行政程序法原則研究論文

第第頁行政程序法原則研究論文「內(nèi)容摘要參與原則是行政程序法的一個程序性基本原則。伴隨著傳統(tǒng)行政向現(xiàn)代行政轉(zhuǎn)變、傳統(tǒng)行政程序向現(xiàn)代行政程序轉(zhuǎn)變的演進，行政相對人參與原則理念引入程序?qū)嵺`和法典內(nèi)容已塵埃落定。參與原則的具體內(nèi)涵、理論基礎和實際功能是首先須加以審視考量的；其次參與原則所涵蓋的具體制度、范圍、層級、方式、場所、保障機制等內(nèi)容也需系統(tǒng)而重點關注的；最后通過對域外行政程序法典規(guī)制之現(xiàn)狀考量，以期對國內(nèi)法典草案的擬定進行全方位的構(gòu)建，特別為將來制定的行政程序法中的參與原則作出系統(tǒng)且有效的規(guī)制提供立法思維路徑?？傊畬ι鲜龇矫孀鞒鱿到y(tǒng)的理論闡述和必要的前瞻性思考是行政法學界的當務之急。

「關鍵詞行政程序，行政程序法，參與，參與原則

一、參與原則的語義解析

（一）語義解析

葡萄牙《行政程序法》第8條明確規(guī)定了參與原則，“公共行政當局的機關，在形成與私人有關的決定時，尤其應借本法典所規(guī)定的有關聽證，確保私人以及以維護自身利益為宗旨團體的參與”。澳門地區(qū)《行政程序法》第8條也作了相同的規(guī)定。但法律沒有對其作出比較具體的概念性解釋，因此，參與原則語義來源的考查和具體內(nèi)涵的界定是我們首先要做的工作。

“參與”一詞在政治學中被認為“是一種行為，政治制度中的普通成員通過它來影響或試圖影響某種結(jié)果”。參與不同于參加，它包含主體的主動性的因素，而非作為一個客體消極被動地參加某一處理結(jié)果。常理言之，對參政權利實現(xiàn)的渴望是處于政治生活中人們最基本的訴求，而參與行政的權利則是參政權的自然延伸。

何謂行政參與？有的學者認為其基本內(nèi)涵是：行政機關在進行行政決策、制定規(guī)范性文件和制定行政計劃時，應盡可能地聽取和尊重行政相對人的意見，并賦予利害關系人以申請發(fā)布、修改或廢除某項規(guī)章的權利。[1]實際上，行政程序中行政相對人的參與還應包括具體行政行為和行政救濟等各方面，可以這么說，行政相對人在行政程序中的參與應是全方位的、多層級的。同時行政程序的參與理論也是逐步引自訴訟程序的參與原則而進一步完善的。在訴訟程序參與原則中[2]，訴訟當事人有權參加訴訟是一項基本訴訟權利，它是法律面前人人平等原則在訴訟領域的直接反映。隨著現(xiàn)代法律制度的發(fā)展該原則已向非訴訟領域擴大，目前已經(jīng)擴大至立法、執(zhí)法、行政及法律監(jiān)督等法制的各個環(huán)節(jié)。

筆者認為行政程序法的參與原則是指受行政權力運行結(jié)果影響的利害關系人，除法律有特別規(guī)定外，應當有權參與行政權力的運作過程，并對行政決定的形成發(fā)揮有效作用的程序性原理依據(jù)。[3]

作為參與原則一般應具有以下的特征：一是程序性。參與原則是典型體現(xiàn)行政程序中權力運作的一種程序規(guī)則。行政機關和行政相對人及其他程序參與人共同在程序運作過程中扮演著不同的角色，行政相對人作為參與主體卻始終占有主導地位。二是自主性。是行政相對人參與主體地位的重要體現(xiàn)，參與必須是自主和自愿的，而不能是非自愿或由他人控制的。參與是一種實際行動，而不是單純的心理感應或欲望沖動，公民必須親自通過身體活動參加到一種過程中，而不是只作為旁觀者靜觀過程的進行而無所作為。三是有效性。它是參與原則的核心體現(xiàn)。參與具有明確的目的，即爭取某種結(jié)果，或改變某種狀態(tài)，使其按照自己喜好的標準得以形成，即以達到滿足自己要求的結(jié)果為目的。因此有的學者認為行政程序法的參與原則是指有效參與，即受行政權力運作結(jié)果影響的人有權參與行政權力的運作，并對行政決定的形成發(fā)揮有效作用。[4]四是互動性。參與過程是行政主體行使行政權與相對人參與行政形成的互動過程。這種互動過程意味著雙方必定存在協(xié)商、對話和甚至對峙、沖突，同時又通過協(xié)商與對話路徑來解決利益沖突與對峙的，最后達成雙方的讓步或雙贏的共識。五是有限性。盡管參與原則不僅適用于執(zhí)法、立法等行政行為領域，而且在行政計劃、行政指導和行政合同等領域也有一席之地。但“在我們的社會中，讓人們在每一個可能對他們造成重要影響的重要裁決程序的每一個重要階段都參與進來，這幾乎是不可能的?！盵5]國家容忍參與的程度必然要與社會良性發(fā)展的要求聯(lián)系在一起，不能追求無限制的參與，否則會導致行政權運作的失衡，正常的行政秩序也難以為繼。

