招投標法律風險與防范

湖北省楚建易網(wǎng)絡科技有限公司HubeiprovinceChuJianyinetworktechnologyco.,LTD招投標法律風險與防范匯報人：郝淑如匯報部門：生材網(wǎng)風控部

湖北省楚建易網(wǎng)絡科技有限公司HubeiprovinceChuJianyinetworktechnologyco.,LTD目錄1234招標投標相關法律法規(guī)法定招標范圍與組織形式招標階段法律風險防控投標階段法律風險防控5開標與評標階段的法律風險防范01招標投標相關法律規(guī)范一、招投標相關法律規(guī)范◆構成招投標法律法規(guī)體系的幾個層次：

招標投標法律規(guī)范是國家及政府部門用來規(guī)范招標投標活動、調整在招標投標過程中產生的各種關系的法律規(guī)范的總稱。按照法律效力的不同，招標投標法法律規(guī)范分為四個層次：●第一層次法律●第二層次法規(guī)●第三層次規(guī)章●第四層次行政規(guī)范性文件湖北省楚建易網(wǎng)絡科技有限公司HubeiprovinceChuJianyinetworktechnologyco.,LTD

◆法律：

是由全國人大及其常委會頒布的各項法律（由國家主席簽署主席令發(fā)布）例如：《中華人民共和國政府采購法》——2003年１月施行《中華人民共和國招投標法》——2000年1月施行；2017年12月修正施行《中華人民共和國合同法》——1999年10月施行《中華人民共和國建筑法》——1998年3月施行；2011年7月修正施行湖北省楚建易網(wǎng)絡科技有限公司HubeiprovinceChuJianyinetworktechnologyco.,LTD

◆法規(guī)（含行政法規(guī)和地方性法規(guī)）：是由國務院頒發(fā)的招標投標行政法規(guī)（通常由總理簽署國務院令發(fā)布）以及有立法權的地方人大頒發(fā)的地方性（由省、自治區(qū)、直轄市及較大的市的人大及其常委會制定）有關招標投標法規(guī)例如：●行政法規(guī)：《中華人民共和國政府采購法實施條例》——2015年3月施行《中華人民共和國招標投標法實施條例》——2012年2月施行●地方性法規(guī)：《湖北省公共資源招標投標監(jiān)督管理條例》——2015年8月1日施行湖北省楚建易網(wǎng)絡科技有限公司HubeiprovinceChuJianyinetworktechnologyco.,LTD

◆規(guī)章（含國務院部門規(guī)章和地方政府規(guī)章）：

是由國務院有關部門頒發(fā)的招標投標的部門規(guī)章以及有立法權的地方人民政府頒發(fā)的地方性招標投標規(guī)章例如：●部門規(guī)章《必須招標的工程項目規(guī)定》（發(fā)改委第16號令，2018年6月1日施行）《電子招標投標辦法》（八部委20號令，2013年5月1日施行）《工程建設項目貨物招標投標辦法》(七部委27號令，2005年3月1日施行)《工程建設項目招標投標活動投訴處理辦法》（七部委11號令，2004年8月1日起施行）《工程建設項目施工招標投標辦法》（七部委30號令，2003年5月1日施行）

●地方政府規(guī)章《湖北省招標投標違法違紀行為處分規(guī)定》——2009年12月1日施行《湖北省招標投標管理辦法》——2007年9月1日施行《湖北省防治工程建設領域商業(yè)賄賂行為暫行辦法》——2007年10月1日施行

◆行政規(guī)范性文件：

是由各級政府及其所屬部門和派出機關制定的關于招標采購方面的規(guī)定例如：《湖北省人民政府辦公廳關于進一步加強建設工程管理工作的若干意見》鄂政辦發(fā)〔2010〕12號《關于湖北省招標投標工作管理委員會組成人員的通知》（鄂政辦發(fā)〔2006〕113號）《關于印發(fā)湖北省招標投標工作管理委員會辦公室機構編制方案的通知》（鄂政辦發(fā)〔2006〕95號）湖北省楚建易網(wǎng)絡科技有限公司HubeiprovinceChuJianyinetworktechnologyco.,LTD◆招投標法律體系的效力層級

