)：開庭審理

對應：書面審理原則，允許當事人和法院以書面方式為訴訟行為。

優(yōu)點：可以當場及時傳達意見，速度快，符合訴訟效率的要求；能及時對

模糊陳述予以確認，對不當陳述予以制止，發(fā)現(xiàn)事實；及時發(fā)現(xiàn)、整理爭

議焦點；兼聽雙方當事人理由，避免偏聽，保證公正。

缺點：一些情況下言詞會有所遺漏，對于有長期保存必要的訴訟行為，有

必要以書面進行。如起訴提交訴狀

言詞原則與直接審理原則的關系

有時直接審理原則也可以與間接原則結合，如法官受理當事人書面陳述并

親自閱讀、進行判斷；有時言詞原則也可以與間接審理原則結合，如當事

人不是在審理本案的法官而是對受托法官陳述，由受托法官提交承辦法

官。

實踐中違反直接、言詞原則的做法：

證人不出庭作證，僅提供書面證言，甚至由當事人提交證人證言，證言可

靠程度存疑；

鑒定人不出庭接受質證，僅提供書面鑒定意見，當事人難以質證，鑒定的

科學性存疑；

審委會討論和決定案件的制度，疑難案件請示指導制度。

9.檢察監(jiān)督原則

立法及概念：民訴法14條

對象和內容：

包括法院的執(zhí)行活動：235條

包括當事人和其他訴訟參與人的訴訟行為

對民事訴訟的監(jiān)督主要在于但不局限于審判行為：如惡意串通損害第三

人，法院怠于審查，檢察機關提出民事抗訴；調解書損害國家、社會公共

利益時對調解書的抗訴監(jiān)督。

方式：檢察建議、抗訴，抗訴是上級檢察院對下級法院，一旦抗訴必須再

審。

中國大陸檢察監(jiān)督原則與檢察機關參與民事訴訟

檢察機關參與民事訴訟的方式：

提起民事訴訟：民事公益訴訟

參加并監(jiān)督民事訴訟：涉及國家利益、社會公共利益

參加訴訟并依法上訴

對已經生效的判決提出抗訴或檢察建議

中國大陸與大陸法系的區(qū)別

檢察機關的法律性質專門的法律監(jiān)督機關，是司無專門法律監(jiān)督機關，只在

法機關某些情況下作為國家、公共

利益維護方才出現(xiàn)，充當

“政府律師”參與民事訴訟

檢察機關在民事訴訟中的地超越當事人的權力，專門的當事人，可能是被告

位監(jiān)督機關

參與訴訟維護的利益宣稱維護國家利益，實則維僅限于國家、社會利益

護一方當事人私人利益

檢察監(jiān)督在域外并非基本原則.