參與原則作為一項法律原則，是一種以行政積極地位實現(xiàn)為前提而建立起來的?！皬某姓J個人自由，到承認收益權，再到認可參政權為基本權利或人權?！盵6]這反映了人類對人權認識的歷史發(fā)展基本過程?？梢赃@么說，參政權是現(xiàn)代人權的靈魂，而參與行政的權利則是參政權靈魂的核心指標。在行政主體作出各項實體決定時，公民只有被尊重為行政法律程序的主體，享有充分的陳述意見、辯論等參與機會，才可能真正捍衛(wèi)自己以人格權、物權等為代表的實質(zhì)意義上基本人權。以參與為原則作為行政程序的基本原則，不僅內(nèi)化了憲法精神，肯定并尊重公民的主體地位，彰顯人性的尊嚴，而且從根本上樹立起行政程序中保障人權的立法目標模式。[7]

（二）參與原則確定的依據(jù)

行政法主要是調(diào)整行政權力的取得、行使以及對其監(jiān)督過程中發(fā)生的各類社會關系的法，注重調(diào)整行政權與其他國家權力和個人權利之間發(fā)生的社會關系。[8]也就是說，行政法既有以行政權為重心發(fā)揮其作用的方面，也有行政相對人參與行政活動、發(fā)揮其作用的方面。在現(xiàn)代行政法中特別要注意這一點，不僅行政實體法如此，行政程序法更如此。當代憲法學者和行政法學者普遍認為，“參與是民主政治的基石”?，F(xiàn)代民主憲政和民主行政的成長，主要系于政治參與和行為參與，“正當法律程序”（包括行政程序）的概念正是在這種背景下提出和成長起來的。各國行政法莫不在這方面有所突破，從而改變了行政相對人在以往法律關系中實際所處的客體地位。因此參與原則引入行政程序法是不僅是必要的，而且具有其生存的社會根由。它不僅是公民參與權利的體現(xiàn)，也是民主行政的基本要求，更是發(fā)展中的基本人權觀念的落實。

同時“參與原則適用于各項制度”，[9]因而具有很強的現(xiàn)實可操作性。參與原則是建立在同其他原則逐漸分立基礎之上的，是由于內(nèi)在規(guī)定性使其獨立生成的。首先參與原則與公開原則是有區(qū)別的：公開是公民對行政行為“知”的權利，行政主體在其過程中占主導地位；公民參與原則是其“為”的權利，行政相對方在行為過程中占據(jù)主導地位。其次參與原則與公正原則也是有區(qū)別的：公正是公民在行政行為中的客觀要求，參與則是主觀行動；無“知”則難“為”，沒有客觀條件，主觀行動則難以實現(xiàn)?？梢哉f，公開、公正和正當?shù)仍瓌t是保證參與的有效性。因此，從這個層面上而言，參與原則是整個行政程序法基本原則的核心。

二、參與原則的演進、功能及其理論基礎

（一）演進

筆者認為行政程序法參與原則演進路徑是建立于程序正義理念基石之上，成就于行政管理觀念的轉(zhuǎn)軌與憲政理念的日趨成熟時代背景之下，形成于現(xiàn)代行政程序理念的勃興之際。

1、程序正義理念的指引

早在古希臘時期，公民的民主參與政治現(xiàn)象就已出現(xiàn)，特別在城邦的立法、行政管理領域比較普遍，這為現(xiàn)代公民參與制度的勃興奠定了一定的理論基礎與實踐經(jīng)驗。國外的行政程序參與制度及理念大多淵源于古老的自然正義的理念，這種理念也是后來中世紀所提倡的先例解釋：即要求裁判者不偏袒及公開聽證的規(guī)則。正如“法律程序成為政治參與的一種替代形式?！盵10]美國學者薩默斯認為，民主社會的法律程序的普遍特征是將各種不同的參與角色分配給公民以及由公民選舉出來的公民，選舉就是這樣一種典型的程序。而在包括立法和法律適用在內(nèi)的其他法律程序中，公民一般也應通過諸如提證、游說、建議等方式進行參與。[11]可以看出，從政治參與到法律程序的參與演進，始終以正義之神為價值指引的。不管是“自然正義”（NaturalJustice）原理還是“正當程序”（Dueprocess）理念，如今都逐步被行政法領域所接受。這種正義的落腳點也就在于讓行政相對人介入行政權行使過程，建立以相對人參與行政為核心的程序法律制度。

