合同法講義：第四章 合同法的基本原則

第四章合同法的基本原則第一節(jié)：合同法基本原則概述第二節(jié)：合同自由原則第三節(jié)：誠實信用原則第四節(jié)：鼓勵交易原則第五節(jié)：其他原則第一節(jié)合同法基本原則概述一、基本原則的概念

概念：合同法的主旨和根本準

法律原則：

是指包括立法，司法，執(zhí)法和守法在內(nèi)的整個法制活動的總的指導思想和根本準則。其基本特點是“不預先設立任何確定的具體的事實狀態(tài)，沒有規(guī)定具體的權(quán)利和義務，更沒有規(guī)定確定的法律后果。但是他指導和協(xié)調(diào)著全部社會關系或某一領域的社會關系的法律調(diào)整機制?！钡谝还?jié)合同法基本原則概述合同法基本原則的涵義

1、合同法的基本原則乃是合同法的主旨和根本準則，它是制定，解釋，執(zhí)行和研究合同法的出發(fā)點，并貫穿在整個合同法制度和規(guī)范之中。

2、合同法的基本原則是交易當事人所必須遵循的行為模式，但其本身不是具體的合同法規(guī)范。

3、基本原則未確定具體的合同權(quán)利和義務，但它為交易行為提供了抽象的行為準則。尤其為立法和司法確定了所應遵循的宗旨和標準。

第一節(jié)合同法基本原則概述第一節(jié)

合同法基本原則概述二、合同法基本原則的功能1、確立了立法準則（凝固和體現(xiàn)了立法的精神）意指合同立法在技術上無論采取何種形式其具體內(nèi)容都應當以合同法的基本原則為依據(jù)合同自由原則------大量任意性規(guī)范計劃原則--------大量禁止性規(guī)范※原則不同，將對合同立法的內(nèi)容產(chǎn)生不同影響。2、確定行為準則本身可以提供一種抽象的行為模式和標準如誠信原則體現(xiàn)倫理和道德的要求，體現(xiàn)人們所追求的一種理想和目標，因此自當成為人們的行為準則?？梢云鸬綇浹a具體規(guī)則不足的作用，在缺乏具體規(guī)則的情況下，依據(jù)基本原則從事交易活動和處理各種合同糾紛就顯得十分必要。第一節(jié)合同法基本原則概述3、提供司法審判的準則它給予法官在司法活動中以一定的自由裁量權(quán)，允許法官在缺乏具體規(guī)范時，依據(jù)基本原則的精神，公平，合理地處理合同糾紛。也允許法官在合同內(nèi)容不完整或不明確時，以基本原則為依據(jù)。合理地確定當事人之間的權(quán)利和義務內(nèi)容，以填補合同條款的不足。4、提供法學研究的依據(jù)基本原則是研究我國合同法的出發(fā)點。作為合同法規(guī)范之本，體現(xiàn)了立法者的意圖和方針。因此只有把握這些原則，才能更好地認識合同法的性質(zhì)和特點，理解合同法的基本精神，完善我國的合同法理論。第一節(jié)合同法基本原則概述三、合同法的基本原則與其他原則的區(qū)別

1、合同法與民法的基本原則的關系民法的基本原則與合同法具體原則是一般與具體的關系民法的基本原則能夠運用于整個合同法規(guī)范之中但民法的基本原則不能完全取代合同法的基本原則第一節(jié)合同法基本原則概述2、合同法的基本原則與各項具體原則的關系1）基本原則適用于整個合同行為，而具體原則僅適用于合同行為的某個階段或過程如：實際履行原則僅適用于履行及違約補救過程，而不適用于訂立階段，情勢變更原則僅適用于合同的變更與解除2）基本原則的效力應凌駕于具體原則之上，并對具體原則起指導作用。第一節(jié)

合同法基本原則概述四、合同法基本原則的確定1、平等原則A-32、自愿原則A-43、公平原則A-54、合法原則A-7第一節(jié)

合同法基本原則概述5、契約自由原則A-4根據(jù)傳統(tǒng)的大陸法民法，合同法的基本原則主要是契約自由原則。由于這一原則對于合同法的極端重要性，使其上升為民法的三大原則之一，但自本世紀以來，隨著國家干預的加強，契約自由已受到諸多限制。6、誠實誠實信用原則A-67、鼓勵交易原則A-8從增加社會財富，提高經(jīng)濟效率出發(fā)，應提高經(jīng)濟效率出發(fā)應作為一項基本原則在《合同法》中均確立或體現(xiàn)了上述三大原則第二節(jié)