參.民事之訴

一、概念：當事人依照法律規(guī)定，向法院提出保護其合法權益的理由。

特征：是向法院提出予以司法保護的請求，是特定原告針對特定被告提起

的請求，提起訴的原因是民事法律關系處于非正常狀態(tài)，訴的內容是特定的實

體主張即要獲得實體法上得某種地位和效果。

二、種類：根據(jù)訴的內容、目的劃分

1.確認之訴：原告請求法院確認其主張的民事法律關系存在或不存在的訴。

類別：積極的確認之訴（存在），消極的確認之訴（不存在）

特點：客體是民事法律關系，單純的事實問題不是確認之訴；目的是請求

確認是否存在民事法律關系；判決不具有執(zhí)行力，不存在強制執(zhí)行問題，

一經確認即有確認效力。

2.給付之訴：原告請求法院判令被告履行一定民事給付之訴。

分類：

按內容，分為特定物給付之訴，種類物給付之訴

按時間，分為現(xiàn)在給付之訴（已到期債務拒不履行），將來給付之訴（僅

限于法律允許的少數(shù)情況，如預期違約）（見民法總論、債法總論）

特點：

當事人之間有具體的權利義務之爭；訴的目的是請求法院判令對方履行一

定給付義務；給付判決（判決被告履行一定給付義務）具有執(zhí)行力，義務

人如拒不履行，權利人可向法院申請強制執(zhí)行。

若原告敗訴，則該給付之訴的判決不是給付判決，全部駁回則是確認判

決，確認原告的請求權不存在。

給付之訴、確認之訴的比較

聯(lián)系給付之訴中包含確認的內容（如判令賠償則確認侵權或合同法律關系）

確認判決的預決效力，即確認判決對將來可能提起的與此有關的給付之訴具有預決效力

目的區(qū)別判令給付確認法律關系存在或不存在

效力區(qū)別執(zhí)行力無執(zhí)行力

3.形成之訴：原告請求法院判決變動現(xiàn)存的某種民事法律關系之訴。

特點：實體法基礎是原告所主張的形成權；原告提起限于法律有特別規(guī)定

的情形，并非所有的形成權行使都需要提起形成之訴（一些形成權以意思

表示直接向對方行使，合同法94、54條）；目的在于變更法律關系；原告

勝訴的形成判決具有形成力，即對現(xiàn)有民事法律關系產生變動的法律效

力。

若形成之訴原告敗訴，則判決是確認判決，確認形成權不存在，維持原民

事法律關系。

三、要素：一個完整的民事之訴必須具備的內容或因素，程序上如不合法則無

必要繼續(xù)審理。

1.訴的主體：當事人（原被告雙方）

2.訴的客體：訴訟標的與訴訟請求

訴訟標的：當事人之間發(fā)生爭議的，請求法院裁判的民事權利義務關系。

訴訟請求（訴之聲明）：原告以標的為基礎提出的具體的實體請求。

不同類型訴的標的、請求

給付之訴當事人發(fā)生爭議的具有給付內容的法律關系。請求包括項目、數(shù)量。

確認之訴雙方存在爭議的實體法律關系。

請求法院確認該關系是否存在

形成之訴原告所主張的實體法形成權，雙方有爭議的實體法律關系。

請求法院對該法律關系予以變動

3.訴的原因：案件的實體事實，即訴的原因事實。

訴的原因是否存在、是否真實需要進一步審理，但作為訴必須具備一定事實。

事實根據(jù)是必備要素，法律根據(jù)不是必備要素一“當事人負責事實，法官負責法律”

