共同飲酒人對同飲者侵權(quán)責(zé)任問題研究-以“蔣曉林等訴劉凱等生命權(quán)糾紛案”為視角

PAGE19PAGE19摘要共同飲酒是人們?nèi)粘Ｉ钪泻艹Ｒ姷纳鐣?huì)活動(dòng)，無酒不成席更是成了態(tài)勢。酒桌上勸酒、罰酒、拼酒甚至逼酒已靡然成風(fēng)，共同飲酒造成的侵權(quán)責(zé)任案件數(shù)量不斷上升。但與此不相適應(yīng)的是，在立法和司法領(lǐng)域，我國關(guān)于共同飲酒人對同飲者的侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)的相關(guān)規(guī)定都尚是空白，同案不同判的情形已是屢見不鮮，我國亟需對此類侵權(quán)作出明確的、統(tǒng)一的規(guī)定，以更好地指導(dǎo)司法實(shí)踐，增強(qiáng)司法的公信力，實(shí)現(xiàn)社會(huì)的公平正義。本文將從以下四個(gè)部分展開論述：第一部分主要是關(guān)于共同飲酒人對共飲者的侵權(quán)責(zé)任問題的理論闡述；第二部分通過對我國關(guān)于共同飲酒人對同飲者侵權(quán)責(zé)任問題的立法現(xiàn)狀進(jìn)行分析，以“蔣曉林等訴劉凱等生命糾紛案”為視角，再分析我國在該問題上存在的相關(guān)立法缺陷，第三部分主要介紹域外關(guān)于共同飲酒人對同飲者的侵權(quán)責(zé)任問題的相關(guān)立法，以及其對我國完善關(guān)于該問題的啟示；第四部分提出完善共同飲酒人對同飲者的侵權(quán)責(zé)任制度的建議。關(guān)鍵詞：共同飲酒人共同飲酒行為先行行為注意義務(wù)ABSTRACTDrinkingtogetherisaverycommonsocialactivityinpeople'sdailylife,nowinewithoutadinnerisbecomingatrend.Drinkonthetabletopersuadewine,wine,andevenforcedwinehasbecomepopular,becauseofjointdrinkingcausedbythenumberoftortliabilitycasesrising.However,Inthefieldoflegislationandjudicature,theproblemofthejointdrinker'stortliabilitytothesamedrinkerisstillblankinourcountry,andthecasesofdifferentjudgmentsinthesamecasearenotuncommon,anditisurgentforourcountrytomakeclearandunifiedprovisionsforsuchtort,tobetterguidethejudicialpractice,enhancethecredibilityofthejudiciary,toachievesocialfairnessandjustice.Thisarticlefromthefollowingfourparts:Thefirstpartismainlyaboutthetheoryofjointdrinker'stortliabilitytothejointdrinker;Inthesecondpart,throughtheanalysisofourcountry'slegislationonthejointdrinker'stortliabilitytothesamedrinker,fromtheperspectiveof"JiangXiaolinandothersV.LiuKaiandotherlifedisputes";Thethirdpartmainlyintroducestherelatedlegislationofthejointdrinker'stortliabilitytotheJointDrinker,andtheenlightenmenttoourcountry;Thefourthpartputsforwardthesuggestionofperfectingthejointdrinker'stortliabilitytothejointdrinker..Keywords:Co-drinkerTheactofdrinkingtogetherAntecedentactionDutyofcareTheappraisalrightLegislativedefects目錄TOC\o"1-2"\h\u19697一、引言 15280二、共同飲酒人對共飲者的侵權(quán)責(zé)任問題的理論闡述 132672（一）共同飲酒人的界定 124423（二）共同飲酒行為的性質(zhì)界定 226855（三）侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)的法律依據(jù) 328762（四）侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件 521213（五）侵權(quán)責(zé)任的比例劃分 821167三、我國關(guān)于共同飲酒人對共飲者侵權(quán)責(zé)任問題的現(xiàn)狀 1026452（一）立法現(xiàn)狀 103721（二）“蔣曉林等訴劉凱等生命糾紛案”案情介紹與分析 1017712（三）我國相關(guān)立法存在的缺陷 1118775四、域外關(guān)于共同飲酒人對共飲者的侵權(quán)責(zé)任問題的立法及啟示 1332190（一）大陸法系 1312905（二）英美法系 138565（三）域外相關(guān)立法對我國立法的啟示 1325881五、完善共同飲酒人對共飲者的侵權(quán)責(zé)任制度的建議 144（一）立法建議 1429997（二）司法建議 157586六、總結(jié) 1616227參考文獻(xiàn) 1812274致謝 19共同飲酒人對同飲者侵權(quán)責(zé)任問題研究--以“蔣曉林等訴劉凱等生命權(quán)糾紛案”為視角引言中國的飲酒文化源遠(yuǎn)流長，酒已成為人們生活中不可或缺的一部分，除了各種宴席有飲酒活動(dòng)，平時(shí)的親友聚餐，為表熱情好客或帶動(dòng)氣氛，人們都會(huì)進(jìn)行各種勸酒和敬酒，但面對他人的敬酒、勸酒人們很少會(huì)拒絕，因?yàn)橐坏┚芙^就會(huì)被視為不禮貌或辜負(fù)他人好意，久而久之就出現(xiàn)了不加節(jié)制地勸酒、強(qiáng)行灌酒等不良的飲酒風(fēng)氣。