2、憲政理念的日趨成熟

參與原則是現(xiàn)代社會中民主參與理論發(fā)達的產(chǎn)物。西方市民社會的自治觀念為現(xiàn)代公民參與權力行使提供了憲政理念的前提。盡管傳統(tǒng)社會對政府的民主管理制度并不欠缺參與機制，但自20世紀以來，政黨政治的發(fā)達強化，特別具有民主核心的議會對政府的控制效能急劇下降，反而出現(xiàn)被政府控制的趨勢，許多國家普遍出現(xiàn)了議會大權失意和行政權的擴張，國家權力中心由議會轉(zhuǎn)到政府。人們已經(jīng)感受到傳統(tǒng)的民主參與理論不足以控制行政權力，保護公民權利。于是現(xiàn)代的民主參與理論與實踐試圖通過擴大民主制度中的參與機制作為擺脫傳統(tǒng)的民主制度困境方略，公民不僅可以通過選舉議會參與，而且有權越過議會直接參與到政府行使行政權的過程中。民主憲政的基本內(nèi)容是通過法律規(guī)范控制權力，以保障人權，最終達到國家權力回歸人民。世界之潮流，民主憲政思想日益深入人心，作為權力的實質(zhì)主體的公民無論是形式上還是實質(zhì)上都應更多地參與國家的管理活動，直接表述自己的意愿?！叭绻裼凶鳛楣穸e極行動的實際權利，也就是說，當公民享有一系列允許他們要求民主參與并把民主參與視作一種權利的時候，民主才是名副其實的民主?！盵12]

3、行政管理觀念的轉(zhuǎn)軌

帶有極強的擴張性、公定性等特點的行政權的膨脹，“行政國”的出現(xiàn)，是現(xiàn)代政治的一大特色。孟氏曾曰：“一切有權力的人都容易濫用權力，這是萬古不易的一條經(jīng)驗，有權力的人們使用權力一直到遇有界限的地方休止?！盵13]因而有必要借助外部力量來建立達到對行政權這只猛獸的制約機制。傳統(tǒng)的對行政權的制約途徑之模式就淵源于孟氏的三權分立學說，強調(diào)由立法權、司法權等權力對行政權的制約。以及目前我國實行的“議行合一”憲政制度，對行政權的制約主要通過人民代表大會、法院和專門的行政檢察機關來實現(xiàn)。這種行政權的監(jiān)督制約模式與西方的權力制約權力模式一樣都存在著明顯的局限性。[14]隨著20世紀后行政權的急劇擴張，議會制度的功能越來越不能適應當代社會發(fā)展的基本要求，國家的權力中心由議會開始轉(zhuǎn)移到了政府，政府的權力控制著每個公民“從搖籃到墳墓”的全過程。因而，從法律上保證公民積極地參與此行政過程，是公民保護自已合法權益，監(jiān)督政府依法行政的重要手段。從而也為服務與合作的現(xiàn)代行政理念提供理論支撐。為此，澳門《行政程序法》第8條規(guī)定：“公共行政當局之機關，在形成與私人有關之決定時，應確保有私人之參與，尤應透過本法典所規(guī)定的有關聽證確保之?！边@種制約監(jiān)督方式正是體現(xiàn)了現(xiàn)代行政法的權利制約權力觀念模式。[15]

4、現(xiàn)代行政程序理念勃興

現(xiàn)代行政程序[16]是指勝利后建立的行政程序，充當了制約行政權、保護民權的角色，重在外部行政程序的規(guī)范，追求程序正義基本理念，確定了相對人對程序的參與權。[17]而行政相對人對行政程序的參與，強調(diào)社會的普通老百姓對政府行為的直接參與，相對人的這種直接參與到政府行為中的參政方式使傳統(tǒng)的公民主要通過代議機關間接行使管理國家公共事務的權利（即狹義參政權）大為轉(zhuǎn)變，突破了傳統(tǒng)的國家機關之間的內(nèi)部監(jiān)督和事后監(jiān)督的行政控權模式，為控制行政權的濫用提供了新的視角。而且強調(diào)行政參與對于行政的雙方來說可謂是雙贏的，行政主體可以了解到來自各方的意見，有利于弄清事實，正確適用法律。同時還可以增強與相對方的互相理解，防止爭議的發(fā)生，從而降低行政成本。對于公民而言，能夠在行政行為的作出過程中表達自己的意志，促使其能產(chǎn)生符合自己意愿的結(jié)果，也是公民主體意識的最佳體現(xiàn)。這種現(xiàn)代行政程序理念同時也最佳地詮釋了服務與合作的現(xiàn)代行政理念；也昭示著權力制約權力和權利制約權力共存，最終實現(xiàn)權利制約權力的時代的憲政理念必然趨勢。