合同自由原則一、我國首次通過立法確立合同自由原則《合同法》A4:“當事人依法享有自愿訂立合同的權(quán)利，任何單位或個人不得非法干預”《合同法專家建議草案》A3:“當事人在法律允許的范圍內(nèi)享有合同自由，任何機關組織和個人不得非法干預”第二節(jié)

合同自由原則二、有關合同自由原則的歷史發(fā)展及理論基礎亞當斯密的自由主義經(jīng)濟思想18-19世紀的理性哲學思想三、我國現(xiàn)行三大合同法從未將其作為合同法的基本原則加以確立對《經(jīng)濟合同法》的評價1993對《經(jīng)濟合同法》的修改第二節(jié)

合同自由原則四、合同自由原則的內(nèi)容1、締結(jié)合同的自由2、選擇相對人的自由3、決定合同內(nèi)容的自由4、變更，解除合同的自由5、選擇合同方式的自由第二節(jié)

合同自由原則五、對合同自由的限制對合同自由的限制主要來源于如下兩個方面：1、格式條款---主要被一些壟斷企業(yè)和大公司所采用。消費者或顧客只能全部接受或拒絕，享有自由的一方可能會利用其優(yōu)勢地位形成諸多不公平條款，從而損害消費者和顧客的利益。第二節(jié)

合同自由原則2、立法上的限制1）凱恩斯主義的基本經(jīng)濟觀點，為其理論依據(jù)，主張政府對經(jīng)濟生活的干預。這些限制主要表現(xiàn)在以上幾個方面：合同締結(jié)的強制（強制契約）如電力，運輸，郵政，煤氣，電信等公用事業(yè)單位對顧客提出的締結(jié)合同的要約，無重大事由不但拒絕如對其職務有公共性或公益性的某些特定人（醫(yī)生，護士，藥劑師等）不得濫用其職務，拒絕他人正當?shù)木喖s要求。第二節(jié)

合同自由原則2）規(guī)定一些強制性規(guī)范，禁止當事人排斥這些規(guī)范的適應如對利息的限制，利率的法定，土地使用權(quán)存續(xù)期限的固定，價格的限制等3）法律指定或?qū)ｉT設立具有準司法性質(zhì)的行政機關對合同進行監(jiān)督管理如《合同法（草案）》A432,A433的內(nèi)容現(xiàn)代法律制度，系由個人之契約自由向社會之契約自由------鄭玉波第三節(jié)誠實信用原則一、誠實信用原則的概念誠實信用原則是合同法中一項極為重要的原則，在大陸法系中被稱為是債法中的最高指導原則或稱為“帝王規(guī)則”。該原則起源于羅馬法中稱為“善意（bonafides)”原則，法國法中也稱為“善意（bonafides)”原則，在德國民法中被稱為“誠實和信用（treuundglauben)”原則，在日本法中被稱為“信義誠實”原則。然而，何為“誠實信用”原則，學者對此有不同解釋，主要有以下幾種觀點：1、主觀判斷說應從主觀角度來確定誠實信用的內(nèi)容。例如法國學者施塔姆勒（Stammler)認為：“法律應以社會的思想，既愛人如己的人類最高理想為標準。誠實信用原則也應依此理想作為判斷標準?！瘪R尼克（Marnik)稱此為道德思想。胡伯謂之為法律倫理如果法律或契約與人類最高理想不符，則應排除法律或契約而直接適用“誠實信用原則”--------此學說過于抽象，故難于操作，因而極少被采用。2、利益平衡說其宗旨是在于謀求當事人之間的利益平衡。如法國學者艾格爾（Egger)及斯奇尼德（Schneider)均采此說。這一觀點概括了在平衡利益方面誠實信用原則的重要功能，但由于誠實信用原則不僅具有衡平利益之功效，而且具作為行為規(guī)范與彌補法律規(guī)定之不足的功效。故此觀點未全面概括誠實信用原則的全部功能。第三節(jié)誠實信用原則3、行為規(guī)則說認為誠實信用原則旨在確定一定的行為規(guī)則，這就是誠實守信，不欺詐他人的規(guī)則。U.C.CA1-201對誠信（或稱善意“Goodfaith”)的解釋為在相關的行為或交易中忠于事實真相。史尚寬先生認為：應從“信”和“誠”兩個方面來理解誠實信用原則。此種觀點強調(diào)了誠實信用原則在民事主體的行為規(guī)則方面的價值，但忽視了誠實信用原則在平衡利益方面的功能。第三節(jié)