從中不難看出共同飲酒在一定程度上能增進(jìn)友誼，但從另一方看，這樣的飲酒風(fēng)氣成了人們難以拒絕飲酒的感情束縛，不加節(jié)制的飲酒是造成共同飲酒侵權(quán)的重要原因之一。根據(jù)大眾的觀念，一般會(huì)把一起喝酒、敬酒和勸酒等行為認(rèn)為是正常的人際交往，并不會(huì)受法律約束。但也有少部分人認(rèn)為如果因共同飲酒而造成了侵權(quán)，那么就要承擔(dān)與此相對應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任。此間包含的法律問題具有深入研究的意義。我國自2001年出現(xiàn)了首宗“共同飲酒者”對“因飲酒致死”的共飲者承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任案件，與之類似的案件也與日俱增。與傳統(tǒng)的侵權(quán)行為相比，共同飲酒人對同飲者的侵權(quán)行為不是積極的作為行為，而是不作為侵權(quán)。雖然，大部分的共同飲酒行為都是為了聯(lián)絡(luò)感情，并不追求法律效果，只受社會(huì)道德的約束，但如果共同飲酒人在共同體飲酒時(shí)使共飲者陷入危險(xiǎn)或提高了危險(xiǎn)系數(shù)，在其合理預(yù)見范圍內(nèi)，卻未采取措施避免危險(xiǎn)的發(fā)生，使共飲者的合法權(quán)益受到損害的，那么共同飲酒人就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任。因我國對該類侵權(quán)案件并沒有統(tǒng)一的立法規(guī)定，我國法學(xué)界對此也存在爭議，且因各地飲酒文化與法官的專業(yè)知識存在差異，導(dǎo)致部分案件的判決迥然不同，本文將對共同飲酒人對共飲者侵權(quán)責(zé)任的相關(guān)法律問題進(jìn)行系統(tǒng)分析并提出相關(guān)建議，以期使進(jìn)一完善不作為侵權(quán)責(zé)任問題的法律規(guī)定，從而使立法更好地指導(dǎo)司法，彰顯我國司法的嚴(yán)肅性和權(quán)威性。共同飲酒人對共飲者的侵權(quán)責(zé)任問題的理論闡述共同飲酒人的界定共同飲酒導(dǎo)致的侵權(quán)案件的案情復(fù)雜繁多，關(guān)于共同飲酒人的界定也不盡相同，明確共同飲酒人的界限，有利于更好地追究侵權(quán)人的侵權(quán)責(zé)任，避免無辜者受牽連，體現(xiàn)法律的公平正義。何謂共同飲酒人？簡而言之，即一起喝酒的人，但是并不是所有與飲酒有關(guān)的人員都是本文所要研究的共同飲酒人，本文所要研究的是在特定情形下要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的共同飲酒人，在此作出以下分析：飲酒活動(dòng)的參與者飲酒活動(dòng)的參與者主要有三種：一是只參與活動(dòng)但既沒有喝酒也沒有任何敬酒、勸酒、罰酒等行為促使被侵權(quán)的共飲者喝酒的；二是本人沒有喝酒但有促使被侵權(quán)的共飲者喝酒的；三是既自己喝酒也有促使被侵權(quán)的共飲者的。第一種情形沒有任何先行行為誘發(fā)被侵權(quán)的共飲者陷入危險(xiǎn)或提高其危險(xiǎn)系數(shù)，所以不是本文所說的應(yīng)負(fù)侵權(quán)責(zé)任的共同飲酒人。第二和第三種情形對同飲者有勸酒、敬酒、罰酒等先行行為使造成同飲者陷于危險(xiǎn)狀態(tài)或提高了其危險(xiǎn)系數(shù)，如果在共同飲酒人的合理預(yù)見范圍內(nèi)，沒有盡到相關(guān)的注意義務(wù)，導(dǎo)致同飲者的合法權(quán)益受到侵害，那么此時(shí)該共同飲酒人就是我們所要研究的要對共飲者承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的對象。飲酒活動(dòng)的組織者共同飲酒人不單是指參與飲酒的人，還可能是飲酒活動(dòng)的組織者。雖然飲酒活動(dòng)的組織者不一定有參與飲酒，但飲酒活動(dòng)的組織者有組織、宴請及向飲酒活動(dòng)的參與者酒精飲料等先行行為，增加了同飲者的遭受侵害的可能性，如果其沒有盡相關(guān)的注意義務(wù)，造成同飲者的權(quán)益的損害，此時(shí)飲酒活動(dòng)的組織者就要承當(dāng)一定的侵權(quán)責(zé)任。共同飲酒行為的性質(zhì)界定共同飲酒行為，究其本義，即兩人或以上一起參與飲用酒精飲料的活動(dòng)。就一般而言，共同飲酒的行為并沒有構(gòu)成法律關(guān)系，共同飲酒人對其行為既無產(chǎn)生法律后果的意思表示，也無要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的意識。但是事實(shí)上，共同飲酒行為在一定的情形下也可能構(gòu)成法律關(guān)系，此時(shí)共同飲酒人要為此承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。我國立法及司法對于共同飲酒行為的性質(zhì)并未作出明確的規(guī)定，所以本文將從法律行為和事實(shí)行為兩個(gè)方面分析共同飲酒行為。法律行為法律行為是指行為人主觀上有內(nèi)在意思表示，且具備承擔(dān)法律責(zé)任的意圖，客觀上有外在的表示行為，并為此產(chǎn)生法律效果的法律事實(shí)的行為。法律行為以行為人的意思表示為中心，行為效果由行為人設(shè)定，并以由行為人具備相應(yīng)的民事行為能力為必要要件，法律可對該行為作出有是否有效的評價(jià)。事實(shí)行為事實(shí)行為是指行為人不具有設(shè)立、變更或消滅民事法律關(guān)系的意圖，但依法可直接產(chǎn)生法律后果的行為。事實(shí)行為不強(qiáng)調(diào)意思表示，其產(chǎn)生的效果由法律直接規(guī)定，后果的產(chǎn)生與行為能力無關(guān)，所以不要求行為人有民事行為能力，且對該行為是否有效并無意義。情誼行為情誼行為又稱好意施惠，德國學(xué)者迪特爾·梅迪庫斯提到過：在日常生活中，人民雖然可以將有些行為當(dāng)作法律行為來實(shí)施，但是當(dāng)事人毫無疑問根本沒有這個(gè)意思。［1］顯而易見，與法律行為和事實(shí)行為受法律的約束相比，情誼行為屬于道德調(diào)整的范圍，其通常是免費(fèi)的，不追求對價(jià)，以增進(jìn)感情為目的，行為人不具有承當(dāng)法律責(zé)任的意圖，不構(gòu)成民法意義上的意思表示，不會(huì)產(chǎn)生民事法律關(guān)系。