（二）功能

從積極意義而言，當代法治發(fā)展的一個重要內(nèi)容就是保護公民的個人權利不受行政機關的侵害，在某種意義上可以說現(xiàn)代行政法就是對抗行政權力而存在的，就是約束行政權力的法。法律程序的參與原則在制度上設置了行政管理對象對抗行政權力的機制，為行政機關依法行政、嚴格執(zhí)法提供了保障。同時由于行政管理對象對行政決策和行政行為過程的參與，有助于行政管理對象了解行政決策或決定的產(chǎn)生理由和依據(jù)，能促使行政管理對象自覺貫徹執(zhí)行行政決策或決定。促進公民對行政的參與，增強公民對行政機關的信賴。美國司法部長克拉克曾指出：“如果一個政府真正地是民有、民治、民享的政府的話，人民必須能夠詳細知道政府的活動。沒有任何東西比秘密更能損害民主，公眾沒有了解情況，所謂自治，所謂公民最大限度參與國家事務只是一句空話。如果我們不知道我們怎樣受管理，我們怎么能夠管理自己呢？在當前群眾時代的社會中，當政府在很多方面影響每個人的時候，保障人民了解政府活動的權利，比任何其他時代更為重要”。[18]

從消極意義而言，盡管參與原則最大程度地體現(xiàn)民主與正義的價值理念，但是正如哈耶克曾對“多數(shù)統(tǒng)治”的擔憂一樣，民主的參與在一定的情況下并非都對社會有著促進作用，有時也會對社會有阻礙和抑制作用。同時行政相對人參與程序的廣度與深度也會對行政效率的提高產(chǎn)生影響，在目前的社會所能提供物質(zhì)條件之下，行政程序單純追求權利模式而忽視效率模式是不客觀的。

（三）參與原則的理論基礎

1、民主――參與原則的憲政維度

參與原則是人民主權原則即民主原則的體現(xiàn)。發(fā)展民主是當前世界發(fā)展的主流，作為民主原則在法制領域中的體現(xiàn)就是法律面前人人平等原則的貫徹執(zhí)行?？梢哉f，現(xiàn)代法律中關于公民普通參與的規(guī)定就是憲法原則規(guī)定的具體化。美國學者薩默契斯曾指出，參與意味著公民能夠自主地主宰自己的命運，“在民主社會里，大多數(shù)公民寧愿自行管理自己的事務，哪怕做得不好也不愿讓別人管理自己得事務，即使后者做得更好?！畢⑴c性統(tǒng)治的反面是奴隸制、政治征服和軍事管制法?！盵19]正是因為現(xiàn)代民主的發(fā)展，公民的自主意識逐步增強，他們要求在法律活動中自己能夠參與其中，反映自己

的意愿，在自己的權益聽任法律的裁決時能為自己辯護，希望自己的陳述和辯護能夠影響判決的結(jié)果，以追求自己所希望的結(jié)果?，F(xiàn)代中國法律制度的發(fā)展已明顯地突出了人人平等的法律原則，并且在立法、執(zhí)法、行政、司法及法律監(jiān)督等各方面表現(xiàn)出了現(xiàn)代法制的參與原則的重大意義和廣泛影響?！靶姓?，乃人格尊嚴的具體化?！盵20]行政法治所弘揚的正是近代民主憲政發(fā)展過程中所倡導的人格尊嚴精神。行政程序法的主要價值之一，就是在于處理政府與公民地關系中，把自身視作手段，把公民福祉視為目的，充分體現(xiàn)人性尊嚴，追求社會公正，從保障行政相對人程序權利入手，保障行政相對人實體權益。為此，必須讓行政相對人積極參與行政過程，這種機制本質(zhì)上就是一種民主行政機制。

2、正義――參與原則的程序維度

法律程序的參與原則是程序正義的重要基礎。程序的參與者在程序過程中享有表達自己意志的權利，程序的實質(zhì)就在于此。即在于把程序參與者互相交涉的過程予以法制化，不是僅僅通過一個過程來作出一個決定，而在于這個過程中程序的參與者是否有權利對將要作出的決定表達自己的意見。美國學者薩默斯在《對法律程序的評價與改進——關于“程序價值”的陳辯》一文中首次提出對法律程序的價值評價除了有“好結(jié)果效能”標準外，還存在著一種獨立的標準——程序價值。程序價值在此專指通過程序本身而不是通過結(jié)果所體現(xiàn)出來的價值標準，諸如當事人對程序的參與、程序所體現(xiàn)出來的理性、人道性、對個人尊嚴的尊重等程序價值。實現(xiàn)參與性統(tǒng)治、程序理性、對人的尊嚴等程序價值為程序正義。程序正義理論對行政程序的要求之一就是程序公正。程序公正指可能受到某一行政決定影響的當事人，應當有權了解作出該決定的相關信息，反駁對自己不利的觀點，表達自己的意見。同時擴大公眾對行政的直接參與，讓相對人在行政機關作出不利決定時陳述不同意見，了解決定的內(nèi)容和理由，是程序正義對行政權力公正行使的最基本的要求。英國普通法的自然公正原則之一就是“被聽取意見的權利”。在美國，“正當程序”的核心是當事人在涉及到他們自己利益的決定制作過程中必須享有發(fā)表自己意見、反駁對方觀點的權利。在法國行政法中，這項要求被稱為當事人的“辯護權”。

