從三個視角透視兼投能否兼中

從三個視角透視“兼投能否兼中”在政府采購實踐中，記者看到許多項目都進行了分包或分標段，有的還在采購文件中明確：“兼投不得兼中”。對此，業(yè)內(nèi)觀點不一，有人認為，這樣的條款涉嫌違法，有人認為，這是依據(jù)項目特點設(shè)定的合理內(nèi)容，還有人表示，這問題說不清、道不明。

事實上，政府采購的相關(guān)法律法規(guī)并沒有對兼投能否兼中的問題加以明確。兼投兼中，是否有利于供應(yīng)商發(fā)揮專業(yè)集聚優(yōu)勢？兼投不兼中，能否為項目帶來“拼多多”的效益？業(yè)界專家給出了較為客觀的答案。

法律視角：法無禁止即可為

對于分包或多標段的采購項目，采購人能否在采購文件中設(shè)置“兼投兼中”或“兼投不得兼中”的條款？采訪中，專家普遍認為，法無明文規(guī)定，這樣做不一定違法，還是要具體問題具體分析。

“規(guī)定‘兼投兼中’或‘兼投不得兼中’是采購人的權(quán)利。若采購文件中有相關(guān)要求，供應(yīng)商從其規(guī)定；若采購人在采購文件中沒有明確，供應(yīng)商可以兼投兼中，也可以兼投不兼中?！碧旖蚬I(yè)大學法學院副院長、教授付大學指出，“比如，采購人在采購文件中要求‘兼投不得兼中’，若供應(yīng)商兼中了就屬于違法，采購人或招標人要承擔法律責任，供應(yīng)商如若有欺騙、行賄等違法行為也要承擔相應(yīng)的法律責任。總之，采購文件規(guī)定‘兼投不得兼中’，兼投兼中就違法了（違反采購文件要求，還能中標就是違法），承擔責任的主體不一定是供應(yīng)商，可能是采購人或招標人；采購文件沒有規(guī)定，兼投兼中則不違法。”

記者在采訪中了解到，在分包或劃分標段的項目中，供應(yīng)商可以同時參加同一項目下的多包或多個標段的投標，這是業(yè)界的共識。由于一個標段（包）對應(yīng)著一份獨立的合同，同一供應(yīng)商參加不同標段（包）之間的競爭，并不影響其他供應(yīng)商參與本合同段競爭的公正性。如果采購文件沒有禁止兼投兼中，該供應(yīng)商也可以同時在不同的分包或多個標段中中標。法無明文禁止，皆是市場主體（采購人）的權(quán)利，采購人自行選擇“兼投兼中”或“兼投不得兼中”。

客觀視角：具體項目具體對待

兼投能否兼中？目前，業(yè)界專家對此觀點尚不一致，有人持有反對意見，有人表示認可，但也有人認為應(yīng)視項目特點而定。

“個人傾向于第三種觀點?！鄙虾０偻椖抗芾碜稍冇邢薰靖笨偣こ處煆堉拒姳硎荆氨热?，有些同批量采購的項目采購量大，供貨時間緊，涉及區(qū)域多，由一家供應(yīng)商承接難以在規(guī)定時間內(nèi)完成任務(wù)；或者施工類項目由于趕工期的需要，劃分不同標段有利于齊頭并進、節(jié)省施工時間。諸如此類的項目則不適合兼投兼中?！?/p>

“我認為，那些因為專業(yè)領(lǐng)域不同，分標段（分包）有利于專業(yè)資質(zhì)單一企業(yè)投標的項目，適合兼投兼中；那些因采購體量大或希望引入履約競爭而拆分的項目，不適宜兼投兼中。”海南菲迪克招標咨詢有限公司彭時明化抽象為具體，繼續(xù)說道：“例如建筑工程中的地下樁基部分與地面主體部分的分包，就屬于專業(yè)領(lǐng)域不同的分包，此種情形適合允許兼投兼中；高速公路按里程（工程量）切分的標段則不適合。前者給專做樁基工程和專做地面工程的企業(yè)提供了合同競爭機會，但不排除兼具樁基與地面施工能力的企業(yè)‘通吃’各分包的情況；而后者分包的目的就是拒絕‘一家獨大’，就是要引入更廣泛更多元的施工力量，在施工者之間形成質(zhì)量、進度、管理等方面的競爭，排斥兼投兼中自然在情理之中?！?/p>

