緩刑考驗(yàn)期滿后撤銷緩刑實(shí)行數(shù)罪并罰的案例思考

緩刑考驗(yàn)期滿后撤銷緩刑實(shí)行數(shù)罪并罰的案例思考

作者：石昌吉【案情】

2012年11月2日，楊某辦理了某坡山林的采伐證（采伐方式為撫育間伐，采伐蓄積為x立方米）后，雇請他人對坡上的山林杉木進(jìn)行采伐，在采伐過程中，楊某未按照采伐證上載明的采伐方式和采伐蓄積量要求進(jìn)行采伐，而是將采伐區(qū)域內(nèi)杉木全部采伐。經(jīng)群眾舉報(bào)，該縣公安局森林派出所及林業(yè)站核查，并查扣了部分木材，于2014年2月24日立案偵查。

2015年3月20日楊某因涉嫌非法占用農(nóng)用地（以下稱A罪）被該縣公安局森林公安分局立案偵查。2016年6月16日因楊某犯A罪，被該縣人民法院判處拘役三個(gè)月，緩刑三個(gè)月，并處罰金12000元。

2016年11月7日，該縣人民檢察院以楊某涉嫌濫伐林木罪（以下稱B罪）提起公訴。此時(shí)，楊某犯A罪的緩刑考驗(yàn)期已屆滿。該縣人民法院審理認(rèn)為，鑒于楊某在被判處A罪前，涉嫌犯B罪已于2014年立案偵查，屬于發(fā)現(xiàn)判決宣告以前還有其他罪沒有判決的情形，將未處理的B罪作漏罪，與A罪數(shù)罪并罰。最終楊某因B罪判處有期徒刑四年，并處罰金2萬元，撤銷A罪的緩刑部分，結(jié)合判處的拘役3個(gè)月并處罰金1.2萬元進(jìn)行數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑四年，并處罰金3.2萬元。

【分歧】

本案楊某犯B罪的立案偵查時(shí)間在前，犯A罪的立案偵查時(shí)間在后，但A罪經(jīng)判決并緩刑考驗(yàn)期后，B罪才移送起訴到法院。對此法律無明確規(guī)定，對該案的處理存在不同意見：

第一種意見認(rèn)為：A罪緩刑考驗(yàn)已屆滿，應(yīng)認(rèn)定為前科。刑法第七十六條之規(guī)定，緩刑考驗(yàn)期滿，原判的刑罰不再執(zhí)行，也就是說已執(zhí)行完畢。雖然犯B罪的行為在犯A罪的行為前，但是B罪起訴到法院時(shí)，A罪緩刑考驗(yàn)期已屆滿。因此，A罪應(yīng)認(rèn)定為前科，作為考慮B罪量刑的情節(jié)，對B罪單獨(dú)定罪處罰。

第二種意見認(rèn)為：B罪行為實(shí)施時(shí)間是在A罪之前，不存在前科問題。根據(jù)刑法第七十六條的規(guī)定緩刑考驗(yàn)期滿，原判的刑罰就不在執(zhí)行，并公開予以宣告。所以，楊某所犯的A罪緩刑考驗(yàn)期已經(jīng)結(jié)束,不屬于刑法第七十七條規(guī)定“在緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)犯新罪或者發(fā)現(xiàn)判決宣告以前還有其他罪沒有判決的”的情形,從有利于被告人的角度，不能撤銷緩刑進(jìn)行數(shù)罪并罰,而只對B罪單獨(dú)定罪處罰。既不符合累犯的情形，也不符合前科的情形，應(yīng)單獨(dú)定罪處罰。

第三種意見認(rèn)為：緩刑考驗(yàn)期滿也應(yīng)撤銷緩刑，進(jìn)行數(shù)罪并罰。理由是B罪在A罪前已經(jīng)實(shí)施，且公安機(jī)關(guān)在B罪判決前已立案偵查，屬于漏罪的情形，應(yīng)對新發(fā)現(xiàn)的罪作出判決，把前罪和后罪所判處的刑罰，依照刑法第六十九條的規(guī)定，決定執(zhí)行刑罰。