可以理解為一方作出無償?shù)纳埔獾男袨?，使另一方受益。日常生活中，這類行為不勝枚舉。諸如請人吃飯或喝酒、免費(fèi)搭人乘車等，通常都被視為情誼行為。但是，如果在情誼行為發(fā)生時(shí)，出現(xiàn)了新的法律事實(shí)，則會(huì)導(dǎo)致其他法律關(guān)系的產(chǎn)生。例如同意別人搭順風(fēng)車后卻不遵守承諾并不會(huì)產(chǎn)生合同關(guān)系，無需負(fù)違約責(zé)任。然而，如果在載人乘車的過程中，因自身過失造成他人損害的，就會(huì)產(chǎn)生侵權(quán)關(guān)系，應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。共同飲酒是為了增進(jìn)私人感情，其缺乏構(gòu)成法律關(guān)系的意思表示，無承擔(dān)法律責(zé)任的意思，是日常生活中的情誼行為。在共同飲酒的過程中，共同飲酒人有對同飲者進(jìn)行敬酒、勸酒，灌酒等先行行為促使共飲者飲酒，使其陷入危險(xiǎn)卻未盡相關(guān)的注意義務(wù)，造成他人損害，然則就產(chǎn)生了新的法律事實(shí)，該共同飲酒行為則產(chǎn)生了侵權(quán)關(guān)系，共同飲酒人理應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)的法律依據(jù)鑒于我國立法沒有對共同飲酒造成的侵權(quán)責(zé)任進(jìn)行明確規(guī)定，司法實(shí)踐中一般采用過錯(cuò)歸責(zé)原則處理該類案件?！肚謾?quán)責(zé)任法》第6條第1款規(guī)定行為人因過錯(cuò)侵害他人民事權(quán)益，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。過錯(cuò)責(zé)任原則是侵權(quán)責(zé)任的一般歸責(zé)原則，在法律沒有特別規(guī)定的情況下，侵權(quán)責(zé)任案件一般都適用過錯(cuò)責(zé)任原則，共同飲酒人對同飲者的侵權(quán)責(zé)任可以此條款作為請求權(quán)基礎(chǔ)。進(jìn)一步分析，共同飲酒人是在負(fù)有合理的注意義務(wù)時(shí)而未積極履行，造成共飲者的合法權(quán)益受到損害，進(jìn)而導(dǎo)致的侵權(quán)，該侵權(quán)可歸為不作為侵權(quán)，所以在處理該類案件時(shí)也可參考不作為侵權(quán)的相關(guān)規(guī)定。共同飲酒人存在先行行為行為人具有特定的作為義務(wù)是構(gòu)成不作為侵權(quán)的不可或缺的條件之一，而作為義務(wù)的來源在法學(xué)界卻眾說紛紜。我國著名學(xué)者史尚寬教授提出，作為義務(wù)的來源包括：基于法律上之規(guī)定、基于服務(wù)關(guān)系、基于契約上之規(guī)定、基于一定之自己前行行為、處于負(fù)有預(yù)防危險(xiǎn)責(zé)任之地位者、危險(xiǎn)之除去在某人支配之范圍，惟可期待其一人為之者［2］。即作為義務(wù)可來自于法律的規(guī)定、服務(wù)的關(guān)系、合同的規(guī)定、行為人自身的先行行為、對危險(xiǎn)有預(yù)防義務(wù)的負(fù)責(zé)人以及特定人在一定范圍內(nèi)具有消除危險(xiǎn)的義務(wù)。顯而易見，因共同飲酒導(dǎo)致的侵權(quán)案件的作為義務(wù)是源于行為人自身的先行行為。此處的先行行為不一定是法律所禁止的行為，其可為合法的行為。因被侵權(quán)人的權(quán)益與行為人的先行行為形成依賴關(guān)系，所以當(dāng)行為人存在先行行為使他人陷入危險(xiǎn)，其就負(fù)有采取合理措施避免危險(xiǎn)發(fā)生或降低損害的作為義務(wù)，例如成年人A帶未成年人B去江河游泳，一旦B出現(xiàn)溺水等危險(xiǎn)情況，A就負(fù)有救助的作為，否則將承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。A帶B去游泳這一行為為先行行為，而該先行行為導(dǎo)致B陷入可能溺水的危險(xiǎn)中，所以其對B負(fù)有救助的作為義務(wù)。近年來，我國因共同飲酒導(dǎo)致的侵權(quán)案件層見疊出，究其本因都是飲用酒精飲料導(dǎo)致的。就飲酒而言，飲酒不僅會(huì)使人意識模糊，降低自身的控制力，而且還會(huì)導(dǎo)致其他病癥，譬如四肢無力、頭暈頭痛、嘔吐，更嚴(yán)重的甚至?xí)l(fā)影響其他危及生命安全的疾病，所以共同飲酒、敬酒、勸酒等行為在一定程度上會(huì)導(dǎo)致共飲者陷入危險(xiǎn)狀態(tài)或提高其危險(xiǎn)系數(shù)。盡管飲酒人的飲酒行為是其自愿的，但對于飲酒導(dǎo)致的不良后果，共同飲酒人的先行行為對此都產(chǎn)生一定的推動(dòng)作用，所以如果因共同飲酒導(dǎo)致共飲者的權(quán)益受到損害，共同飲酒人也要對此承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。共同飲酒人存注意義務(wù)存在義務(wù)是存在責(zé)任的前提，無義務(wù)則無責(zé)任。共同飲酒本是正常的社交活動(dòng)，其本身并不受法律的約束。但是，一個(gè)人因?yàn)樽陨淼男袨閷?dǎo)致某種合法權(quán)益受到威脅，則行為人有義務(wù)對這種危險(xiǎn)合理預(yù)見并且及時(shí)采取措施來避免危險(xiǎn)。而這種義務(wù)的關(guān)鍵就在于注意義務(wù)。［3］一望而知，一旦共同飲酒人對共飲者有勸酒、敬酒和罰酒等先行行為，促使共飲者飲酒，陷入危險(xiǎn)狀態(tài)或增加了共飲者的危險(xiǎn)系數(shù)，然則共同飲酒人就負(fù)有在其可預(yù)見范圍內(nèi)對同飲者進(jìn)行勸阻、通知其家人、將其送到安全地方等注意義務(wù)，而飲酒活動(dòng)的組織者應(yīng)預(yù)見該密切關(guān)注飲酒人的狀態(tài)，除了勸阻等注意義務(wù)，在必要時(shí)更是應(yīng)該停止活動(dòng)，停止酒精飲料的提供。但在此要作出必要區(qū)分，如果是共同飲酒人和飲酒活動(dòng)組織者以外的第三人在路上遇到醉酒的人而沒有進(jìn)行救助，因其并沒有作出相對的先行行為，所以并不能強(qiáng)制其履行道德上的救助義務(wù)，不必承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件過錯(cuò)責(zé)任原則主要有過錯(cuò)、違法行為、損害事實(shí)以及因果關(guān)系四個(gè)構(gòu)成要件。