3、主體性――參與原則的倫理維度

人的主體性理論是起源于17世紀、18世紀的一個倫理學范疇。主體性是與客體性相對稱的一個概念。所謂主體性是指某一個體作為一種道德主體所具有的區(qū)別于客體性的本質(zhì)屬性。在社會道德生活中，人的主體性主要體現(xiàn)為：（1）人自身即為目的，不是被支配的客體，也不是他人乃至社會、國家實現(xiàn)某種外在目標的手段；（2）人具有人格尊嚴，并在與他人交往中具有人格上平等性和獨立性。后來康德又進一步補充陳述了該理論從而使之完整。[21]在行政程序中，行政主體與行政相對人處于平等的地位，都是主體。人的主體性理論體現(xiàn)在行政權力運行過程中就是對相對人程序主體地位的肯定，這一認識具有重大的歷史意義。在專制社會中，行政主體和相對人不僅在實體上處于命令與服從的關系，而且這種不平等的關系延伸到行政程序中，行政程序的唯一主體是行政機關，行政程序只規(guī)定行政機關工作的方式、步驟。相對人是行政權支配的客體，是行政主體用來實現(xiàn)行政管理目標的工具，根本不參與行政過程，只是被動地接受行政決定這一行政權力運作的結(jié)果。行政相對人既然未被當作主體看待，被忽略作為人的權利，當然也無人格尊嚴，這是與人的主體性理論相悖的。到了現(xiàn)代社會，在人的主體性理論的指導下，公民在國家權力運行中的主體地位得到確立。這一思想具體體現(xiàn)在行政程序領域則是肯定相對人具有與行政機關同等的程序主體地位，享有陳述意見、辯論等參與權，有權按照自己的意志發(fā)動行為、有效的影響結(jié)局，促使行政過程產(chǎn)生符合自己意愿的結(jié)果。行政程序成為行政主體與相對人共同參加、互動達成行政決定的步驟、方式、順序的總和。這也是現(xiàn)代行政法理念中所提倡的行政倫理文化的一部分……

三、國內(nèi)理論界對參與原則的關注

國內(nèi)的理論界對行政程序及行政程序法的關懷主要發(fā)生在20世紀80年代末期。隨著對行政法學科探討的不斷深入，特別是在學術理論界與司法實務界對行政訴訟法實施取得一定的成就之后，許多學者逐漸對規(guī)范行政行為的理論領域發(fā)生了新的研究視角。在教科書和學術著作中也逐漸單立行政程序的章節(jié)內(nèi)容，逐步實現(xiàn)了行政程序與行政訴訟的界分。筆者擬按照學術著作殺青出版的時間順序厘清理論界諸多學者對參與原則的詳細觀點。

比較早的學者往往將行政程序法的參與原則表述為相對人參與基本原則。學者朱新力認為這一原則的主要目的是保護相對人在行政法上的合法權益。它的含義是指，行政行為的行政程序必須盡可能的為相對人了解，相對人在具體的行政程序中有對行政行為發(fā)表意見的權利。具體內(nèi)容如下（1）行政主體必須公開自己的行為程序；（2）相對人有了解行政主體行政程序內(nèi)容的權利；（3）行政主體在作出影響相對人權利與義務的行政行為，必須給相對人提供參與意見的機會，比如制定重大的行政法規(guī)前，必須舉行一定范圍的聽證；在對相對人實施處罰前，給予相對人申辯的機會；在作出復議決定時，應該允許當事人發(fā)表意見并且進行爭辯。[22]

有的學者把相對人參與基本原則表述如下：行政主體不能把如何作出行政行為看作純粹自身的事情；行政行為直接或者間接地影響相對人地權利與義務；行為程序的不公正勢必會導致行為結(jié)果的不公正。因此，行政程序必須允許相對人參與。具體來說，（1）行政主體必須公開自己的行為程序；（2）相對人有權了解和獲知行政主體的行政程序內(nèi)容；（3）行政主體在作出影響相對人權利與義務的決定時，必須對相對人提供參與意見的機會，對相對人實施處罰，必須允許其申辯。[23]

在1993年的《行政行為法》一書中，有的學者認為基本原則應包含參與。[24]

學者章劍生在1994年，也概括出行政程序法基本原則也應有參與之地位。[25]

有的學者通過比較主要國家和地區(qū)行政程序法基本原則，并且根據(jù)中國國情即已有單行行政法律所規(guī)定的基本原則，將基本原則歸結(jié)為：合法、合理、公開、公正、參與、順序、效率等七大原則，參與原則也在其中。[26]