【評析】

第三種意見的分析：

1.原判適用緩刑有違適用緩刑的規(guī)定，應(yīng)予撤銷。適用緩刑必須具備的條件為：一是犯罪分子被判處的刑罰必須是拘役或者是三年以下有期徒刑；二是犯罪分子的犯罪情節(jié)較輕，有悔罪表現(xiàn)，沒有再犯罪的危險(xiǎn)，宣告緩刑對所居住的社區(qū)沒有重大不良影響；三是犯罪分子不能是累犯或是犯罪集團(tuán)的首要分子。如果對在緩刑考驗(yàn)期滿后發(fā)現(xiàn)有漏罪的犯罪分子，仍然適用緩刑，則置上述條件于不顧，有悖于刑法第七十二條、第七十四條的立法精神。從另一角度講，適用緩刑，不僅要求犯罪分子具有外在的悔罪表現(xiàn)，即對自己所犯罪行真誠悔過，認(rèn)罪服法，積極接受教育等；更要求犯罪分子在內(nèi)心思想深處具有實(shí)質(zhì)性的悔過，即不隱瞞漏罪。如果犯罪分子隱瞞了自己的尚未被發(fā)現(xiàn)的罪行或者避重就輕，從而獲得輕判而適用緩刑，那么應(yīng)認(rèn)為其不符合悔罪表現(xiàn)，不具備緩刑的適用條件。因此，即使該罪行是在緩刑考驗(yàn)期滿后才被發(fā)現(xiàn)的，也應(yīng)當(dāng)予以撤銷。第二，由于犯罪分子故意隱瞞了漏罪，這就使得原本應(yīng)當(dāng)對其所犯罪行實(shí)行數(shù)罪并罰，實(shí)際上卻只進(jìn)行了單罰，而如果數(shù)罪并罰時(shí)，就有可能被判處3年以上有期徒刑，從而不滿足適用緩刑的宣告刑標(biāo)準(zhǔn)，也不利于全面評價(jià)犯罪行為。第三，如果犯罪分子曾因故意犯前罪被判處有期徒刑以上刑罰，且認(rèn)為緩刑考驗(yàn)期滿則認(rèn)為是執(zhí)行完畢，然而根據(jù)累犯的條件，就會有可能構(gòu)成累犯。

2.原判緩刑有違罪刑相適應(yīng)原則。緩刑是一種附條件暫緩執(zhí)行的制度，存在兩種可能：一種是完全符合緩刑的條件，且經(jīng)過考驗(yàn)期，則對原判刑罰不再執(zhí)行；另一種是表面或者現(xiàn)在符合，但在適用緩刑后發(fā)現(xiàn)不符合條件了，則須撤銷緩刑，執(zhí)行原刑罰或與新犯的罪并罰。因此，原判罰是一種附條件的不再執(zhí)行的刑罰。但如果犯罪分子在判決宣告前還有其他罪沒有判決的，其已喪失緩刑考驗(yàn)期滿原判刑罰不再執(zhí)行的資格。如果不撤銷緩刑，會變相的引導(dǎo)犯罪分子極力去隱瞞違法犯罪行為，從而使刑法關(guān)于緩刑制度的設(shè)置失去原本的意義，導(dǎo)致實(shí)體上犯罪分子所判處的刑罰與其所犯的罪行不相適應(yīng)，違背了刑法罪刑相適應(yīng)的原則。