訴的構成要素的意義：

判斷是否構成一個完整合法的訴的依據(jù)；使訴特定化，使一訴與他訴相區(qū)別，

利于禁止重復起訴和貫徹一事不再理（判斷見后）：判定訴的合并或變更的依

據(jù)，是否存在兩個以上的訴，是否合并，是否發(fā)生實質變更。

四、訴的識別

禁止重復起訴，一事不再理：某一個訴若法院正在審理，或法院已作出生效判

決，當事人不得再次起訴，法院亦不得再次受理。

1.識別的一般方法：依照要素

根據(jù)訴的主體：通常兩個訴主體不同則構成不同的訴。

例外：發(fā)生法定當事人變更時，雖有一方當事人變化，但還是原來的訴，

如一方當事人死亡，繼承人進行訴訟。

主體相同則根據(jù)標的：基于什么法律關系提起的訴。給付之訴最難判斷。

特定情況下須結合具體事實：原因事實（形成事由）不同。

2.確認之訴的識別：確認法律關系存在與否，標的與請求往往有一致性，可

根據(jù)訴狀中的訴訟請求直接判斷標的。

3.形成之訴的識別：根據(jù)不同的形成權構成不同的訴；根據(jù)形成權發(fā)生的事

由不同，若基于多個事實行使同一個形成權則是同一個訴。

4.給付之訴的識別

（1）請求權競合時的識別

請求權競合：對同一個事實關系，基于不同的法律規(guī)定，存在兩個

以上實體法請求權。

傳統(tǒng)訴訟標的理論：標的是訴狀中寫明的實體法請求權。實體法中有多少請求

權，訴訟就有多少標的。

缺點：被告受到重復起訴的煩擾，可能賠償多次。

優(yōu)點：緊密聯(lián)系實體法，自然事實依法與民法結合；標的明確，有利于雙方圍繞

該標的進行攻防，法院圍繞該標的進行審理、裁判。

新訴訟標的理論：標的與民法上的實體請求權分離，純粹從訴訟法角度界定標

的。標的是原告在訴狀中提出的訴訟請求，實體法請求權降格為雙方進行訴訟行

為的法律觀點。

二分之說：標的以訴之聲明和事實理由界定。

一分之說：幾個請求權基于幾個不同的理由，但聲明只有一個時無法界定。訴訟

標的是從訴訟法角度看的訴之聲明。可以防止重復起訴，但加重了原告責任，一

旦判決則不能再基于其他事實理由和法律關系再起訴，不利于維護合法權利。

中國大陸：傾向于傳統(tǒng)訴訟標的理論

立法：

合同法122條擇一起訴

合同法解釋一30條可以變更請求（標的）

問題：違約之訴或侵權之訴其一敗訴后可否提起另一訴訟？

原告需要借此維護合法權益。侵權之訴舉證責任更重，時效更短，免責事由不同?？梢?。

問題：人身保險被保險人因第三人行為發(fā)生事故可否同時要求理賠和第三人賠償？

可以。保險法68條

（2）部分請求與訴的識別

先提起部分訴訟請求，即原告有多個請求，先提出一部分，在法院裁判后向法院

再提起前案未提出的訴訟請求。

構成重復起訴：主體相同，標的相同，原因事實相同。且這些請求原本可以在一

個訴中提出

原因：訴的一般理論要求；司法政策：本可以以一訴解決的請求，分開起訴浪費

司法資源，提高訴訟成本；可能引發(fā)原告濫訴，使被告受多次訴訟煩擾。

（3）后發(fā)性請求與訴的識別

在前訴判決生效后，因新發(fā)事實或后發(fā)損害后果提出的新的請求，法院不應當加

以禁止。因為該事實是前一個訴的判決既判力無法判斷的。

五、訴的合并、變更、追加、反訴

1.訴的合并

概念：法院將兩個以上彼此有關聯(lián)的訴合并到一個訴訟程序中加以裁判。

意義：避免程序的重復使用，節(jié)約審判成本，避免矛盾裁判。

類型：