學者楊建順認為行政程序法的相對方參與原則應表述如下：行政相對方在程序上有著了解并被告知有關自己權益的行政行為的權利。相對方參與原則，必然包括行政程序公開的內(nèi)容，因為不公開便談不上參與。行政法的終極目的在于保護行政相對方的合法權益，保證行政權的公正行使，所以，相對方參與原則的確立和貫徹實施，是這一終極目的得以實現(xiàn)的保障條件之一。[27]

有的學者認為行政程序法的民主基本原則可以分解為行政公開原則和行政參與原則。其中行政參與原則是指行政主體在實施行政行為過程中除法律另有規(guī)定的以外，相對人有權參與行政過程，并有權參與行政過程，并有權對行政行為發(fā)表意見，陳述自己的主張，而且有權要求行政主體對所發(fā)表的意見予以重視。行政法上的聽證制度比較集中地體現(xiàn)了參與原則。[28]

>從以上的諸多學者的觀點可以看出我國理論界對于參與原則認識的軌跡發(fā)展特點：

1、混淆上位的價值理念與基本原則的關系：用民主、正義等價值判斷性術語取代基本原則的語義內(nèi)涵。

2、混淆基本原則與制度的界分：用聽證等相關制度取代或等同參與原則。

3、混淆同一位階基本原則的內(nèi)涵界定：用公開、公正原則等同或甚至包容參與原則。

4、在參與原則的具體內(nèi)容上也存在較大分歧，但作為該原則的核心內(nèi)容中的知情權、參與權（聽證）認識比較一致。

5、從時間上考察，對該原則的關注基本上與行政程序法制化觀念的興起相一致的，特別與我國行政訴訟觀念的樹立息息相關。

四、參與原則的內(nèi)容

（一）參與原則的具體制度

1、聽證制度（hearingsystem）

當相關法律的規(guī)定涉及到特定當事人的合法之權益時，在民主社會里這已經(jīng)是一個不爭的問題：即當事人應當享有了解作出該決定的相關信息，特別是在作出對自身不利益處分之時，反駁對自己不利的觀點，表述自己意見的權利。從法律程序的角度看，這也是對一個程序或過程體現(xiàn)最基本的客觀要求，道理在于：如果一個當事人在涉及到自身權利義務的決定制作過程中沒有適當?shù)陌l(fā)言權，實際上就說明該程序活動操作是非中立的，是有所偏私的。從常人的觀念來看，這種程序也顯然是不公正的。

從一定意義上說，參與原則是行政程序法的內(nèi)核，聽證制度是參與原則的核心，因為這一制度最能夠體現(xiàn)讓相對人參與的公正與平等精神內(nèi)核。用于立法上，則以聽取“各方意見”的公聽形式為主，以期作為監(jiān)督政府，制定法律之參考，因此，立法公聽會屢見不鮮。[29]除行政機關制定法規(guī)之“行政立法”，甚至行政重要計劃、決策、重大措施或涉及人民權益之重大處分，于必要時，皆需舉辦聽證。只不過各項聽證程序之繁簡，除與事件性質(zhì)相當外，自應與事件之輕重緩急成比例。

大陸法系最早制定行政程序法的奧地利，其行政程序法中賦予當事人聽證的權利，就是當時制定該法的主要動機。葡萄牙、中國澳門地區(qū)的《行政程序法》亦都明確規(guī)定了參與原則，設立專節(jié)規(guī)定了“對利害關系人的聽證”。[30]在沒有制定專門行政程序法的法國和英國，聽證則是其“自然公正”或“合理”原則的中心制度。在業(yè)已推出行政程序法典的國家和地區(qū)，它們更會把聽證制度置于行政程序法中一定的地位。美國《聯(lián)邦行政程序法》的規(guī)定，聽證適用于行政機關制定規(guī)章和作出裁決過程中，聽證制度貫穿整個法典的始終。日本《行政程序法》則堅持不利處分的聽證制度，規(guī)定行政廳對行政相對人作不利處分時，必須舉行聽證。[31]中國臺灣地區(qū)的也有類似規(guī)定。[32].表明這些域外行政程序法都在積極提倡參與原則的聽證制度，這也體現(xiàn)了一種追求權利模式的立法意旨。

2、陳述、申辯制度

行政相對人陳述、申辯是行政程序參與原則的集中體現(xiàn)。行政機關在作出不利于當事人的決定時，必須聽取其利害關系人意見。這在英國是自然公正原則的要求，在法國稱為防衛(wèi)權原則，當事人對于行政機關帶有制裁性質(zhì)的決定，或針對其個人情況作出的決定，為了保護自己的利益和權利，有權提出反對意見。陳述意見是當事人參與行政程序最基本的權利，體現(xiàn)了當事人作為法律主體的基本尊嚴，而不是作為行政管理的客體出現(xiàn)在行政程序中。一方面可以促使行政機關在作決定之前，聽取當事人的辯解，防止行政機關只根據(jù)單方之詞作決定；另一方面體現(xiàn)了行政程序的公正，有利于行政決定為當事人所接受，減少了履行行政決定的阻力。申辯權往往是與陳述意見制度緊密相隨的，在表述自己意見的同時，當事人也就自然擁有了主張觀點與理由的參與通道。