誠實信用原則

王利民先生認為：誠實信用原則是指民事主體在從事民事活動時，應誠實守信，以善意的方式履行義務，不得濫用權(quán)利及規(guī)避法律或合同規(guī)定的義務。同時，誠實信用原則要求維持當事人之間的利益以及當事人利益與社會利益之間的平衡。具體說來，誠實信用原則有以下內(nèi)容及功能：第三節(jié)

誠實信用原則1）確定誠實守信以善意方式行使權(quán)利和履行義務等行為規(guī)則-----誠實信用原則是道德倫理規(guī)范在法律上的體現(xiàn)，該原則確定了體現(xiàn)道德倫理要求的規(guī)則要求當事人必須具有誠實，守信，善意的心理狀況該原則要求當事人在從事交易活動中應當忠于事實真相，不得欺騙他人，損人利己。該原則要求當事人應以善意的方式行使權(quán)利和履行義務，不得規(guī)避法律和合同規(guī)定。第三節(jié)

誠實信用原則2）誠實信用原則要求平衡當事人之間的各種利益沖突和矛盾平衡交易當事人之間的利益如：一方交貨數(shù)量輕微不足且未致對方明顯損害，則可以使出賣人承擔支付違約金的責任，但不應導致合同的解除，否則對出賣人是不公平的。平衡當事人之利益與社會利益之間的矛盾交易活動中要充分尊重他人與社會的利益，不得濫用權(quán)利損害國家，集體和第三人利益第三節(jié)

誠實信用原則3）解釋法律和合同的作用誠實信用原則要求在法律與合同缺乏規(guī)定或規(guī)定不明時，司法審判人員應根據(jù)誠實信用原則公平準確地解釋法律和合同：在適用法律方面，司法人員應根據(jù)誠實信用原則公平，正確地解釋法律，適用法律，以彌補法律規(guī)定之不足------實際授予一定的自由裁量權(quán)在解釋合同時，司法人員應根據(jù)誠實信用原則考慮各種因素，以探求當事人的真實意志，并正確地解釋合同，從而明辨是非，確定責任。誠實信用原則有時被稱為“解釋法”。臺灣學者何孝元認為：“誠實信用原則作為‘解釋法’與其作為‘補充法’是不同的，補充法是以外在之意思補充原有之意思，解釋法則是對于內(nèi)在之意思加以闡明，使不悖于公平誠信原則也?！钡谌?jié)

誠實信用原則二、誠實信用原則的歷史沿革及比較法分析誠實信用原則最早起源于羅馬法，但當時僅有“善意”（bonafide)的概念，并未明確確認誠實信用原則，因而其究竟來源于羅馬法的何種制度尚值得探討：有些學者認為：它起源于羅馬法的“一般惡意抗辯”根據(jù)裁判官法，當事人因誤信有債的原因而承認了債務但實際上并不存在時，可以提出詐欺抗辯，以拒絕履行。同時依市民法規(guī)定，當事人如因錯誤而履行該項債務時，得提起“不當?shù)美V”，這一制度是誠實信用原則的起源，所以德國學者普朗克等人認為，誠實信用原則與羅馬法的“一般惡意抗辯”在含義上是相同的。（史尚寬）我國學者認為：誠實信用原則起源于羅馬法的“誠信契約”。根據(jù)“誠信契約”債務人不僅要承擔契約規(guī)定的義務，而且要承擔誠信善意的義務。“一般惡意抗辯”與“誠信契約”都反映了道德與倫理的要求，體現(xiàn)了衡平與公正的精神，因此可以說它們都是現(xiàn)代誠實信用原則的最早起源。第三節(jié)