訴的主體合并（訴訟當事人的合并）：不包括在狹義的訴的合并，在當

事人制度中體現(xiàn)。一方當事人在兩人以上

訴的客體合并（訴訟標的合并，訴的客觀合并）：同一訴訟程序中存在

兩個以上訴訟標的，如原被告之間兩份借款合同。

狹義的訴的合并即是訴的客體合并，是同一原告對同一被告提起的兩個

以上的訴。

混合的訴的合并：包括主體和客體的合并

客觀合并的條件：

同一原告針對同一被告提起；受訴法院至少對一個訴有管轄權，且這幾個

訴不可屬于其他法院專屬管轄；必須適用同種類的訴訟程序；法律對這幾

個訴無禁止合并的規(guī)定。

客觀合并的種類：

單純的合并（并列的合并）：同一原告對同一被告合并提起幾個相互獨立

的訴。中國大陸法院會作分別立案處理。

預備的合并（假定的合并）：存在主位之訴和備位之訴（第一位之訴和第

二位之訴），原告起訴時考慮到第一位之訴有可能不被法院支持，一并提

起備位之訴，以便主位之訴不被支持時請求審理備位之訴。

選擇的合并：同一訴訟程序中原告提出兩個以上的訴，法院對任一訴作出

原告勝訴的判決就已達到原告勝訴的目的，而不必再對其它的訴判決。如

請求權競合。

2.訴的變更、追加

訴的變更：原告起訴之后，將該訴訟標的變?yōu)榱硪辉V訟標的。具體訴訟請

求的變更不是訴的變更。

訴的追加：原告起訴之后，在原訴訟標的的基礎上又追加另一新的訴訟標

的。廣義的訴的變更包括訴的追加，分為替換性變更、追加性變更。

中國大陸民訴法51條，140條

3.反訴

概念：在已經開始的訴訟程序中，被告以本訴原告為被告提出的與本訴有

關的獨立的反請求。

特點：

訴訟地位的雙重性，本訴原告是反訴被告，本訴被告是反訴原告；反訴請

求的獨立性，雖以本訴為提起的前提，但一經提起就相對獨立，本訴終結

或撤回不影響反訴繼續(xù)審理；反訴時間限定性，必須在本訴進行中。

條件：中國大陸無明文規(guī)定，是司法實踐

本訴被告針對本訴原告提起，當事人無增減，只是地位互換；

反訴只能在本訴進行中提起，要求舉證期限屆滿前提起（大陸法系規(guī)定事

實審的言詞辯論終結前），第二審反訴要征得對方當事人同意；

向受理本訴的法院提起，且非其他法院專屬管轄；

反訴、本訴應適用同種訴訟程序；

實質要件是反訴、本訴應有法律上或事實上的牽連關系。

反訴與反駁

反駁：當事人為維護自己的權益，提出各種有利于自己的事實、證據(jù)、法

律根據(jù)，以對抗對方主張的訴訟行為。

聯(lián)系從被告角度看，都是法律賦予其對抗原告的訴訟權利和手段

性質不同一旦提起，是一個相對獨立的訴，成為一個不是訴，是訴訟行為

訴訟案件

主體不同本訴被告才可提起任何一方當事人

目的不同實現(xiàn)獨立的反請求無獨立請求，目的在于否定

對方主張，維護自身權益

反訴與訴訟中的抵銷

訴訟外的抵銷權是形成權，意思表示即可，無須訴訟：雙方互負債務時，

一方可以依法以自己之債與他方之債按對等數(shù)額抵銷，使其相互消滅的制

度。

訴訟抵銷：訴訟過程中被告主張債務抵銷。

中國大陸不允許主張抵銷，應當另行起訴；大陸法系認為如同時滿足抵銷

要件和反訴要件，可以反訴、主張抵銷、另行起訴選擇任一方式維護權

益。

法律性質相對獨立，原被告訴訟地位在反并非獨立的訴，不改變原被告

訴中改變訴訟地位

提起/申請要件不同提起反訴既要符合起訴的基本要申請抵銷只要符合實體法規(guī)定

件，又應具備反訴的特別要件的抵銷要件即可

審判程序不同本訴的撤回、終結不影響反訴，抵銷要求應與原告所提之訴訟