3.偵查部門已立案偵查的案件，應(yīng)認(rèn)定為“發(fā)現(xiàn)”。刑法第七十七條中的“發(fā)現(xiàn)”的界定是關(guān)鍵。“發(fā)現(xiàn)”一詞，百科釋義：是指人類對于自我的內(nèi)在、具體的自然及其整體的認(rèn)識或再創(chuàng)造。新華字典的解釋是指經(jīng)過研究、探索等，看到或找到前人沒有看到的事物或規(guī)律。說明“發(fā)現(xiàn)”是前人尚未知曉的事物、規(guī)律以及一些認(rèn)識或創(chuàng)造，一旦揭曉則形成既定持續(xù)存在的一種事實(shí)狀態(tài)。刑事訴訟法第107條“公安機(jī)關(guān)或者人民檢察院發(fā)現(xiàn)犯罪事實(shí)或者犯罪嫌疑人，應(yīng)當(dāng)按照管轄范圍，立案偵查?！钡谋硎?，刑事案件立案偵查后，案件即進(jìn)入司法程序。刑法第70條、第77條中的“發(fā)現(xiàn)”應(yīng)在公安機(jī)關(guān)或人民檢察院以刑事案件立案偵查為發(fā)現(xiàn)，且一經(jīng)“發(fā)現(xiàn)”則即形成某一已知曉的持續(xù)結(jié)果。如果在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)發(fā)現(xiàn)認(rèn)定為漏罪，那么在緩刑考驗(yàn)期前已經(jīng)發(fā)現(xiàn)，并持續(xù)的狀態(tài)，更應(yīng)認(rèn)定為是漏罪。

4.“不再執(zhí)行”不完全等同于“執(zhí)行完畢”。第一，刑法表述的不同。刑法第37、58、65、66、69、70、71、83、85、86條規(guī)定的表述都是“執(zhí)行完畢”，而僅有第76條規(guī)定有“不再執(zhí)行”，充分表明該條的特殊性,即不再執(zhí)行不等同于執(zhí)行完畢。第二，以刑法體系解釋分析。結(jié)合刑法上下條文，按體系解釋分析，刑法第85條規(guī)定的是假釋考驗(yàn)及其產(chǎn)生的后果，如果沒有刑法第86條規(guī)定的情形，假釋考驗(yàn)期滿，就認(rèn)為原判刑罰已經(jīng)執(zhí)行完畢。說明在假釋中，只要被假釋的犯罪分子，在假釋考驗(yàn)期限內(nèi)不犯新罪的，假釋考驗(yàn)期滿，則認(rèn)為原判刑罰已經(jīng)執(zhí)行完畢，意味著不可能再有執(zhí)行的可能，表明第76條規(guī)定的，只要條件（第77條規(guī)定的條件）成就還是有可能被執(zhí)行。第三，緩刑的適用條件分析。從法條規(guī)定的適用條件的分析，除了特殊的群體外，必須完全滿足所規(guī)定的條件才能適用緩刑，否則仍然要執(zhí)行原刑罰。如果犯罪分子有刑法第77條的情形，則有可能不符合緩刑的條件，那么如果先前適用緩刑則有可能不符合法律的規(guī)定，此時(shí)的“不再執(zhí)行”就與“執(zhí)行完畢”有區(qū)別了。所以，表述為“不再執(zhí)行”應(yīng)是有其特殊的意義，“不再執(zhí)行”不能等同于“執(zhí)行完畢”，否則該條文表述就沒有必要與其他條文有別了。

5.從立法技術(shù)角度分析。刑法第77條實(shí)際規(guī)定有三類情形，也就是存在三種不同撤銷緩刑的情況：一是在緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)犯新罪；二是發(fā)現(xiàn)判決宣告以前還有其他罪沒有判決的；三是違反法律、行政法規(guī)、人民法院禁止令等規(guī)定。對犯新罪有在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)的時(shí)間界定，因?yàn)樵谂袥Q宣告以前犯罪屬于漏罪的情形，在緩刑考驗(yàn)期滿后，則對其新犯罪另行追究，不影響前罪的量刑。對發(fā)現(xiàn)判決宣告以前還有其他罪沒有判決的情形，沒有時(shí)間的限制。第77條第二款“在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)”后用標(biāo)點(diǎn)符號