誠實信用原則羅馬法的規(guī)定對后世的民法產(chǎn)生了重大的影響。大陸法國家的民法都先后確認了誠實信用原則，然而，這一原則真正作為民法中的一項重要的基本原則得以確立也經(jīng)歷了一個發(fā)展過程。在這個過程中，誠實信用原則的適應范圍逐漸拓寬，其在民法中的地位和作用也日益突出。1、誠信原則適用于合同關系1804《法國民法典》雖規(guī)定了十分完備的調(diào)整財產(chǎn)關系與人生關系的規(guī)則，但仍不能解決交易關系對法律規(guī)則的要求，尤其是受17世紀至18世紀關于法律應當反映道德要求的自然法思想的影響，法國民法典遂規(guī)定了誠信原則，但認為該原則僅適用于合同關系。A1134：“契約應當以善意履行”；A1135：“契約不僅對于契約中所載明的事項發(fā)生義務，并根據(jù)契約的性質(zhì)，對于公平原則，習慣或法律所賦予此義務的后果發(fā)生義務?！边@些規(guī)定都體現(xiàn)了誠信原則的內(nèi)容。第三節(jié)誠實信用原則2、誠信原則適用于債務關系1900《德國民法典》也確認了誠信原則。然而，對該原則的確認，曾受到19世紀概念法學派的阻遏。概念法學認為：“法律科學的功能被認作為既存法則中推演出原因概念，精確下定義，或是運用術語解釋這些概念，并通過它們構(gòu)造一個完整的，反過來能產(chǎn)生新的法律規(guī)則的體系。”概念法學對法學的科學化，體系化起到了重要的推動作用。然而該學派否認了法律的社會和倫理價值，從而使法學的研究過于僵化。概念法學形成一個抽象思想與概念的王國，它認為現(xiàn)行法律秩序所維持的價值體系是唯一的和至高無上的，因而不允許成立體系外其它價值的合法體系，這就排斥了誠信原則在民法中的存在。第三節(jié)誠實信用原則19世紀末期，德國民法在制定中并未機械采納概念法學的觀點，而是從社會生活的實際需要出發(fā)，確立了以道德倫理為內(nèi)容的誠信原則。《德國民法典》242規(guī)定：“債務人應以誠實和信用，并參照交易上的習慣，履行給付”。應當指出的是，較之于法國民法典的規(guī)定，，德國更強調(diào)誠信原則，并將其從僅適用于合同關系的規(guī)則擴大到成為債法的一項原則。然而德國法并未承認其為民法的一般原則，且德國民法典的誠信原則旨在約束債務人的行為，而對債權(quán)人的其它行為及債權(quán)的行使并不適用。第三節(jié)誠實信用原則3、誠信原則適用于各種民事權(quán)利和義務關系1）20世紀以來誠信原則在大陸法系國家民法中得到迅速發(fā)展。1907《瑞士民法典》最早突破了誠信原則僅適用于債法的德國法模式，而將其作為一項民法的基本原則加以規(guī)定《瑞士民法典》2規(guī)定：“任何人都必須誠實信用地行使權(quán)利，并履行其義務”-----這就將誠信原則由單純約束義務人擴張至對權(quán)利人的權(quán)利予以規(guī)范。尤其是由債務關系擴張至民事權(quán)利和義務關系，從而真正明確了誠信原則的地位和作用。日本民法典最初并未規(guī)定誠信原則，但經(jīng)過戰(zhàn)后修改，以將其作為一項民法的基本原則加以規(guī)定，第三節(jié)誠實信用原則