過錯(cuò)共同飲酒行為是情誼行為，其本身既不違反道德，更不違反法律，不存在過錯(cuò)。要判斷共同飲酒人是否有過錯(cuò)，就要分析共同飲酒人在行為時(shí)是否盡到了正常人的注意義務(wù)，其行為是否具有可譴責(zé)性。（1）盡理性人的注意義務(wù)在一般情況下，人們對社會(huì)上的其他人的民事權(quán)益的保護(hù)只負(fù)有一般的注意義務(wù)，判斷是否有過錯(cuò)的重點(diǎn)是要看行為人行為時(shí)是否盡到理性人的注意事項(xiàng)?！袄硇匀恕?，也稱為“誠信之人”“善良家父”“善良管理人”等，他代表了其所處社會(huì)的一般道德水平、一般教育程度等“一般性”特征。［4］面對一樣的情況，盡管不同的人會(huì)做出的行為反應(yīng)不一定相同，但是絕大部分理性人會(huì)相一致或者相類似，在此，我們把這大部分理性人作出的相同的或相類似的行為反應(yīng)作為判斷是否盡到理性人的注意事項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)。舉例言之，一個(gè)人在路上看到有人暈倒在路邊，括而言之可以分出三種做法：第一，上前了解情況盡可能地給予幫助；第二，完全漠視離開；第三，趁火打劫，搜掠其身上的錢財(cái)。第一種做法是社會(huì)少數(shù)品德高尚的人做出，雖值得提倡，但是不能以此為標(biāo)準(zhǔn)要求全社會(huì)成員都這樣做，第三種做法做出的人更是少之又少，應(yīng)受譴責(zé)，而第二種做法符合社會(huì)上大多數(shù)成員的“一般性”特征，所以第二種做法就是判斷是否盡到理性人的注意義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)。如果行為人作出的行為與該標(biāo)準(zhǔn)存在差距，那么行為人行為時(shí)沒有盡到理性人的注意事項(xiàng)，存在過錯(cuò)。在共同飲酒的過程中，作為一個(gè)理性人，在意識到自己敬酒、勸酒或罰酒的行為可能會(huì)使同飲者陷入意識模糊、自控能力下降或者出現(xiàn)身體健康出現(xiàn)問題時(shí)，都會(huì)對共飲者作出各類保護(hù)其安全免受威脅的行為，例如制止其繼續(xù)喝酒，將其送到安全的地方、制止其作出威脅自己安全的行為等等。（2）損害結(jié)果具有可預(yù)測性被侵權(quán)人的權(quán)益受到侵害的結(jié)果必須是可預(yù)測的，如果沒有可預(yù)測性，那么該行為就失去了可譴責(zé)性。正是因?yàn)闄?quán)益的侵害結(jié)果是可預(yù)測的，該侵害結(jié)果才存在采取措施避免的可能，所以當(dāng)損害結(jié)果是可預(yù)測的，但行為人卻沒有采取有效的措施避免損害的或降低損害，就說明行為人應(yīng)當(dāng)受到譴責(zé)。酒精的危害是眾所周知的，共同飲酒人在敬酒、勸酒和罰酒的時(shí)候不可能預(yù)測不到同飲者會(huì)因此陷入危險(xiǎn)。這里所說的危險(xiǎn)，不要求是預(yù)測到某種具體的危險(xiǎn)。需要特別說明的是，共同飲酒人只需在可預(yù)測范圍內(nèi)對共飲者承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。違反注意義務(wù)如上文所言，在共同飲酒人做出使共飲者陷入危險(xiǎn)的先行行為時(shí)，其就有了在其合理預(yù)見的范圍內(nèi)，采取有效的措施避免共飲者的合法權(quán)益受損害的注意義務(wù)，一旦其不履行該注意義務(wù)，造成損害結(jié)果的發(fā)生，那么共同飲酒人就要承當(dāng)與其過錯(cuò)相對應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任。損害事實(shí)沒有損害事實(shí)就如無水之魚，侵權(quán)責(zé)任根本沒有存在的可能，有損害事實(shí)才有追究責(zé)任的依據(jù)和必要。損害事實(shí)是指負(fù)有義務(wù)的行為人因其作為或不作為致使他人的合法權(quán)益受到損害的不利后果。損害結(jié)果既包括財(cái)產(chǎn)上的，也包括身體上的、精神上的，但是損害結(jié)果必須是具有救濟(jì)的必要性和可能性，而且損害事實(shí)一定是確定的、客觀真實(shí)的。在共同飲酒人對同飲者的侵權(quán)案件中，以人身損害最為常見，財(cái)產(chǎn)損害較為少見。共同飲酒人只對共飲者造成的直接損害結(jié)果承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，如果是間接損害則不應(yīng)由共同飲酒人負(fù)責(zé)。譬如共飲者本來下午要履行某個(gè)合同義務(wù)，但是因?yàn)橹形绲娘嬀苹顒?dòng)喝醉了沒有及時(shí)履行合同導(dǎo)致違約，那么此時(shí)共同飲酒人不應(yīng)該承擔(dān)共飲者的違約責(zé)任，因?yàn)楣诧嬚咴陲嬀频倪^程中必然會(huì)意識到飲酒可能會(huì)導(dǎo)致自己不能按時(shí)履約，所以其可以采取措施避開一切阻礙其履約的措施。相反共同飲酒人對于共飲者要去履行合同義務(wù)這一事實(shí)是不可預(yù)見的，不具有期待可能性，不應(yīng)該承當(dāng)由此帶來的違約責(zé)任。但是如果共飲者在喝酒之前已經(jīng)明確說明自己下午要去履行合同義務(wù)，不適宜繼續(xù)喝酒，但是共同飲酒人仍然繼續(xù)敬酒、勸酒以及罰酒，由于飲酒行為導(dǎo)致共飲者不能履行合同義務(wù)造成的違約損害，共同飲酒人應(yīng)承當(dāng)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任，承當(dāng)因共同飲酒行為造成共飲者的財(cái)產(chǎn)損失。因果關(guān)系因果關(guān)系是指因行為人的侵權(quán)行為導(dǎo)致了被侵權(quán)人的損害結(jié)果，即無該行為就無該結(jié)果，有了該行為通常就會(huì)有該結(jié)果，兩者是引起與被引起的關(guān)系。對于因果關(guān)系的判斷標(biāo)準(zhǔn)，法學(xué)界對此議論紛紛，莫衷一是。