會計干貨之消失的股權(quán)莫讓增資蒙住了稅眼(三)以稅法解釋和交易定性為視角

【tips】本文由梁志飛老師精心編輯整理，學(xué)知識，要抓緊！會計實務(wù)-消失的股權(quán)--莫讓增資蒙住了稅眼(三):以稅法解釋和交易定性為視角關(guān)于該案的處理，前文所述幾種主流觀點之間存在分歧的主要原因在于各方對股權(quán)轉(zhuǎn)讓的理解不同，對不公允增資在稅法上的交易定性無法形成共識，結(jié)論自然各異。基于此，筆者試圖從股權(quán)概念的法律解釋入手，為本案的折價增資行為進行明確的交易定性，從而為折價增資行為是否征收個人所得稅尋找更為妥當?shù)慕鉀Q方案。

筆者的探討以如下兩個觀點作為理論基礎(chǔ)：

一是稅法對民商法上的法律概念以承接為原則，以調(diào)整或再定義為例外。稅法乃法后之法，建立在民商法等私法的基礎(chǔ)之上。稅法從私法上引入的概念與術(shù)語，如無特別說明，當應(yīng)做與私法一致的理解[1]。當然，在某些情況下，為實現(xiàn)立法目的，稅法保留對私法概念進行調(diào)整或創(chuàng)設(shè)新的概念并據(jù)以課稅的權(quán)利。

二是稅法對民商事交易的定性以謙抑為原則，以再評價為例外。交易定性是指借助稅法的原理和原則，對客觀存在的（民商事）交易性質(zhì)進行認定的動態(tài)過程[2]。如無特別說明，稅法以民商法對交易的定性為基礎(chǔ)課稅，當然，出于特殊調(diào)節(jié)的需要，稅法保留對民商事交易進行稅收上再評價（重新定性）的權(quán)利。

一、關(guān)于股權(quán)

通常認為股權(quán)是《公司法》中的概念，包括有限責任公司的股份和股份有限公司的股份。目前，自然人轉(zhuǎn)讓股權(quán)個人所得稅征收管理所執(zhí)行的法律依據(jù)主要是《國家稅務(wù)總局關(guān)于發(fā)布〈股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得個人所得稅管理辦法（試行）〉的公告》（國家稅務(wù)總局公告2014年第67號,以下簡稱67號公告）。其第二條規(guī)定，本辦法所稱股權(quán)是指自然人股東（以下簡稱個人）投資于在中國境內(nèi)成立的企業(yè)或組織（以下統(tǒng)稱被投資企業(yè)，不包括個人獨資企業(yè)和合伙企業(yè)）的股權(quán)或股份。不難發(fā)現(xiàn)，67號公告并未對股權(quán)概念進行重新定義，而是承接了《公司法》中的股權(quán)概念，并在被投資企業(yè)中增加了組織這一類型，這使得67號公告中股權(quán)的范圍包含了《公司法》規(guī)定的股權(quán)但比《公司法》規(guī)定的股權(quán)范圍更大?？梢哉J為67號公告對股權(quán)概念在承接的基礎(chǔ)上擴大了范圍。

據(jù)此，我們可以得出第一個結(jié)論：《公司法》規(guī)范的股權(quán)屬于67號公告規(guī)范的股權(quán)。

二、關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓

股權(quán)轉(zhuǎn)讓是指讓渡股權(quán)的所有權(quán)。67號公告在股權(quán)轉(zhuǎn)讓交易的定性上遵從了謙抑原則，即以《公司法》等民商法對交易的定性為基礎(chǔ)對股權(quán)交易行為進行稅收上的定性并據(jù)以課稅。67號公告第三條規(guī)定,本辦法所稱股權(quán)轉(zhuǎn)讓是指個人將股權(quán)轉(zhuǎn)讓給其他個人或法人的行為，包括以下情形:（一）出售股權(quán)；（二）公司回購股權(quán)；（三）發(fā)行人首次公開發(fā)行新股時，被投資企業(yè)股東將其持有的股份以公開發(fā)行方式一并向投資者發(fā)售；（四）股權(quán)被司法或行政機關(guān)強制過戶；（五）以股權(quán)對外投資或進行其他非貨幣性交易；（六）以股權(quán)抵償債務(wù)；（七）其他股權(quán)轉(zhuǎn)移行為。該條規(guī)定列舉的六項主要的股權(quán)交易形式依據(jù)《公司法》規(guī)定也應(yīng)當定性為股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為。