陳述意見已經(jīng)作為一項最基本的制度規(guī)定在各國的行政程序法之中。當事人陳述意見的方式可以有多種，既可以以正式的書面陳述方式，也可以采用口頭方式；既可以舉行正式的聽證會或公聽會形式，也可以采取非正式的面談等形式?？梢钥闯?，我們所稱的聽證制度是包含于陳述、申辯制度范疇之內(nèi)的。由于聽證會是公民參與行政行為比較正規(guī)的方式，而且其民主本質(zhì)彰顯的特別顯然，已經(jīng)逐步發(fā)展為參與原則的核心制度?？梢娐犠C會是陳述、申辯制度發(fā)展的成熟階段。

（二）參與范圍

域外行政程序法典是將各種行政行為必須遵守的共同原則概括出來，并加以抽象規(guī)定，如西班牙、葡萄牙、奧地利等國行政程序往往分為行政程序啟動、審理、裁決、救濟等內(nèi)容。有的行政程序法典則是根據(jù)各類行政行為不同特點，對其程序分別作出規(guī)定，如德國行政程序法將行政行為分為“公法合同”、“要式行政行為”、“確定規(guī)劃行為”三種，日本行政程序法則將行政行為分為“對申請的處分”、“不利益處分”、“行政指導”三種，各國規(guī)定都有所不同。我國的學者傾向兼顧兩者，既需要對其共通的一般行政程序作出概括，并加以規(guī)定，同時又需要對當前十分重要的典型行政行為的特殊程序作出單獨規(guī)定，主要是對行政立法、行政規(guī)劃以及行政合同、行政指導等新型行政行為的程序作出規(guī)定。

1、行政決定的參與

所謂的行政決定是指行政主體在行政管理活動或行政權力運作過程中，就特定對象的具體事項所作的影響當事人權利義務的單方行政行為，即類似臺灣行政法學中的行政處分。行政主體作出具體行政行為是最常見的一種行政權運作方式，往往都直接或間接影響相對方的合法權益。因此加強對此類行為的規(guī)范尤其必要。因此，對于公民在遇到一個涉己的行政決定時，除了在事后有通過行政復議或法院訴訟的救濟權利之外，更應在行為決定的事前、事中參與影響其權利的制作過程。尤其對于不利益處分（如消滅或者減少權利及法律保護的權益等）或負擔行為（如課以義務、拘束、處罰或造成損失等），應有獲得提出陳述的抗辯權和參與聽證權。

2、行政規(guī)范性文件制定的參與

行政規(guī)范性文件是指行政機關為了執(zhí)行法律或其他法規(guī)，針對不特定公民、法人或者其他組織制定、發(fā)布的具有普遍約束力的有關決定、命令。這里不包括行政法規(guī)、規(guī)章，可謂是一種抽象行政行為，但不屬于行政立法的種類。[33]在我國縣級以上（甚至鄉(xiāng)鎮(zhèn)一級人民政府在內(nèi)）各級各類人民政府制定具有普遍約束力的行政規(guī)范性文件，作為行政法的淵源之一，《立法法》未有加以規(guī)定。而實際的行政規(guī)范性文件卻占據(jù)抽象行政行為大頭，同時該行為侵犯公民的合法利益的現(xiàn)象卻相當?shù)钠毡?，因此為彌補《立法法》的不足，在行政程序法典中規(guī)范制定程序尤其必要。行政機關在一般規(guī)則制定過程中，如果從文件制定啟動、草擬初始階段就賦予利害關系人的參與權，可以使機關擬定的規(guī)則草案更加合理。

3、其他新型行政活動的參與

行政計劃、行政合同、行政指導等新型行政活動由于對公民、法人或其他組織的合法權益影響的密度，非常有必要引進參與機制。行政指導存在著典型的行政機關自由裁量權限；行政合同明顯存在行政機關除合意之外的行政優(yōu)勢地位；行政計

劃過程中的行政機關強勢。這些新型的行政活動基本上存在公共利益的衡量因子，涉及人們合法權益的廣度與深度都是值得參與原則的介入。在這些行政活動中，應該給予利害關系人充分的陳述意見機會和對行為的異議提供聽證的機會。

（三）參與層級[34]

參與范圍主要是從行政相對方參與的廣度而言的，參與層級主要是從相對方參與的深度考量的。從個人的參與能力大小、社會公共資源提供能量多寡等角度出發(fā)，并非所有的行政管理領域都允許相對方的介入。因而有必要對參與層級進行一定的細劃。