●縱向效力層級：由高到低按照《立法法》的規(guī)定，依次為憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章、行政規(guī)范性文件。

●橫向效力層級：特殊優(yōu)于一般

按照《立法法》規(guī)定，同一機關制定的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章，特別規(guī)定與一般規(guī)定不一致的，適用特別規(guī)定。

●時間序列效力層級：新法優(yōu)于舊法從時間序列看，同一機關新規(guī)定的效力高于舊規(guī)定。

●特殊情況處理原則

地方性法規(guī)與部門規(guī)章之間對同一事項規(guī)定不一致，不能確定如何適用時，由國務院提出意見。國務院認為適用地方性法規(guī)的，應當決定在該地區(qū)適用地方性法規(guī)的規(guī)定；認為適用部門規(guī)章的，應當提請全國人大常委會裁決。二、招投標法律適用02法定招標范圍與組織形式《必須招標的工程項目規(guī)定》（發(fā)改委第16號令）一、全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目包括：1、使用預算資金200萬元人民幣以上，并且該資金占投資額10%以上的項目；2、使用國有企業(yè)事業(yè)單位資金，并且該資金占控股或者主導地位的項目。二、在上述規(guī)定范圍內且達到下列標準之一的，必須招標：1、施工單項合同估算價在400萬元人民幣以上；2、重要設備、材料等貨物的采購，單項合同估算價在200萬元人民幣以上；3、勘察、設計、監(jiān)理等服務的采購，單項合同估算價在100萬元人民幣以上。4、同一項目中可以合并進行的勘察、設計、施工、監(jiān)理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，合同估算價合計達到前款規(guī)定標準的，必須招標。法定招標范圍與組織形式湖北省楚建易網(wǎng)絡科技有限公司HubeiprovinceChuJianyinetworktechnologyco.,LTD行政責任處合同金額千分之五以上千分之十以下的罰款；項目暫停執(zhí)行或者資金暫停撥付；責任人接受處分（招標投標法第四十九條）合同無效。（《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第（三）項）民事責任未經(jīng)批準不招標的法律風險湖北省楚建易網(wǎng)絡科技有限公司HubeiprovinceChuJianyinetworktechnologyco.,LTD

自行招標應滿足規(guī)定的條件應當具備編制招標文件和組織評標的能力，具體包括具有相應的技術力量和專業(yè)人員等。

自行確定招標代理機構新的招標投標法已取消招標代理機構資質限制。選擇招標代理機構可通過招標或其他方式，也可以自行委托。自行招標與委托代理機構招標湖北省楚建易網(wǎng)絡科技有限公司HubeiprovinceChuJianyinetworktechnologyco.,LTD03招標階段的法律風險防范招標階段的主要法律風險點：招標條件不具備的風險招標形式不合法的風險排斥或限制潛在投標人的風險招標文件編制、修改、發(fā)出的風險擅自終止招標的風險招標單位人員泄露保密信息的風險招標階段的法律風險防控湖北省楚建易網(wǎng)絡科技有限公司HubeiprovinceChuJianyinetworktechnologyco.,LTD招標通常需要具備的條件風險表現(xiàn)形式項目未立項未經(jīng)批準就開始招標初步設計及概算應當履行審批手續(xù)還未獲批準土地、規(guī)劃手續(xù)不齊資金來源還未落實到位1.招標條件不具備的風險招標人已經(jīng)依法成立已經(jīng)履行核準手續(xù)有招標所必須的相關資料有相應的資金或資金來源已經(jīng)落實其他條件招標條件不具備進行招標的法律后果：如果條件不具備，將承擔締約過失責任。締約過失責任是指在合同訂立過程中，一方因違背其依據(jù)的誠實信用原則所產生的義務，而致另一方的信賴利益的損失，并應承擔損害賠償責任。有關行政監(jiān)督部門責令改正，根據(jù)情節(jié)處以罰款，情節(jié)嚴重招標無效。項目最終未獲批準，前期費用損失。投資超預算。風險防范：所有批準手續(xù)齊全后再做招投標的工作，嚴格按照概、預算批準的數(shù)額控制招標。1.招標條件不具備的風險招標形式：公開招標，是指招標人以招標公告的方式邀請不特定的法人或者其他組織投標。邀請招標，是指招標人以投標邀請書的方式邀請?zhí)囟ǖ姆ㄈ嘶蛘咂渌M織投標。注：“詢比價”“競爭性談判”“議標”不屬于招標范圍，是區(qū)別于招標的采購形式。