此外，“采購文件能否設(shè)置‘兼投不得兼中’的要求，主要還是依據(jù)市場情形?！焙鲜」操Y源交易中心原處長劉躍華表示，如果通過市場調(diào)研投標人具備足夠的履約能力，那么采購文件則可以規(guī)定兼投兼中；如果市場情形不允許，則采購文件可以要求兼投不得兼中。

實踐視角：“兼投不兼中”會帶來串標等違法問題

記者在查閱政府采購項目資料時發(fā)現(xiàn)，越來越多的招標項目，尤其是貨物類項目，采購人設(shè)置了“兼投不得兼中”的要求。

針對這一問題，許多專家認為，這樣的設(shè)置有一定的合理性，但同時也表示了擔憂。從合理性的角度出發(fā)。一方面，回歸初衷，有些項目分包或分標段的目的就是要把一個項目的整體采購拆分為多個合同來履行，從而避免“兼中”，否則，分包或分標段就失去了意義。另一方面，是為了防控履約風險。如果由一家公司承擔項目的所有分包或標段，除了自身能力的問題以外，由于缺少履約競爭，合同的后期履行則可能面臨危機。

有一利則有一弊。山東一經(jīng)常參與政府采購的工作人員指出，兼投不兼中的設(shè)置有排斥供應(yīng)商的嫌疑，尤其是針對不同采購內(nèi)容的項目，甚至還會引發(fā)串標等行為。

實際上，《中華人民共和國政府采購法》（以下簡稱《政府采購法》）第二十二條第二款規(guī)定，采購人可以根據(jù)采購項目的特殊要求，規(guī)定供應(yīng)商的特定條件，但不得以不合理的條件對供應(yīng)商實行差別待遇或者歧視待遇?！吨腥A人民共和國招標投標法》（以下簡稱《招標投標法》）也有類似條款，其第十八條明確，招標人可以根據(jù)招標項目本身的要求，在招標公告或者投標邀請書中，要求潛在投標人提供有關(guān)資質(zhì)證明文件和業(yè)績情況，并對潛在投標人進行資格審查；國家對投標人的資格條件有規(guī)定的，依照其規(guī)定。招標人不得以不合理的條件限制或者排斥潛在投標人，不得對潛在投標人實行歧視待遇。另外，《中華人民共和國招標投標法實施條例》第三十二條要求，招標人不得以不合理的條件限制、排斥潛在投標人或者投標人。招標人有下列行為之一的，屬于以不合理條件限制、排斥潛在投標人或者投標人：（二）設(shè)定的資格、技術(shù)、商務(wù)條件與招標項目的具體特點和實際需要不相適應(yīng)或者與合同履行無關(guān)。

“根據(jù)以上規(guī)定，采購人可以按照采購或招標項目的實際需要設(shè)定投標人的資格條件和履約能力標準，但是不能設(shè)定與招標項目的具體特點和實際需要不相適應(yīng)或者與合同履行無關(guān)的資格條件，否則屬于違反《政府采購法》等法律法規(guī)關(guān)于禁止以不合理的條件限制或者排斥潛在投標人或者投標人的強制性規(guī)定。如果‘兼投不得兼中’的要求不是依據(jù)項目特點而設(shè)定，則有妨礙供應(yīng)商公平競爭的嫌疑?！眲④S華表示。

張志軍進一步指出，在實踐中，會有人擔心，采購人在招標文件中設(shè)置不得兼投兼中的做法違反了《政府采購法》《招標投標法》的相關(guān)規(guī)定。其實，大可不必。以工程招標為例，《招標投標法》第四十一條規(guī)定：“中標人的投標應(yīng)當符合下列條件之一：（一）能夠最大限度地滿足招標文件中規(guī)定的各項綜合評價標準；（二）能夠滿足招標文件的實質(zhì)性要求，并且經(jīng)評審的投標價格最低；但是投標價格低于成本的除外。”作為中標人的兩個條件，都無一例外地要求供應(yīng)商必須滿足“招標文件中的”各項規(guī)定或?qū)嵸|(zhì)性要求。

小編有話說

本報曾報道過這樣一起案例：某市集采機構(gòu)就某行政事業(yè)單位辦公家具項目以公開招標方式實施了政府采購。本項目共分為5個包。招標文件約定：本項目第一至五包可以兼投但不能兼中，當出現(xiàn)某一供應(yīng)商同時為多包的第一中標候選供應(yīng)商時，由該供應(yīng)商選擇其中一包。根據(jù)招標文件約定，由于A公司同時為第二、三包的第一中標候選供應(yīng)商，經(jīng)其選擇成為第三包中