得到支持的學(xué)說主要有條件符合說、近因說、相當(dāng)因果關(guān)系說等，我國通說多采用相當(dāng)因果關(guān)系說，即當(dāng)行為人作出某一行為時(shí)，依據(jù)社會(huì)一般經(jīng)驗(yàn)，以社會(huì)一般人的角度，判斷該行為是否足以造成某一損害結(jié)果，以此為依據(jù)判斷該行為與損害結(jié)果之間是否具備因果關(guān)系。在共同飲酒侵權(quán)案件中，如果共同飲酒人沒有作出應(yīng)負(fù)注意義務(wù)的先行行為或履行合理的注意義務(wù)后，共飲者的損害結(jié)果的損害程度有所降低或者避免了損害結(jié)果的發(fā)生，則兩者之間有因果關(guān)系，反之則沒有。要特別注意的是因果關(guān)系之間是否存在介入因素。介入因素又叫插因，是指行為人的過失作為或不作為實(shí)施以后，一種積極的并對他人產(chǎn)生損害的力。［5］介入因素主要包括被侵權(quán)人自身的過錯(cuò)、案外第三人的侵權(quán)、以及自然原因等。要判斷介入因素是否中斷損害結(jié)果與行為人的違法行為的因果關(guān)系，就要看損害結(jié)果產(chǎn)生的原因是因?yàn)樾袨槿诉`法行為單獨(dú)導(dǎo)致的，還是介入因素與違法行為共同導(dǎo)致的，還是只是介入因素造成的。舉例言之，共飲者在飲酒活動(dòng)結(jié)束，共飲者醉酒離開，因神志不清在馬路上行走，后被車撞死了，那么損害結(jié)果的發(fā)生除了因共同飲酒人沒有盡注意義務(wù)，還存在介入因素，這種情況就存在因果關(guān)系，因?yàn)樵摀p害結(jié)果在共同飲酒人的可預(yù)見范圍內(nèi)且只要共同飲酒人盡到護(hù)送其回家的注意義務(wù)，就可避免共飲者被車撞倒死亡的結(jié)果；如果共飲者在飲酒前就準(zhǔn)備自殺，在醉酒離開故意沖出馬路而被車撞死這種情況則不具有因果關(guān)系，因?yàn)橛泄诧嬚咴缬蓄A(yù)謀自殺這個(gè)介入因素，而且就算共同飲酒人盡到注意義務(wù)，也難以避免其死亡結(jié)果的發(fā)生，共飲者的自殺行為難以預(yù)料，所以因果關(guān)系中斷，共飲者的故意是共同飲酒人難以預(yù)料以及阻止的。侵權(quán)責(zé)任的比例劃分共同飲酒人之間的責(zé)任形態(tài)侵權(quán)責(zé)任形態(tài)是指責(zé)任的承擔(dān)者依據(jù)責(zé)任劃分規(guī)則，根據(jù)各自行為對侵權(quán)責(zé)任進(jìn)行分擔(dān)的形式。主要有以下分類：根據(jù)被侵權(quán)人是否存在過錯(cuò)作為責(zé)任承擔(dān)一方主體，可分為由單方責(zé)任和由雙方責(zé)任；根據(jù)責(zé)任主體是否為一人，則可以分為單獨(dú)責(zé)任和共同責(zé)任。在共同責(zé)任中，根據(jù)責(zé)任人間的關(guān)系分為按份責(zé)任、連帶責(zé)任、不真正連帶責(zé)任與補(bǔ)充責(zé)任。根據(jù)上述分類可知，在共同飲酒侵權(quán)的案件中，除去權(quán)益被侵害的共飲者，多為兩人或兩人以上的共同飲酒人，所以多為共同責(zé)任。關(guān)于共同飲酒人對共飲者要承擔(dān)的是按份責(zé)任還是連帶責(zé)任，社會(huì)上對于該問題也是莫衷一是，但普遍傾向于為按份責(zé)任。要對此作出區(qū)分，首先要判斷共同飲酒人對共飲者做出侵權(quán)行為上是否有意思聯(lián)絡(luò)。顯然，共同飲酒人在一起飲酒時(shí)，其在主觀上都無共同的故意或過失，只是分別做出過失行為，為無意思聯(lián)絡(luò)的過失侵權(quán)。再者，如果每一行為人的單獨(dú)行為都足以造成損害結(jié)果，則兩個(gè)以上主體都應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任，但如果分別的過失行為不足以造成全部侵害時(shí)，則要看兩個(gè)行為造成損害時(shí)是否發(fā)生事實(shí)上的聯(lián)系，譬如甲沖紅燈，乙為了躲避甲車而被橫穿馬路的丙的摩托車撞傷，兩者并無事實(shí)上的聯(lián)系，甲與丙負(fù)按份責(zé)任；如果甲沖紅燈，遇上橫穿馬路的丙，為躲避丙而撞傷乙，則甲乙在行為目的上就具有事實(shí)上的聯(lián)系，負(fù)連帶責(zé)任。在共同飲酒中共同飲酒人是因?yàn)楦髯苑謩e未盡注意義務(wù)而導(dǎo)致共飲者權(quán)益受到損害并沒有直接的侵權(quán)行為，并無事實(shí)上的聯(lián)系，各共同飲酒人應(yīng)各自的先行行為及未盡注意義務(wù)造成的損害承擔(dān)按份責(zé)任。侵權(quán)責(zé)任的比例劃分共同飲酒人對共飲者的侵權(quán)案件，在現(xiàn)實(shí)中可能發(fā)生的情形有很多，在此將其分為有第三人侵權(quán)和無第三人侵權(quán)兩種情形。有第三人侵權(quán)的情形如上述有關(guān)共同飲酒人未盡其應(yīng)負(fù)注意義務(wù)與被侵權(quán)人的損害是否具有因果關(guān)系的分析可知，當(dāng)介入因素切斷了因果關(guān)系，共同飲酒人就不必承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。所以在存在第三人侵權(quán)的案件中，在共同飲酒人可預(yù)見范圍內(nèi)，共同飲酒人仍需承當(dāng)起其在未盡合理注意義務(wù)范圍內(nèi)承當(dāng)侵權(quán)責(zé)任。除第三人、共同飲酒人可能要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任外，當(dāng)被侵權(quán)的共飲者存在過錯(cuò)時(shí)，也應(yīng)承擔(dān)一定責(zé)任。被侵權(quán)的共飲者作為完全行為能力人，是否飲酒完全由其自身決定，對自己喝多少酒會(huì)醉或者自控能力下降自己最清楚，而且其在預(yù)見到自己喝酒后可能存在的潛在危險(xiǎn)，完全可以根據(jù)自身情況停止喝酒或采取合理的措施避免酒后可能遇到的危險(xiǎn)，本人對于自身采取的措施避免或降低危險(xiǎn)的措施往往是最直接，快捷，甚至可以從根源杜絕危險(xiǎn)出現(xiàn)。而共同飲酒人只是因?yàn)闆]有盡注意義務(wù)，存在一定的過錯(cuò)。因此，共同飲酒人的侵權(quán)行為與損害結(jié)果間的原因力少于被侵害的共飲者。應(yīng)當(dāng)注意，如果沒有第三人的侵權(quán)，共飲者就不一定存在損害結(jié)果，或者損害結(jié)果會(huì)有所減輕。