例外情形：國家重點項目、地方重點項目不適宜公開招標的，經(jīng)國家發(fā)展計劃部門或者地方省級政府批準，可以進行邀請招標。2.招標形式不合法的風險湖北省楚建易網(wǎng)絡科技有限公司HubeiprovinceChuJianyinetworktechnologyco.,LTD風險防范：嚴格執(zhí)行招標投標法和必須招標的工程項目規(guī)定，采用公開招標方式招標，需要采用邀請招標的，應經(jīng)有關部門批準；如果獲得國家發(fā)改委等政府部門審批較困難，可以爭取獲得省級招標管理部門的批準，以減輕招標人的責任。通過網(wǎng)絡招標采購平臺，充分吸引潛在競爭者，同時建立和完善供應商數(shù)據(jù)庫和黑名單。擅自進行邀請招標的法律后果：有關行政監(jiān)督部門責令改正，根據(jù)情節(jié)處以罰款，情節(jié)嚴重招標無效。非強制招標項目邀請招標雖不會無效，但排斥了潛在競爭者，不利于發(fā)現(xiàn)最佳供應商，不利于公司利益。2.招標形式不合法的風險主要表現(xiàn)形式：《招標投標法實施條例》第三十二條：就同一招標項目向潛在投標人或者投標人提供有差別的項目信息；設定的資格、技術、商務條件與招標項目的具體特點和實際需要不相適應或者與合同履行無關；依法必須進行招標的項目以特定行政區(qū)域或者特定行業(yè)的業(yè)績、獎項作為加分條件或者中標條件；對潛在投標人或者投標人采取不同的資格審查或者評標標準；限定或者指定特定的專利、商標、品牌、原產地或者供應商；依法必須進行招標的項目非法限定潛在投標人或者投標人的所有制形式或者組織形式；

以其他不合理條件限制、排斥潛在投標人或者投標人。3.排斥或限制潛在投標人的風險法律后果：質疑、投訴、項目進度推延。招標人以不合理的條件限制或者排斥潛在投標人的，對潛在投標人實行歧視待遇的，強制要求投標人組成聯(lián)合體共同投標的，或者限制投標人之間競爭的，責令改正，可以處一萬元以上五萬元以下的罰款。（招標投標法第五十一條）風險防范：避免有意或無意的排斥或限制潛在投標人的情況；招標公告或招標文件經(jīng)多重審核把關。3.排斥或限制潛在投標人的風險招標文件組成：（1）招標公告或投標邀請書（2）投標人須知資格要求不得有歧視待遇；資格條件應為最低要求，特殊項目的資格條件不宜過高或過低工期、質量要求明確具體，并作為實質性要求投標報價報價方式、報價格式、價格風險范圍、超出風險范圍的調整方法，合同中應明確，具體招標范圍明確具體，避免范圍不清導致投標人報價及合同不清晰引起的爭議投標保證金金額、形式、沒收條件、退還時間（避免中標人放棄中標項目、拒簽合同等）4.招標文件編制、修改、發(fā)出的風險招標文件組成：（3）評標標準和方法——根據(jù)項目特點和有關要求設置，以使中標人符合預期（4）主要合同條款——參照范本，在不違反有關法律、規(guī)定的前提下盡可能使條款有利于自己、范圍明確有操作性、合理設置違約責任（5）技術要求——明確具體，對于關鍵的技術指標應以醒目方式標注，并作為實質性要求（6）投標文件格式——如報價表格式、履約保函格式等，也是非常重要的，采用暗標時應盡量避免過多的格式限制4.招標文件編制、修改、發(fā)出的風險招投標程序中的幾個時間要求