法官在許多司法解釋和判例中，常常運用誠信原則來解決實踐中所出現(xiàn)的各種復雜和疑難的問題。在德國“那些被民法典起草人置于困境而不顧的法院一直不得不依賴它，去解決第一次世界大戰(zhàn)后隨著經(jīng)濟崩潰，通貨膨脹和貨幣貶值而發(fā)生的極其重要的經(jīng)濟和社會問題”。誠信原則作為基本原則的采用，不僅表明了道德和倫理的規(guī)范在民法中得到了高度重視，而且也意味著通過誠信原則的適用而強化了國家對私法關系的干預，正如學者指出的那樣：“今日私法學已由意思趨向于信賴，已由內(nèi)心趨向于外形，以由主觀趨向于客觀，已由表意人本位趨向于相對人或第三人本位，已由權(quán)利濫用之思想趨向于權(quán)利禁止之思想，已由個人本位趨向于社會本位或團體本位。在此趨勢之下，誠實信用原則在私法上竟然得到大肆活躍的舞臺，故屬理之當然?！钡谌?jié)誠實信用原則2）誠信原則在英美法中的發(fā)展在英美法中，盡管早期沒有通過制定法來確認誠信原則但衡平法和判例法在很早就確認了誠信原則（goodfaith).自中世紀衡平法院設立以后，衡平法官處理案件主要依據(jù)“衡平與良心的原則（therulesofequityandgoodconscience)。本世紀以來，美國法通過制定法確認了誠信原則?！督y(tǒng)一商法典》1-203：本法所涉及的任何合同和義務在其履行或執(zhí)行中均負有遵守誠信原則之義務?！督y(tǒng)一商法典》2-103：對商人而言，誠信是指忠于事實真相，遵守公平買賣之合理商業(yè)準則?！督y(tǒng)一商法典》1-102：依誠信原則所產(chǎn)生的義務屬于法定的強制性義務，當事人不得通過協(xié)議加以改變。由此可見，在英美商法，尤其是在合同法中，誠信原則也是一項重要原則。第三節(jié)誠實信用原則3）誠信原則在我國民法中的確立我國社會歷來崇尚誠實守信的道德倫理《民法通則》A4：民事活動應當遵循誠實信用原則《合同法》A6：“當事人行使權(quán)利，履行義務應當遵循誠實信用原則。”債法中的其它原則，如情勢變更原則，合同正義原則，禁止暴利原則，禁止權(quán)利濫用原則，締約過失責任原則，當事人應承擔附隨義務的原則等‘都是因誠信原則而產(chǎn)生或發(fā)展的，并且要受到誠信原則的指導。第三節(jié)誠實信用原則（1）在合同訂立階段盡管合同尚未成立，但當事人之間彼此已具有訂約上的聯(lián)系，依誠信原則，負有下列附隨義務忠實的義務如陳述商品的瑕疵，質(zhì)量，財產(chǎn)狀況，履行能力等，得忠于事實真相，不得作虛偽陳述誠實守信，不得欺詐他人。相互照顧和協(xié)力：不得濫用優(yōu)勢地位或其他不正當手段牟取不正當利益違反上述義務而給對方造成信賴利益損失時，當負締約過失責任-----《合同法》A42第三節(jié)

誠實信用原則（2）在合同訂立后至履行前雙方當事人應依誠實信用原則，嚴守諾言，認真做好各種履行準備，如一方在履行前出現(xiàn)各種法定原因，另一方可依法“中止”，擔保，但須嚴格遵守誠信原則，而不得濫用中止權(quán)，如濫用中止權(quán)而給對方造成損失的當負賠償責任第三節(jié)

誠實信用原則（3）在合同履行階段當事人應按誠信原則全面履行合同（A60）關于履行標的如標的物為種類物，盡管整批貨物的品質(zhì)差異均未超過合同規(guī)定的范圍，按誠信原則，債務人不得故意選擇其中品質(zhì)較次的而為履行。債權(quán)人在接受履行時，也應遵守誠信原則。如因某種特殊原因，債務人不能交付約定的標的物時，提出愿交付同種類，同質(zhì)量的替代物品，此種替代物品的交付也不影響債權(quán)人的利益，債權(quán)人不得無故拒絕。第三節(jié)

誠實信用原則關于履行時間既便合同規(guī)定了履行期限，債務人在選擇具體履行時間時，也必須遵守誠信原則。如深夜敲門還錢，非營業(yè)時間要求交貨都有違誠信原則。此外，期限確定的，債務人不得提前履行，而且在提前履行不會給債權(quán)人造成損失時，債權(quán)人依誠信原則不得無故拒絕，但債務人提前交付不得給債權(quán)人造成損害，否則債權(quán)人有權(quán)拒絕。第三節(jié)

誠實信用原則關于履行地點如未約定，除依法（《民法通則》A88，《合同法》A62）來確定履行地點外，還應遵守誠信原則，考慮符合債權(quán)人利益或便于債權(quán)人接受履行的地點作出履行。第三節(jié)

誠實信用原則關于履行數(shù)量如債務人給付數(shù)量不足，或超量履行，但差別甚微，且對債權(quán)人未造成明顯損害時，債權(quán)人不得拒絕接受，并援引同時履行抗辯權(quán)之規(guī)定拒付貨款。第三節(jié)

誠實信用原則關于履行方法如約定的交貨方式為代辦托運，依誠信原則，債務人應于數(shù)種運輸方式與數(shù)種運輸路線中，選擇對債權(quán)人最為有利的方式和路線。在債務人因正當理由提出需分期交付，且不違反合同約定而又不損害債權(quán)人利益時，債權(quán)人無正當理由不得拒絕債務人履行。第三節(jié)

誠實信用原則合同的變更與解除因情勢變更導致當事人利益嚴重失衡，應允許當事人變更和解除合同。如長期的連續(xù)性合同，任何一方依約定條件解除合同，應提前通知對方，以便給對方必要的準備時間一般而言，在一方違反合同后，如違約未給對