在此分被侵權(quán)人是否自愿飲酒兩種情形，如果是其自愿飲酒，第三人的侵權(quán)是造成損害結(jié)果的直接原因，為直接侵權(quán)，所以第三人應(yīng)負(fù)主要責(zé)任，共飲者負(fù)次要責(zé)任，共同飲酒人負(fù)最小責(zé)任；如果其是被共同飲酒人強(qiáng)制飲酒，那么其不用承當(dāng)任何責(zé)任，由侵權(quán)第三人負(fù)主要責(zé)任，共同飲酒人負(fù)次要責(zé)任。無第三人侵權(quán)的情形無第三人侵權(quán)時(shí)，共飲者的損害可能是因?yàn)檫^度飲酒造成身體損傷、因醉酒而發(fā)生的意外，如失足掉進(jìn)池塘、醉酒駕車導(dǎo)致意外等。如上述所言，在被侵權(quán)的共飲者是自愿的情況下，共飲者應(yīng)承擔(dān)主要責(zé)任，根據(jù)過失相抵的規(guī)則，共同飲酒人承當(dāng)次要責(zé)任。除上述劃分外，還應(yīng)該注意的是除被侵權(quán)的共飲者之外的共同飲酒人的責(zé)任劃分。總的來說，在共同飲酒人中有參與對被侵權(quán)的共飲者進(jìn)行勸酒、敬酒或罰酒的比單純坐在一起喝酒的應(yīng)承擔(dān)更重的侵權(quán)責(zé)任，因?yàn)槠湎刃行袨闆Q定了其要履行更多的注意義務(wù)；在飲酒過程中或飲酒活動(dòng)結(jié)束后未盡注意義務(wù)比履行了但未完全履行注意義務(wù)應(yīng)承擔(dān)更重的侵權(quán)責(zé)任，因?yàn)槁男凶⒁饬x務(wù)的多少?zèng)Q定承擔(dān)義務(wù)的多少；與被侵權(quán)的共飲者越熟悉，參與飲酒活動(dòng)時(shí)間越長比提早離場的應(yīng)承擔(dān)更重的侵權(quán)責(zé)任，因?yàn)榕c被侵權(quán)的共飲者待在一起越長、對其飲酒狀況越了解的、對共飲者越熟悉，可預(yù)見的范圍就越廣注意義務(wù)越大。我國關(guān)于共同飲酒人對共飲者侵權(quán)責(zé)任問題的現(xiàn)狀立法現(xiàn)狀我國的民事立法，關(guān)于共同飲酒人對同飲者侵權(quán)責(zé)任問題并沒有相關(guān)規(guī)定。在司法實(shí)踐中，處理該類案件除了根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第六條的過錯(cuò)責(zé)任原則處理，還會(huì)根據(jù)不作為侵權(quán)的法律法規(guī)處理，但是關(guān)于不作為侵權(quán)的相關(guān)立法規(guī)定也并不多，典型的就是《侵權(quán)責(zé)任法》第三十七條，有關(guān)安全保障義務(wù)的規(guī)定，但是該規(guī)定并不適用與因共同飲酒導(dǎo)致的侵權(quán)案件。“蔣曉林等訴劉凱等生命糾紛案”案情介紹與分析案情介紹(1)基本案情2011年9月3日，劉凱與蔣濤一同到重慶市江津區(qū)聯(lián)系汽車油漆銷售業(yè)務(wù)。因余平勇在江津區(qū)祥瑞建筑公司工作，劉凱遂與余平勇聯(lián)系，雙方約定到江津?yàn)I江路喝夜啤酒。當(dāng)日晚6時(shí)40分左右，三人來到濱江路由西至東的第一家夜啤酒吃飯喝酒。飯后10時(shí)左右，蔣濤建議下河洗澡，劉凱、余平勇表示同意。劉凱不會(huì)游泳，便首先脫了衣褲坐在江邊玩水，余平勇與蔣濤開始游泳。在游泳過程中，余平勇見蔣濤在水中掙扎便急忙游過去拉蔣濤，但未拉住，蔣濤被江水沖走。劉凱立即打電話報(bào)了警，并與余平勇一同跑向下游尋找。2011年9月5日，蔣濤的尸體被發(fā)現(xiàn)。事發(fā)后，死者蔣濤父母蔣曉林、李顯容訴至重慶市江津區(qū)人民法院，要求劉凱、余平勇共同賠償死亡賠償金、喪葬費(fèi)、交通費(fèi)、精神損害撫慰金等損失共計(jì)38萬余元。(2)判決江津區(qū)人民法院審理認(rèn)為，蔣濤在溺水前是一個(gè)精神正常的具有完全民事行為能力的自然人，應(yīng)當(dāng)預(yù)見到酒后游泳的危險(xiǎn)性，其溺水死亡系其酒后游泳這一錯(cuò)誤行為所致，與和劉凱、余平勇一起喝酒無直接因果關(guān)系，判決駁回原告訴訟請求。

蔣曉林、李顯容不服，向重慶市第五中級人民法院提起上訴。中院經(jīng)審理認(rèn)為，劉凱、余平勇作為與蔣濤一起飲酒的朋友，應(yīng)當(dāng)知曉酒后游泳的危險(xiǎn)性，卻未對蔣濤進(jìn)行必要的勸阻，仍然同蔣濤一起下河洗澡、游泳，對本次事故的發(fā)生有一定過失。而蔣濤作為完全民事行為能力人，應(yīng)預(yù)見酒后游泳的危險(xiǎn)和可能造成的后果，但其酒后晚上下河游泳，系對自身安全注意義務(wù)的懈怠和生命權(quán)利的漠視，是造成本次事故發(fā)生的主要原因。原判劉凱、余平勇不承擔(dān)賠償責(zé)任不當(dāng)。判決劉凱、余平勇賠償蔣曉林、李顯容死亡賠償金、喪葬費(fèi)、交通費(fèi)等費(fèi)用2135元，駁回的其他訴訟請求。詳見重慶市第五中級人民法院（2012）渝五中法民終字第04888號.詳見重慶市第五中級人民法院（2012）渝五中法民終字第04888號.案件分析我贊同重慶五中院的判決。首先，劉凱、余平勇在與蔣濤飲酒時(shí)就誘發(fā)了潛在的危險(xiǎn)，因?yàn)楣餐嬀七@個(gè)先行行為，可能會(huì)使蔣濤意識模糊，自制力下降，面對危險(xiǎn)的反應(yīng)遲緩，對此劉凱、余平勇就有安全護(hù)送蔣濤回家、勸阻其下河洗澡的注意義務(wù)，他們沒有盡到該注意義務(wù)，即為不作為侵權(quán)。雖然有蔣濤主動(dòng)建議要下河洗澡，存在自身過錯(cuò)，但是并沒有切斷劉凱、余平勇未盡注意義務(wù)與蔣濤死亡的結(jié)果之間的因果關(guān)系，蔣韜的死亡結(jié)果誠然是劉凱、余平的侵權(quán)行為以及其自身過錯(cuò)共同作用的結(jié)果，所以劉凱、余平勇應(yīng)承當(dāng)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任。由于蔣濤作為完全民事行為能力人，其對自身身體情況最了解，如喝多少酒會(huì)醉，出問題時(shí)自己也最快清楚，所以其采取的避免或降低風(fēng)險(xiǎn)的措施往往是最直接有效，而且下河洗澡的建議是蔣濤自己提出的，本身就具有過錯(cuò)，對于造成其死亡結(jié)果原因力最大，蔣濤自己應(yīng)該承擔(dān)主要責(zé)任，而劉凱、余平勇應(yīng)承擔(dān)次要責(zé)任，但劉凱、余平勇對于由此造成的間接損失并不要求承當(dāng)侵權(quán)責(zé)任。