（1）投標文件準備時間：招標文件發(fā)出到投標截止不得少于20日。（2）招標文件及資格預審文件發(fā)售時間：從文件發(fā)出之日起不少于5個工作日。

（3）招標文件修改時間:投標截止日15天前進行。（4）投標有效期：法律無明確規(guī)定，通常為60天、90天、120天。（5）確定中標人時間：自收到評標報告之日起3日內公示中標候選人。（6）中標公示期：不少于3日。

（7）簽署合同時間：中標通知書發(fā)出之日起30日內。（8）退還投標保證金時間：簽約后5個工作日內。4.招標文件編制、修改、發(fā)出的風險注：非強制招標企業(yè)招標可以不必嚴格按照上述時間要求，但是留足時間可以給潛在投標人更充分的時間去準備投標，使競爭更充分，成本最優(yōu)。風險表現(xiàn)形式：招標人在發(fā)布招標公告、發(fā)出投標邀請書后或者售出招標文件或資格預審文件后擅自終止招標。法律后果：有關行政監(jiān)督部門給予警告，根據(jù)情節(jié)可處三萬元以下的罰款；給潛在投標人或者投標人造成損失的，并應當賠償損失。風險防范：開展招標活動前進行充分準備；但如果招標過程中出現(xiàn)大幅降價或發(fā)現(xiàn)投標人有串標嫌疑，可能給招標人帶來較大損失時，應果斷終止招標。5.擅自終止招標的風險風險表現(xiàn)形式：招標單位人員向他人透露獲取招標文件的潛在投標人名稱、數(shù)量或其他可能影響公平競爭的情況；招標單位人員向投標人泄露標底；招標單位人員向投標人泄露評標委員會成員名單（采購、邀請招標）。法律后果：給予警告，可以并處一萬元以上十萬元以下的罰款；對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分；構成犯罪的，依法追究刑事責任。前款所列行為影響中標結果的，中標無效。6.招標方人員泄露保密信息的風險風險防范：制定招標過程中保密信息的管理制度；加強對招標人和招標代理機構人員的培訓和教育，提高保密意識和素質；加強對保密信息的管理，控制涉密人員范圍；重要招標，對涉密人員采取必要的監(jiān)控措施；對違反保密制度的人員予以嚴肅處理，可能構成犯罪的移送司法機關處理。6.招標方人員泄露保密信息的風險湖北省楚建易網(wǎng)絡科技有限公司HubeiprovinceChuJianyinetworktechnologyco.,LTD04投標階段的法律風險防范投標階段的主要法律風險點:投標人主體不適格、數(shù)量不足的風險投標人串標、圍標的風險投標人以他人名義投標或委托他人投標的風險投標人在投標中弄虛作假的風險投標階段的法律風險防范湖北省楚建易網(wǎng)絡科技有限公司HubeiprovinceChuJianyinetworktechnologyco.,LTD風險表現(xiàn)形式：一個制造商授權多個代理商參加投標；為項目提供前期設計、咨詢服務或者監(jiān)理的單位參與項目施工投標；法定代表人為同一人的兩個及兩個以上法人，母公司與被控股子公司參與同一項目投標；投標人不具備法定的資質條件或招標文件規(guī)定的合格投標人條件；開標時投標人不足三家或數(shù)量較少競爭不充分。不利后果：投標人主體不適格被廢標，導致競爭不充分。開標時投標人不足三家導致流標，影響項目進程。1.投標人主體不適格、數(shù)量不足的風險風險防范：招標文件中對有關合格投標人的資格條件作出明確規(guī)定；合格投標人的資格條件不宜過高，通常滿足要求即可；發(fā)售標書時發(fā)現(xiàn)禁止投標或同時投標的情況，及時作出處理；邀請招標中，向盡量多的潛在投標人發(fā)出邀請，數(shù)量一般以5家或以上為宜。1.投標人主體不適格、數(shù)量不足的風險湖北省楚建易網(wǎng)絡科技有限公司HubeiprovinceChuJianyinetworktechnologyco.,LTD風險表現(xiàn)形式：投標人之間相互約定抬高或者壓低投標報價；投標人之間事先約定中標者；投標人之間為謀取中標或者排斥特定投標人而聯(lián)合采取行動的；其他形式。