如何應對業(yè)主惡意兌現(xiàn)保函

銀行保函作為保障合同順利履約擔保憑證的同時，也是懸在總承包方頭上的“達摩克利斯之劍”，有被業(yè)主濫用的可能，應加以研究進行預防，強化風險防控能力。通常，國際工程總承包合同約定提交10%預付款保函，10%履約保函，額度相當大。在合同雙方產(chǎn)生商務糾紛時，銀行保函成為業(yè)主制約總承包商的大殺器，甚至會被業(yè)主惡意兌現(xiàn)。本文以筆者經(jīng)歷的印度某項目為例，探討如何應對業(yè)主惡意兌現(xiàn)保函，做好風險防范。

整體策劃思路基本流程：選聘知名律師→準備資料→提出訴求申請。聘請律師向項目保函的司法屬地孟買高等法院提出訴求申請，請求法院批準臨時中止令以制約業(yè)主惡意兌現(xiàn)我方保函。如果最終法院認為業(yè)主惡意兌現(xiàn)保函的事實不足，不同意判決臨時中止令，律師將進一步說服法官，請求法院做出“業(yè)主如果兌現(xiàn)承包商保函，必須提前15天通知承包商”的判決，這樣的判決將給我方贏得寶貴的時間制止業(yè)主惡意兌現(xiàn)保函的行為。訴求提出時間：具備條件、適時而動。一方面，我方應做好保函開戶行的工作，讓開戶行和業(yè)主銀行保持溝通，業(yè)主銀行在收到業(yè)主兌現(xiàn)保函的指令后應盡快通知我方。另一方面，我方應做好所有資料準備，確保在最短的時間內(nèi)完成上訴書并向法院提出申訴，請求法院判決臨時中止令。

準備工作及資料清單一、保函原件及副本目前，中資企業(yè)一般通過國內(nèi)知名銀行出具保函，再通過SWIFT系統(tǒng)由工程所在國本國銀行轉(zhuǎn)開，原件直接給業(yè)主，中資企業(yè)拿到復印件。但按1872年印度證據(jù)法第三章規(guī)定，證據(jù)分為口頭證據(jù)、書面證據(jù)、旁證、非直接證據(jù)（傳聞證據(jù)）、吻合證據(jù)。其中原版資料即主要證據(jù)，具有較強的證明效力，不需要其他的證據(jù)來佐證，而資料復印件或者書面記錄口述內(nèi)容即次要證據(jù)則不行。二、避免“見索賠償”一般情況下，業(yè)主要求承包商開具的銀行保函都是無條件的，見索即付。承包商在合同談判過程中應努力爭取讓業(yè)主放棄“見索賠償”保函，采用“有條件”保函?；蛘咦寴I(yè)主提供反擔保，提高業(yè)主保函兌現(xiàn)的難度。三、充分準備違約證據(jù)為了確保在法庭上充分證明業(yè)主是惡意兌現(xiàn)保函，在最短時間內(nèi)獲得法官的臨時中止令，企業(yè)需提前準備資料，并提供業(yè)主違約證據(jù)，資料必須要清晰。準備資料包括且不限于以下文件。1.EPC合同（包括變更）蓋章原件副本一套；

2.技術規(guī)范協(xié)議蓋章原件副本一套；3.銀行保函原件副本一套；4.預付款反擔保保函打印件一套（如有），履約反擔保保函的打印件一套（如有）；5.業(yè)主欠款資料蓋章打印件三套（一套律師事務所留存參考，另外兩套預備提交法院）；6.業(yè)主違約的信函證據(jù)資料打印件一套，包括業(yè)主欠款、土地移交、村民干擾（包括分包商向承包商提出的索賠）、融資鎖定等；7.業(yè)主征購現(xiàn)場土地的地圖，要能清晰明確的展示業(yè)主延遲移交土地的情況，如地塊編號、所處現(xiàn)場大概位置、土地所有權過戶時間、其他相關參考地圖和資料等；8.業(yè)主煤礦、項目開工許可、環(huán)境森林許可、大型電廠資格證書（如有）等業(yè)主延誤辦理的各項項目許可的打印件一套；9.業(yè)主批準的船運計劃；10.業(yè)主批準的設備制造清單計劃。相關資料提要前3-4個月提供給律師，并與律師進行充分溝通，由律師進行消化理解，指導我方完善相關資料。另由律師根據(jù)印度仲裁和調(diào)解法案1996第9章起草起訴書，起訴書主要向法院提出如下訴求：保函止付、阻止業(yè)主強行移交機組和業(yè)主為欠款提供擔保等。在法庭上，為了實現(xiàn)兌現(xiàn)保函的企圖，業(yè)主會利用一切機會尋找我方的漏洞。為確保萬無一失，讓法官順利受理我方的訴求并做出公正的判決，公司要確保授權書合法有效，最好通過公證并經(jīng)印度使館認證。授權書除必須由我方公司的董事長簽發(fā)外，還必須經(jīng)過公證處公證并經(jīng)印度駐北京使館認證，以便增加它的權威性，不讓業(yè)主在法庭上有任何可乘