據(jù)此，我們得出第二個結(jié)論：《公司法》等民商法上定性為股權(quán)轉(zhuǎn)讓的交易屬于67號公告所規(guī)范的股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為。

三、關(guān)于股權(quán)權(quán)能的分離轉(zhuǎn)讓

正如在筆者在《消失的股權(quán)（一）增資的面紗遮住了股權(quán)轉(zhuǎn)讓的臉》中所述，本案是一個股東將所持股權(quán)權(quán)能拆分、分次轉(zhuǎn)讓部分股權(quán)權(quán)能的籌劃案例?；谇笆鲇懻摰贸龅膬蓚€結(jié)論：即《公司法》規(guī)范的股權(quán)屬于67號公告規(guī)范的股權(quán)，《公司法》等民商法上定性為股權(quán)轉(zhuǎn)讓的其他形式的股權(quán)轉(zhuǎn)讓屬于67號公告規(guī)范的股權(quán)轉(zhuǎn)讓。如果能夠證明本案中王某是以符合《公司法》規(guī)定的形式轉(zhuǎn)讓了股權(quán)，就為該案的處理找到合理路徑。

股權(quán)是一項綜合性的權(quán)利，包含股息或紅利分配請求權(quán)、剩余財產(chǎn)分配權(quán)、新股優(yōu)先認購權(quán)、股份轉(zhuǎn)讓權(quán)、表決權(quán)、召開股東會請求權(quán)等多項權(quán)能。其中，股息或紅利分配請求權(quán)和剩余財產(chǎn)分配權(quán)屬于財產(chǎn)性權(quán)利，決定著股權(quán)的價值?！秱€人所得稅法》將股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得作為財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓所得征稅也是基于股權(quán)的此兩項財產(chǎn)性權(quán)能。一般情況下，股權(quán)的轉(zhuǎn)讓是整體轉(zhuǎn)讓，即各項權(quán)能統(tǒng)一轉(zhuǎn)讓，但有限責任公司股權(quán)中的財產(chǎn)性權(quán)能的分離轉(zhuǎn)讓法理上有支撐、法律上有依據(jù)。

（一）法理支撐

根據(jù)行使目的不同，股權(quán)權(quán)能劃分為自益權(quán)和共益權(quán)。自益權(quán)是股東為自身的利益而行使的權(quán)利，主要包括利潤分配請求權(quán)、剩余財產(chǎn)分配請求權(quán)、新股認購請求權(quán)、股權(quán)轉(zhuǎn)讓權(quán)等。共益權(quán)是股東為公司利益同時兼顧自身利益而行使的權(quán)利，主要包括表決權(quán)、知情權(quán)、股東代表訴訟權(quán)等。自益權(quán)是私權(quán)，私權(quán)的處分法無禁止即可行，除非法律出于特殊目的予以限制，私權(quán)可以自由處分。故有限責任公司自益權(quán)中的利潤分配請求權(quán)、剩余財產(chǎn)分配請求權(quán)作為私權(quán)具備自由處分的理論基礎(chǔ)。

依據(jù)所體現(xiàn)利益性質(zhì)的不同，股權(quán)權(quán)能又劃分為財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)。股權(quán)權(quán)能中的利潤分配請求權(quán)、剩余財產(chǎn)分配請求權(quán)是財產(chǎn)權(quán)，而表決權(quán)、知情權(quán)、質(zhì)詢權(quán)、股東代表訴權(quán)應(yīng)劃分為人身權(quán)。財產(chǎn)權(quán)可以在民事主體之間轉(zhuǎn)讓，也可以繼承，而人身權(quán)一般是不能轉(zhuǎn)讓和繼承的[3]（股權(quán)權(quán)能中的部分人身權(quán)有例外）。究其原因在于人身權(quán)以權(quán)利人自己的人格、身份為標的，因此與人身有不可分離的關(guān)系[4]。財產(chǎn)權(quán)則因不具有人格依附性，可以在不同主體之間自由轉(zhuǎn)讓。故有限責任公司股權(quán)權(quán)能中的利潤分配請求權(quán)、剩余財產(chǎn)分配請求權(quán)作為財產(chǎn)權(quán)具備自由轉(zhuǎn)讓的客觀基礎(chǔ)。

綜上，從法理層面講，有限責任公司股權(quán)中的利潤分配請求權(quán)、剩余財產(chǎn)分配請求權(quán)作為私權(quán)可以自由處分，作為財產(chǎn)權(quán)可以自由轉(zhuǎn)讓。