法院仍須就反訴案件審理、裁判合并審理，原告之訴不存在則

不得獨立審理，被告只得另行

起訴，具有依附性

既判力法院對反訴作出的判決不論何方抵銷判決僅對抵銷成功的部分

勝敗，一經判決即產生既判力有既判力，未抵銷或抵銷敗訴

可另行起訴，不受此既判力約

束

既判力：確定的判決對卜標的所作的判決，對當事人及法院產生的強制性約束力，就既判力

所及的事項不得再起斫F、受理。

肆.主管與管轄

法院的作用主要體現(xiàn)在審判中，首先要解決兩個問題：

主管問題：法院該不該進行民事審判，即該案是不是民事訴訟案件；

管轄問題：如果法院對本案有審判權，則該由哪一個法院審理。

一、主管

1.概念：法院依法受理和審判一定范圍內民事糾紛的權限。

2.意義：

權限分工：明確那些案件屬于法院審理范圍，與其他解決民事糾紛的機關

劃分權限，使它們各自在職權范圍內解決民事糾紛。

行使訴權：利于當事人行使訴權。

3.主管范圍(民事訴訟法的對事效力)民訴法3條

(1)平等主體之間財產權益和人身權益糾紛——民商事案件

(2)勞動糾紛案件

(3)法律規(guī)定依民事訴訟審理的其他案件，如認定無、限制民事行為能

力，宣告失蹤、死亡，公示催告

4.法院與其他處理民事糾紛案件機關、組織的關系

(1)法院與仲裁機構：區(qū)分一般、特殊案件中二者關系

①民商事案件

法院的主管范圍寬于仲裁機構：仲裁委只能仲裁合同糾紛等財產權益糾紛，

不仲裁婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護、繼承、撫養(yǎng)等人身關系。

對于法院和仲裁機構都可以管轄的糾紛，“或裁或審，一裁終局”：當事人

可以選擇仲裁或起訴，但不得既仲裁又起訴；若選擇仲裁，則仲裁裁決是終

局，不可上訴；仲裁選擇取決于約定，有仲裁協(xié)議不得起訴，無仲裁協(xié)議不

得仲裁。

仲裁協(xié)議在民事訴訟中可用作防訴抗辯手段，但有仲裁協(xié)議而一方起訴，另

一方不提出抗辯時，法院取得審判權。

②特殊仲裁

a.勞動糾紛：

原則上“先裁后審、一裁二審”：應當先仲裁，裁決不服再起訴；

無須仲裁協(xié)議；

某些情形下實行單方面一裁終局，對用人單位是終局，勞動者不服可起訴；

勞動爭議調解仲裁法47、48條

特定情形可以直接起訴：勞動者以用人單位工資欠條為直接證據(jù)向法院起

訴，請求不涉及勞動關系等其他爭議。

b.人事爭議

機關、事業(yè)單位組織關系“先裁后審、一裁二審”

c.農村土地承包民事糾紛

或裁或審、裁審自由：當事人可以申請農村土地承包仲裁委員會仲裁，也可

以直接提起民事訴訟，裁決后可起訴；

無須仲裁協(xié)議；

審判優(yōu)先：如一方仲裁、另一方起訴，則民事訴訟優(yōu)先，仲裁申請時已起訴

的不受理仲裁，仲裁進行中一方起訴的終止仲裁；

先裁后審：對仲裁裁決不服的可提起民事訴訟。

特殊仲裁中的先裁后審，全部指以裁決結案的仲裁，若仲裁以調解結案則不

允許起訴。

訴訟的期間：勞動、人事爭議仲裁裁決不服者十五日內起訴，農村土地承包

三十日內起訴。

(2)法院與人民調解委員會等調解機構的關系

a.當事人選擇：當事人可以申請調解或訴訟。

b.審判優(yōu)先：分別申請調解、訴訟者，由法院主管，依照民事訴訟法。

c.先調后審：調解不成功可以提起民事訴訟。

d.達成的調解協(xié)議具有民事合同性質，對當事人有約束力：如不履行可以協(xié)