不利后果：干擾了招標投標活動的正常秩序，影響公平公正；導致中標人質次價高，進而影響項目建設。2.投標人串標、圍標的風險湖北省楚建易網(wǎng)絡科技有限公司HubeiprovinceChuJianyinetworktechnologyco.,LTD風險防范：在招標文件中對不同的串標、圍標情形作出禁止性規(guī)定，如果出現(xiàn)則做廢標處理；要求投標人提供工商登記信息、公司章程、投標代表的社保參保證明等，防止部分圍標情形；有關單位資質證書、人員資格證明文件等要求投標人在投標時提交原件進行核對；評標時對于報價細目、字體字號、投標文件所用紙張、墨痕等進行仔細對比，查找串標、圍標的蛛絲馬跡；發(fā)現(xiàn)串標、圍標行為后，對有關投標人做投標禁入處理，并報有關監(jiān)管部門。2.投標人串標、圍標的風險湖北省楚建易網(wǎng)絡科技有限公司HubeiprovinceChuJianyinetworktechnologyco.,LTD風險表現(xiàn)形式：通過轉讓或者租借等方式從其他單位獲取資格或者資質證書投標由其他單位或者其他單位負責人在自己編制的投標文件上加蓋印章或者簽字項目負責人或者主要技術人員不是本單位人員邀請招標中被邀請人委托他人投標不利后果：招標人不了解實際投標人的真實情況，導致評標結果失實實際投標人無履約能力或履約能力差，導致項目質量、進度失控，甚至發(fā)生安全事故3.投標人以他人名義或委托他人投標的風險風險防控：要求投標人的投標保證金必須由其基本賬戶匯出。嚴格審查有關人員資質證書、勞動合同、社保憑證等，必要時核對原件。在投標邀請書中明確被邀請的投標人必須自己參加投標，不得委托人和第三人投標。發(fā)現(xiàn)投標人以他人名義投標行為后，對有關投標人做投標禁入處理，并報有關監(jiān)管部門。3.投標人以他人名義或委托他人投標的風險湖北省楚建易網(wǎng)絡科技有限公司HubeiprovinceChuJianyinetworktechnologyco.,LTD風險表現(xiàn)形式：投標人利用偽造、變造或者無效的資質證書、印鑒參加投標；投標人偽造或者虛報業(yè)績；投標人偽造項目負責人或者主要技術人員簡歷、勞動關系證明，或者中標后不按承諾配備項目負責人或者主要技術人員；投標人偽造或者虛報財務狀況；投標人提交虛假的信用狀況信息；投標人隱瞞招標文件要求提供的信息，或者提供虛假、引人誤解的其他信息。不利后果：招標人不了解實際投標人的真實情況，導致評標結果失實；實際投標人無履約能力或履約能力差，導致項目質量、進度失控，甚至發(fā)生安全事故質量、進度失控，甚至發(fā)生安全事故。4.投標人在投標中弄虛作假的風險湖北省楚建易網(wǎng)絡科技有限公司HubeiprovinceChuJianyinetworktechnologyco.,LTD風險防控：有關單位資質證書、人員資格證明文件、勞動合同等要求投標人在投標時提交原件進行核對；有關業(yè)績要求填入合同向對方的聯(lián)系電話，必要時進行電話核實或實地調查；要求提供經(jīng)會計師事務所審計的財務報表；必要時委托專業(yè)律師對投標人情況進行調查；發(fā)現(xiàn)投標人弄虛作假行為后，對有關投標人做投標禁入處理，并報有關監(jiān)管部門依法處理。注：投標人以他人名義投標或者以其他方式弄虛作假，騙取中標的，中標無效；給招標人造成損失的，依法承擔賠償責任；構成犯罪的，依法追究刑事責任。4.投標人在投標中弄虛作假的風險湖北省楚建易網(wǎng)絡科技有限公司HubeiprovinceChuJianyinetworktechnologyco.,LTD05開標與評標階段的法律風險防控開標與評標階段的主要法律風險點:開標后有效投標人不足三家的風險評標標準和方法不當?shù)娘L險評標中廢標無法律和招標文件依據(jù)的風險開標與評標階段的法律風險防范湖北省楚建易網(wǎng)絡科技有限公司HubeiprovinceChuJianyinetworktechnologyco.,LTD風險表現(xiàn)形式：開標時投標人不足三家不利后果：第一次招標，則必須重新招標；第二次招標，則區(qū)分情況對兩家進行開標或經(jīng)批準或備案后不招標。