（二）法律依據(jù)

《公司法》第三十五條規(guī)定，股東按照實繳的出資比例分取紅利;公司新增資本時，股東有權(quán)優(yōu)先按照實繳的出資比例認繳出資。但是，全體股東約定不按照出資比例分取紅利或者不按照出資比例優(yōu)先認繳出資的除外。該條規(guī)定一方面直接明確了股權(quán)權(quán)能中的新股認購權(quán)可以分離轉(zhuǎn)讓（有償或無償）。另一方面，在取得新股認購權(quán)的受讓方折價增資時，由于折價增資使得轉(zhuǎn)讓新股認購權(quán)的股東所享有的利潤分配請求權(quán)（全部或部分）和剩余財產(chǎn)分配請求權(quán)（部分）轉(zhuǎn)移到新股認購方，該條規(guī)定實質(zhì)上間接地明確了此兩項股權(quán)權(quán)能可以分離轉(zhuǎn)讓。

此外，現(xiàn)行關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓的法律規(guī)定中，僅有《公司注冊資本登記管理規(guī)定》第六條第二款規(guī)定，以股權(quán)出資的，該股權(quán)應(yīng)當權(quán)屬清楚、權(quán)能完整、依法可以轉(zhuǎn)讓。除此之外，《公司法》及其他相關(guān)法律規(guī)范中并無其他對于股權(quán)財產(chǎn)性權(quán)能分離轉(zhuǎn)讓的限制性規(guī)定，按照民商法法無禁止即可行原則，股權(quán)的財產(chǎn)性權(quán)能可以分離轉(zhuǎn)讓。

綜上，有限責任公司股權(quán)權(quán)能中的利潤分配請求權(quán)、剩余財產(chǎn)分配請求權(quán)的分離轉(zhuǎn)讓有法律上的依據(jù)。

四、娟姐關(guān)于本案的非主流處理意見

根據(jù)前述推理，我們得出最終結(jié)論：有限責任公司股權(quán)權(quán)能中的利潤分配請求權(quán)、剩余財產(chǎn)分配請求權(quán)的分離轉(zhuǎn)讓是符合《公司法》規(guī)定的股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式。自然人依據(jù)《公司法》所進行的股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為屬于67號公告所規(guī)范的股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為。那么，有限責任公司股權(quán)權(quán)能的分離轉(zhuǎn)讓屬于67號公告規(guī)范的股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為，應(yīng)當將其歸結(jié)到67號公告第三條第七款規(guī)定的其他股權(quán)轉(zhuǎn)移行為中。

同時，我們發(fā)現(xiàn)，枯燥繁冗的論理解釋得出的結(jié)論與簡單粗暴的當然解釋得出的結(jié)論高度契合，這也在一定程度上提升了娟姐的非主流觀點可靠性――根據(jù)當然解釋，無論是股權(quán)權(quán)能的整體轉(zhuǎn)讓，還是股權(quán)權(quán)能的部分轉(zhuǎn)讓，二者都屬于股權(quán)轉(zhuǎn)讓的范疇。

基于以上解釋，本案中王某先后進行了兩次股權(quán)轉(zhuǎn)讓，第一次為將其所持股權(quán)的股息或紅利分配請求權(quán)和部分剩余財產(chǎn)（盈余公積對應(yīng)部分）分配權(quán)權(quán)能轉(zhuǎn)讓給A公司，第二次為將其所持股權(quán)的部分剩余財產(chǎn)分配權(quán)轉(zhuǎn)讓給李某。

第一次股權(quán)轉(zhuǎn)讓，稅務(wù)機關(guān)未能證實A公司向王某支付了轉(zhuǎn)讓對價，應(yīng)當視為無償轉(zhuǎn)讓，因雙方不能提供正當理由，依據(jù)67號公告，按王某向A公司讓渡的股息或紅利分配請求權(quán)和部分剩余財產(chǎn)（盈余公積）分配權(quán)的價值（即所對應(yīng)的享有D公司增資前留存收益份額）核定其股權(quán)轉(zhuǎn)讓收入為9113830元。由于股息或紅利分配請求權(quán)和部分剩余財產(chǎn)（盈余公積對應(yīng)部分）分配權(quán)基于D公司經(jīng)營期間形成經(jīng)營成果而產(chǎn)生相應(yīng)價值，王某并未支付相應(yīng)的成本，故可扣除的財產(chǎn)原值為0。據(jù)此，王某第一次股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得9113830元，應(yīng)當繳納個人所得稅1822766元（9113830*20%）。