我國相關(guān)立法存在的缺陷首先，我國相關(guān)法律法規(guī)并沒有對作為義務(wù)的來源作出明確規(guī)定，在司法實(shí)踐中，不同的學(xué)者對于作為義務(wù)的來源也是眾說紛紜，法官判案對于不作為義務(wù)來源判定也不盡相同，同案不同判的情況已屢見不鮮，這難免會(huì)出現(xiàn)不公的結(jié)果。如上述案件，一審法院認(rèn)為共同飲酒的行為并未產(chǎn)生作為義務(wù)，對損害結(jié)果沒有直接聯(lián)系，不應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。但二審法院就認(rèn)為共同飲酒行為就產(chǎn)生了注意義務(wù)，沒履行注意義務(wù)就要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。其次，對于作為義務(wù)的責(zé)任主體存在爭議。法院判決主要有以下幾種情形，有認(rèn)為行為人違反《侵權(quán)責(zé)任法》第三十七條規(guī)定的安全保障義務(wù)、有認(rèn)為行為人違反先行行為引起的合理注意義務(wù)、有的只是籠統(tǒng)地根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第六條第一款判定侵權(quán)、有認(rèn)為共同飲酒人根本不構(gòu)成侵權(quán)，不應(yīng)承當(dāng)責(zé)任以及有從社會(huì)道德的角度，雖然不構(gòu)成侵權(quán)，但違反了善良理性人安全保護(hù)和注意義務(wù)。前兩種情形占比最大，第一種情形是否適用共同飲酒人侵權(quán)案件就存在爭議。《侵權(quán)責(zé)任法》第三十七條規(guī)定賓館、商場、銀行、車站、娛樂場所等公共場所的管理人或者群眾性活動(dòng)的組織者，未盡到安全保障義務(wù)，造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。部分學(xué)者認(rèn)為該條款不適用共同飲酒人的侵權(quán)案件，因?yàn)樵摋l款的適用主體是公共場所的管理人或者群眾性活動(dòng)的組織者，并未將一般主體納入其中而共同飲酒人不符合該條款的主體條件。還有的認(rèn)為飲酒活動(dòng)的組織者符合群眾性活動(dòng)的組織者這一主體要件，但是我國并沒有法律或解釋對“群眾性活動(dòng)”一詞作進(jìn)一步解釋，或?qū)⑵渚唧w化，其認(rèn)定并不統(tǒng)一。“群眾性活動(dòng)”具有不特定性的特點(diǎn)，飲酒活動(dòng)多為熟人間的聚會(huì)，不符合不特定性的特點(diǎn)。由于現(xiàn)存法律并沒有對不作為侵權(quán)的主體一一列舉，面對多變的情況，不能很好地適應(yīng)社會(huì)的需要，有必要從宏觀上對其作出規(guī)定。再次，關(guān)于作為義務(wù)的內(nèi)容以及作為義務(wù)完成的標(biāo)準(zhǔn)，法律也沒有明確規(guī)定。例如共同飲酒人在共飲者喝醉后，覺得身體出現(xiàn)異常時(shí)，就勸阻其停止喝酒，并將其送回家，但是共飲者回到家后突然暈倒失去知覺，搶救無效后死亡。這樣的情況，關(guān)于共同飲酒人是否盡到注意義務(wù)，就存在爭議。有人認(rèn)為共同飲酒人已經(jīng)盡到注意義務(wù)，因?yàn)楣餐嬀迫嗽诠诧嬚吆茸砗缶瓦M(jìn)行勸阻，并將其安全送回家，共飲者到家后死亡的結(jié)果是無法預(yù)料的；但是也有人認(rèn)為在共飲者身體出現(xiàn)異常時(shí)沒有及時(shí)送醫(yī)院就是沒有盡到注意義務(wù)。最后，不作為侵權(quán)的責(zé)任劃分不具體。雖有我國立法中有認(rèn)定不作為侵權(quán)的條款，但是沒有對各種可能出現(xiàn)的情況作出分類說明，如在不作為侵權(quán)的案件中，如出現(xiàn)第三人侵權(quán)、被侵權(quán)人存在過錯(cuò)，或出現(xiàn)意外情形時(shí)，責(zé)任主體應(yīng)如何劃分、主體間關(guān)系如何，責(zé)任主體的責(zé)任要如何劃分，是責(zé)任人應(yīng)負(fù)連帶責(zé)任、按份責(zé)任還是補(bǔ)充責(zé)任，這些都沒作出相關(guān)法律或解釋。這類案件的判決多是法官根據(jù)自身的專業(yè)知識進(jìn)行劃分，但是這樣會(huì)導(dǎo)致司法實(shí)踐不統(tǒng)一。域外關(guān)于共同飲酒人對共飲者的侵權(quán)責(zé)任問題的立法及啟示大陸法系善良家父標(biāo)準(zhǔn)是大陸法系判斷是否違反作為義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)。善良家父標(biāo)準(zhǔn)要求行為人對待其他人就像對待自己兒子一樣。善良家父標(biāo)準(zhǔn)的要求比一般人的注意義務(wù)要高，但是對于判斷是否符合善良家父標(biāo)準(zhǔn)，不同的國家的情況有所不同，德國和法國等國家至今也沒有明確具體的標(biāo)準(zhǔn)。歸責(zé)原則是判斷何人是責(zé)任主體標(biāo)準(zhǔn)，而在不作為侵權(quán)中行為人是否有過錯(cuò)則是判斷何人為責(zé)任主體的重要前提。德國法學(xué)界就如何確定行為人具有過錯(cuò)展開過激烈討論，大部分學(xué)者都認(rèn)同客觀過失論，即以行為人有沒有對在其可預(yù)見范圍內(nèi)的危險(xiǎn)采取積極的避免措施作判斷標(biāo)準(zhǔn)，如果行為人根據(jù)自身情況，如自身的經(jīng)驗(yàn)、專業(yè)知識等可以預(yù)見到的危險(xiǎn)，但是卻沒有采取積極措施避免危險(xiǎn)的發(fā)生，則該行為人就具有過錯(cuò)。英美法系相對于大陸法系的善良家父標(biāo)準(zhǔn)，英美法系奉行合理人標(biāo)準(zhǔn)。合理人是根據(jù)行為人本身的生活經(jīng)驗(yàn)和專業(yè)知識，在其可預(yù)見的范圍內(nèi)，其行為可能誘發(fā)危險(xiǎn)時(shí)而負(fù)有避免該危險(xiǎn)注意義務(wù)的人。如果行為人沒有盡到合理人的注意義務(wù)，那么該行為人就存在過錯(cuò)。英美法系的法律和判例中的作為義務(wù)來源有：法律規(guī)定、先行行為、特殊的關(guān)系政府政策等等。各個(gè)國家有各個(gè)國家的規(guī)定，以美國為例，美國法的鄰人規(guī)則、可預(yù)見性規(guī)則以及特殊關(guān)系理論都規(guī)定了作為義務(wù)來源。