無論如何，對招標進程都有不利影響。風險防控：合格投標人的資格條件不宜過高，通常滿足要求即可；邀請招標中，向盡量多的潛在投標人發(fā)出邀請，數(shù)量一般以5家或以上為宜。1.開標后有效投標人不足三家的風險湖北省楚建易網(wǎng)絡科技有限公司HubeiprovinceChuJianyinetworktechnologyco.,LTD風險表現(xiàn)形式：有關評標標準和方法未在招標文件中明示；評標時改變招標文件中規(guī)定的評標標準和方法；評標標準和方法不符合項目實際，或含有傾向或排斥投標人的內容。不利后果：評標無效，可處三萬元以下罰款。評標標準和方法不科學，難以選到合適的中標人。2.評標標準和方法不當?shù)娘L險湖北省楚建易網(wǎng)絡科技有限公司HubeiprovinceChuJianyinetworktechnologyco.,LTD風險防控：評標標準和方法依法在招標文件中明示；評標辦法中注意不要含有傾向或排斥投標人的內容；不使用招標文件中沒有的評標標準和方法。2.評標標準和方法不當?shù)娘L險湖北省楚建易網(wǎng)絡科技有限公司HubeiprovinceChuJianyinetworktechnologyco.,LTD法定的廢標條件：投標人資格不滿足要求；投標人名稱或組織結構與資格預審時不一致且未提供有效證明的；存在串標、圍標嫌疑的；資格預審后，聯(lián)合體成員發(fā)生變化，不滿足資格要求的；聯(lián)體投標存在“自己競爭”情形的；投標文件不滿足招標文件的要求的；其他不合法情形，如以他人名義參加投標等等。3.評標中廢標無法律和招標文件依據(jù)的風險湖北省楚建易網(wǎng)絡科技有限公司HubeiprovinceChuJianyinetworktechnologyco.,LTD中標通知書發(fā)出后改變中標結果的風險中標人轉包或違法分包項目的風險與中標人簽訂“陰陽合同”的風險定標與合同談判階段的法律風險未依法及時確定中標人和發(fā)出中標通知書的風險中標人喪失履約能力或放棄中標的風險湖北省楚建易網(wǎng)絡科技有限公司HubeiprovinceChuJianyinetworktechnologyco.,LTD法律法規(guī)條款法條描述對中標影響行政處罰或刑事責任罰金或民事責任負責人責任《招標投標法》49必須進行招標的項目而不招標的，將必須進行招標的項目化整為零或者以其他任何方式規(guī)避招標的。責令限期改正，可以處項目合同金額千分之五以上千分之十以下的罰款；對全部或者部分使用國有資金的項目，可以暫停項目執(zhí)行或者暫停資金撥付。對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分。51招標人以不合理的條件限制或者排斥潛在投標人的，對潛在投標人實行歧視待遇的，強制要求投標人組成聯(lián)合體共同投標的，或者限制投標人之間競爭的。責令改正，可以處一萬元以上五萬元以下的罰款。52依法必須進行招標的項目的招標人向他人透露已獲取招標文件的潛在投標人的名稱、數(shù)量或者可能影響公平競爭的有關招標投標的其他情況的，或者泄露標底的。前款所列行為影響中標結果的，中標無效。構成犯罪的，依法追究刑事責任。給予警告，可以并處一萬元以上十萬元以下的罰款。對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分。55依法必須進行招標的項目，招標人違反本法規(guī)定，與投標人就投標價格、投標方案等實質性內容進行談判的。前款所列行為影響中標結果的，中標無效。給予警告。對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分。57招標人在評標委員會依法推薦的中標候選人以外確定中標人的，依法必須進行招標的項目在所有投標被評標委員會否決后自行確定中標人的。中標無效責令改正，可以處中標項目金額千