議起訴，但調解協(xié)議本身不具有強制執(zhí)行的效力。

e.可申請司法確認，使當事人更簡便地獲得強制執(zhí)行的依據(jù)，如協(xié)議有給付

內容，雙方可在三十日內共同向調解組織所在地基層法院進行確認，法院

依特別程序作出裁定確認效力，則可申請強制執(zhí)行。

f.申請支付令：協(xié)議具有給付內容，如是金錢、有價證券給付，當事人可以

依督促程序申請支付令，15日內對方必須履行或提出異議，否則可強制

執(zhí)行。

g.申請公證機關依法賦予強制執(zhí)行力。

h.如當事人認為調解協(xié)議具有法定無效、可撤銷可變更情形，請求變更、撤

銷或宣告調解協(xié)議無效，可以起訴。

(3)法院與調解民事糾紛之行政機關的關系

a.請求行政機關調解的，調解不成可以提起民事訴訟。

b.達成的調解協(xié)議具有民事合同性質。

c.對行政機關處理決定不服的，提起行政訴訟，請求法院附帶解決民事爭

議。土地管理法16條

d.糾紛可以選擇行政處理或民事訴訟者，若選擇行政處理，不服決定的可提

起行政訴訟，請求附帶解決民事爭議。專利法57條

管格

1.概念：不同級別的法院以及同一級別不同法院受理第一審民事案件的權限

和范圍。

2.管轄與主管的關系

聯(lián)系：主管是確認管轄的前提，只有屬于法院主管范圍的案件，才談得上

管轄的劃分。

區(qū)別：主管解決法院與其他組織的權限分工，管轄解決法院系統(tǒng)內部的分

工關系。

3.管轄制度的意義：防止法院相互推諉或爭奪管櫓權，有利于當事人訴權的

行使，避免起訴無門。

4.確定管轄的原則

便于當事人進行訴訟；便于法院行使審判權；公正審判，減少地方保護；

均衡法院工作負擔；確定性與靈活性；涉外案件中維護國家司法主權

5.管格的分類

(1)依照事項不同：審判管轄、執(zhí)行管椎、特殊事項管轄

審判管轄：解決審理和裁判案件的管轄。

執(zhí)行管轄：解決強制執(zhí)行權的分工.

(2)級別管轄、地域管轄(見后)

(3)法定管格、裁定管稽

法定管轄：依照法律規(guī)定行使管轄權。

裁定管轄：依照上級法院裁定行使管櫓。

(4)專屬管轄、協(xié)議管格

專屬管轄：法律規(guī)定某些類型的案件只能由特定的法院管轄，其他法院無管轄權，

當事人也不得以協(xié)議改變法律確定的管轄。

協(xié)議管櫓：雙方當事人在合同糾紛或者財產權益糾紛發(fā)生之前或發(fā)生之后，以協(xié)議

的方式選擇解決他們之間糾紛的管轄法院。

6.級別管轄

(1)概念：依照一定標準確定上下級法院之間受理第一審案件的權限范

圍O

域外情況

所有最低級法院對一審案件均有管轄權：如中國臺灣

一審由最低的兩級法院管轄：如德國

(2)確定標準

需要考慮的因素：標準應當明確、可操作，便于當事人選擇，便于法院辨

另4;標準與法院職責功能相適應。

具體標準：(案件性質：是否法定的特殊類型

＜案件繁簡程度

,案件影響范圍：包括案件涉及的范圍和判決影響的范圍

、爭議標的金額大小：地區(qū)不平衡、防止司法地方保護

具體規(guī)定：

a.基層法院：除另有規(guī)定外

b.中級法院：

金額標準：最高法院對各地的不同規(guī)定

重大涉外案件：只有指定的法院可以管轄，包括：國務院設立的經濟技術開發(fā)

區(qū)基層法院、省會所在地中級法院、經濟特區(qū)計劃單列市中級法院、最高院指定的

其他中院、高級法院。換言之，除經濟技術開發(fā)區(qū)外，基層法院不再行使涉外案件

第一審管轄；不是所有中級法院都有權管櫓涉外案件。此規(guī)則不適用于邊境省份邊

境貿易案件，此類案件仍由當?shù)鼗鶎臃ㄔ汗茌牎?/p>

在本轄區(qū)內有重大影響

最高法院確定由中院一審的案件：海事海商、專利糾紛、著作權、商標糾

紛、計算機網(wǎng)絡域名侵權、證券市場虛假陳述引發(fā)的糾紛。

上級法院指定管轄

c.高級法院：金額標準，本轄區(qū)內重大影響，最高院指定管轄。

d.最高法院：在全國有重大影響，認為應當由其審理的。

7.地域管轄

(1)概念：依法院轄區(qū)劃分同級法院之間受理第一審民事案件的分工和

權限。

(2)地域管轄與級別管轄的聯(lián)系、區(qū)別

聯(lián)系：級別管轄是地域管轄的前提。

區(qū)別：級別管轄解決縱向分