而判斷行為人是否盡到注意義務(wù)，美國法在判例中形成了事實(shí)自證規(guī)則，是當(dāng)受損害人沒有辦法證明是行為人造成他的損害，由行為人承擔(dān)舉證責(zé)任，證明損害的發(fā)生與否并不取決于其有無過失。［6］域外相關(guān)立法對我國立法的啟示首先，我國立法對于不作為侵權(quán)的作為義務(wù)的來源范圍太過于狹窄。近年來不作為侵權(quán)的案件不斷增加，但是作為義務(wù)作為判案依據(jù)之一，卻因沒有相關(guān)的法律依據(jù)導(dǎo)致同案不同判。我國立法可以參考域外相關(guān)立法，擴(kuò)大注意義務(wù)的來源，如可以來自行為人的先行行為。訂立行為人的可預(yù)見范圍的標(biāo)準(zhǔn)，可參照“理性人的標(biāo)準(zhǔn)”，如當(dāng)行為人的行為使他人陷入危險(xiǎn)時(shí)，根據(jù)行為人本身的生活經(jīng)驗(yàn)和專業(yè)知識在其可預(yù)見范圍內(nèi)，行為人就有采取有效措施避免損害結(jié)果發(fā)生的義務(wù)，否則就應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，賠償損失。其次，我國關(guān)于不作為侵權(quán)的過錯(cuò)判斷也沒有明確的標(biāo)準(zhǔn)，德國的客觀過失論對于我國立法具有很大的參考價(jià)值。我國立法可以結(jié)合我國的司法實(shí)踐，設(shè)立判斷行為人是否存在過錯(cuò)標(biāo)準(zhǔn)，行為人有沒有對在其可預(yù)見范圍內(nèi)的危險(xiǎn)采取積極的避免措施作判斷標(biāo)準(zhǔn)，如果行為人根據(jù)自身情況，以理性合理人的角度可預(yù)見到的危險(xiǎn)，但是沒有采取積極措施避免危險(xiǎn)的發(fā)生，則該行為人就具有過錯(cuò)。最后，應(yīng)該統(tǒng)一歸責(zé)原則以及舉證規(guī)則。我國的民事審判中多采取“誰主張，誰舉證”的歸責(zé)原則，但是在不作為侵權(quán)中，要被侵權(quán)人進(jìn)行舉證存在一定的困難，我國也可參考美國的事實(shí)自證規(guī)則，當(dāng)受害人沒無法證明是行為人造成他的損害的，由行為人承擔(dān)舉證責(zé)任。完善共同飲酒人對共飲者的侵權(quán)責(zé)任制度的建議立法建議共同飲酒行為一般為生活行為，多為聯(lián)絡(luò)感情，增進(jìn)友誼而為，在一般情況下屬于情誼行為，只有該行為使共飲者陷入危險(xiǎn)，才就負(fù)有注意義務(wù)，如未盡注意義務(wù)，導(dǎo)致?lián)p害結(jié)果發(fā)生時(shí)，負(fù)侵權(quán)責(zé)任，但是我國立法規(guī)定并沒有對情誼行為、相關(guān)注意義務(wù)作出相關(guān)規(guī)定，學(xué)界對此也言人人殊，同案不同判情形的出現(xiàn)已是不足為奇，我國立法時(shí)有必要對情誼行以及相關(guān)注意義務(wù)作出明確、詳細(xì)的界定并制定相關(guān)規(guī)則。首先，歸根結(jié)底，應(yīng)對共同飲酒行為的性質(zhì)作出界定，即將其歸類為情誼行為。在立法時(shí)可以先將這類情誼行為作舉例歸類，再從宏觀的角度將情誼行為的構(gòu)成要件作列舉。同時(shí)，可以情誼行為轉(zhuǎn)換成侵權(quán)行為的構(gòu)成要件列于上述條例的下款以作補(bǔ)充。司法解釋可對情誼行為的概念界定作出進(jìn)一步的補(bǔ)充說明。其次，擴(kuò)大不作為侵權(quán)的注意義務(wù)的來源，可具體一一列舉，如法律可直接規(guī)定行為人有特定的注意義務(wù)、當(dāng)事人之間因服務(wù)的關(guān)系、合同規(guī)定產(chǎn)生的注意義務(wù)、以及當(dāng)行為人的先行行為使他人陷入危險(xiǎn)，其就負(fù)有使他人避免危險(xiǎn)的注意義務(wù)等。根據(jù)在司法實(shí)踐中遇到的常見的不作為侵權(quán)可作出具體的說明，如共同飲酒人對共飲者的不作為侵權(quán)。同時(shí)可統(tǒng)一是否盡到注意義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)行為人根據(jù)自身的社會(huì)經(jīng)歷、知識儲備等情況，以理性合理人的角度可預(yù)見到的危險(xiǎn)，但是行為人卻沒有采取積極措施避免危險(xiǎn)的發(fā)生，則該行為人就具有過錯(cuò)，未積極履行注意義務(wù)。最后，在共同飲酒導(dǎo)致的侵權(quán)案件中，對于責(zé)任的劃分可以根據(jù)不同的情況分別作出規(guī)定，如存在第三人侵權(quán)、被侵權(quán)的共飲者過錯(cuò)和意外等介入因素時(shí)，責(zé)任劃分規(guī)定。譬如當(dāng)存在第三人侵權(quán)且被侵權(quán)共飲者也存在過錯(cuò)時(shí)，第三人應(yīng)負(fù)主要責(zé)任，被侵權(quán)的共飲者負(fù)次要責(zé)任，共同飲酒人負(fù)最小責(zé)任；當(dāng)存在第三人侵權(quán)且被侵權(quán)共飲者無過錯(cuò)時(shí)是被共同飲酒人強(qiáng)制飲酒，那么其無需承當(dāng)任何責(zé)任，由侵權(quán)第三人負(fù)主要責(zé)任，共同飲酒人負(fù)次要責(zé)任。當(dāng)無第三人侵權(quán)但被侵權(quán)共飲者存在過錯(cuò)時(shí)，共飲者承擔(dān)主要責(zé)任，共同飲酒人負(fù)次要責(zé)任；如既無第三人侵權(quán)，共飲者也不存在過錯(cuò)時(shí)，共同飲酒人按其之間各自對造成損害結(jié)果原因力大小劃分責(zé)任。對上述劃分，可在司法解釋中作出詳細(xì)說明。司法建議立法與司法實(shí)踐如同筷子一般，缺一不可。生活中，共同飲酒的侵權(quán)案件，案情多樣，不是簡單地將法條套入案件就即可判案，還需要法官根據(jù)不同的案情，結(jié)合法條審理。在沒有明確的立法規(guī)定時(shí)，還需法官結(jié)合自身的專業(yè)知識以及判案經(jīng)驗(yàn)作出審判，這難免會(huì)造成不公的情況發(fā)生。歸責(zé)原則法律賦予了共同飲酒人注意義務(wù)，在一定程度上抑制了人們社會(huì)交往的積極性。為此，在選擇歸責(zé)原則時(shí)，必須兼顧公平原則。適