王某第二次股權(quán)轉(zhuǎn)讓收入明顯偏低且無正當理由，依據(jù)67號公告按凈資產(chǎn)法核定其收入為3296742元，應(yīng)當繳納個人所得稅261046.36元〔（3296742-1990465.19-1045）*20%〕。

王某兩次股權(quán)轉(zhuǎn)讓應(yīng)當繳納的個人所得稅為2083812.36元。

五、非主流觀點面臨的主流挑戰(zhàn)

在尚不完善的稅法框架下探討充滿爭議的話題是很難得到完美答案的。娟姐的非主流征稅說也面臨多重挑戰(zhàn)與質(zhì)疑。

（一）股權(quán)的分離轉(zhuǎn)讓說在民商法法理和法律層面都能找到支撐，但其也存爭議，且并未形成系統(tǒng)的理論，更缺少類似物權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)、債權(quán)權(quán)能分離轉(zhuǎn)讓的成熟法律規(guī)則。稅法是否有權(quán)在此基礎(chǔ)上顛覆傳統(tǒng)的整體股權(quán)轉(zhuǎn)讓說理論，對股權(quán)權(quán)能分離轉(zhuǎn)讓行為征稅？

娟姐觀點：

稅法以民商法為基礎(chǔ)，但并不受制于民商法。出于特殊調(diào)節(jié)、堵塞征管漏洞，實現(xiàn)實質(zhì)正義等目的，稅法有權(quán)不囿于民商法概念創(chuàng)設(shè)新的稅法概念，有權(quán)突破民商法規(guī)定否定交易的形式就實質(zhì)課稅，也有權(quán)直接規(guī)定某一種交易屬于征稅范圍。

（二）學(xué)理解釋非有權(quán)解釋不能作為執(zhí)法依據(jù)，不能僅僅通過法律解釋來填補稅法的漏洞。

娟姐觀點：

法律的每一次適用都是一次解釋，所以無需談釋色變。如果通過嚴謹?shù)亩惙ń忉尩贸龇狭⒎康暮侠碚斀Y(jié)論，不應(yīng)當認為稅法存在漏洞需要填補或修改。當然對于如此爭議巨大、影響面廣的問題，能通過修法或有權(quán)機關(guān)釋法來止紛定爭仍是上策。

（三）如果對折價增資中的股權(quán)分離轉(zhuǎn)讓計稅，小股東特別是上市公司的小散會不會被轉(zhuǎn)讓股權(quán)？

娟姐觀點：

首先，本文探討的是有限責任公司的自然人股東股權(quán)權(quán)能分離轉(zhuǎn)讓是否應(yīng)當征收個人所得稅問題。依據(jù)《公司法》規(guī)定，股份有限公司的股權(quán)劃分為等額股份且以股票作為股東的出資憑證。因此，股份有限公司的股權(quán)（股票）并不具備權(quán)能分離轉(zhuǎn)讓的法律依據(jù)和理論基礎(chǔ)，自然也談不上對股份有限公司的股權(quán)（股票）權(quán)能分離轉(zhuǎn)讓征稅的問題――上市公司的小散不會被轉(zhuǎn)讓股權(quán)。

其次，有限責任公司的小股東由于在增資決議中無話語權(quán)（章程另有約定除外），在折價增資中確實存在被被動稀釋股權(quán)從而利益受損的問題，但這是應(yīng)當由《公司法》規(guī)范的問題。同時，當有限責任公司的小股東不同意增資、不愿意認購新增股份而被折價增資稀釋股權(quán)從而被動無償轉(zhuǎn)讓其股權(quán)的部分權(quán)能（全部或部分利潤分配請求權(quán)和部分剩余財產(chǎn)分配請要求權(quán)）時，作為被無償轉(zhuǎn)讓股權(quán)的小股東，只要能提供有效證據(jù)證明其是無償?shù)谋粍愚D(zhuǎn)讓，就應(yīng)當認定為67號公告第十三條第四款規(guī)定的有正當理由的無償轉(zhuǎn)讓股權(quán)。被轉(zhuǎn)讓股權(quán)的小股東無償轉(zhuǎn)讓股權(quán)且有正當理由，不屬于應(yīng)當核定股權(quán)轉(zhuǎn)讓收入的情形，無償轉(zhuǎn)讓無所得不征收個人所得稅。本案中，王某在增資前持有D公司40.89