1、必要性參與

必要性參與是指行政主體在運作行政權力時，對行政相對方自由、生命和財產(chǎn)等基本權利可能產(chǎn)生不利益決定，公民有積極介入行政行為過程，依法維護自身合法權益的權利。這種主動參與包括事前啟動階段、事中決定階段和事后救濟階段。按照法律權利的一般原理，公民放棄參與行政的權利被認為是行使權利的一種形式。然而，對于作為基本人權的權利，這一原理應當有例外?；救藱嗍莻€人不能放棄的權利，維護自己的基本人權不僅是權利，也是一種義務。將抵抗對個人基本人權的侵害當作義務來對待是民主社會中自律的最低要求?！白月膳c人權的關系成正比例關系。自律的程度越高，人權的實現(xiàn)范圍就越寬?！盵35]一個不珍惜自己的基本人權、漠視行政權濫用對自己基本人權造成侵害的人，同樣也不會尊重他人的基本人權。因此引入必要性參與不僅有利于個人的發(fā)展，也有利于社會的進步。畢竟“國家承認個人自由，其目的在謀個人知識、道德、或身體上優(yōu)性的發(fā)展。個人行使自由時，如果違反優(yōu)性發(fā)展的目的，則應當作為濫用自由對待?！盵36]

2、選擇性參與

與必要性參與相對應的是選擇性參與，它是公民對行政權力的運作可能影響到其非基本權利時自行決定是否參與以及如何參與行政程序。作為這個層級，公民既可以放棄又可以主張權利參與行政。很顯然，如果行政相對方不愿陳述意見或拒絕參與行政過程，就會產(chǎn)生不利法律后果的可能。但是需要指出的是，在這樣的情況下，我們?nèi)员仨氁苑梢?guī)定為相對人留出可供選擇的自由空間。行政主體要明確自己是作為非選擇性參與主體的地位，所以還需要依法行使職責，秉著服務行政的宗旨，積極為相對人創(chuàng)造進行有利選擇參與的條件。

3、參與之限制

法律解決社會存在的矛盾糾紛不是萬能的，行政權作為公權力有效運作也是受到一定條件的限制的。因此在所有的行政程序中追求無限制的參與是不現(xiàn)實的，只有可能追求參與概率的最大化。事實上，參與的廣度與深度一直是個變量，而對參與的時空限制也是一個變量。行政程序在注重追求公民權利模式的同時也不可能放棄對行政效率模式的追求，如今作為一個明智的政府往往采取兩者兼顧的模式。因此對參與原則立法實踐實行一定的限制是必要的，如我國《行政處罰法》中關于治安處罰不聽證的規(guī)定就是一個明證。

（四）參與方式

1、參與程序的啟動方式

（1）通知方式由行政主體依職權進行啟動。當行為涉及到當事人利益時，而且能夠得知當事人身份資料時，行政主體應當及時將程序的啟動及有關的情況告知該當事人，以便其及時答辯或舉證。表現(xiàn)形式是行政主體的通知形式，告知當事人參與。而且應以書面為原則，也可以采取公告方式、郵寄、電報等，但應以口頭為例外。同時法律另有規(guī)定不予通知或通知將會妨礙具體措施實施的，可以暫不予通知，待障礙消除后再另行通知。

（2）申請方式由當事人申請啟動。當事人為了維護自身合法權益，根據(jù)法律規(guī)定，可以以書面或口頭方式向行政主體提出申請，具體表現(xiàn)為請求閱覽卷宗和相關資料，進行答辯和舉證等；行政主體同意當事人參與的，應當告知其舉證和答辯等項權利；如不同意的則應當說明理由，但對當事人申請舉證或答辯，陳述理由等不影響行政效率的申請，行政主體不得拒絕。

（3）兩者兼顧方式即雙方共同啟動，一般由法律明文規(guī)定。主要表現(xiàn)為行政主體告知當事人參與權而后由當事人的申請程序才能啟動，或當事人申請后由行政主體的通知程序才啟動。這種模式必須有雙方的共同行為方完成一個參與目標的實現(xiàn)。如《行政處罰法》第42條規(guī)定，對于責令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證或執(zhí)照及較大數(shù)額罰款的，“應當告知當事人有要求舉行聽證的權利”，“當事人要求聽證的，應當在告知后3日內(nèi)提出”。

2、參與程序的實現(xiàn)方式

參與程序的實現(xiàn)方式主要有：聽證過程中的陳述意見與申辯方式、協(xié)商方式和表決方式三類。對于聽證中的陳述意見與申辯方式在前文已有闡述不再贅言。

協(xié)商是指在行政權力運作的過程中行政主體和相對人之間雙方在相對平等的情況下進行積極的磋商，在尊重雙方的意志下達成協(xié)議，從而完成行政管理目標的一種方法。這種方式在新型的行政合同和行政指導等領域中運用得比較普遍。

表決方式是隨著服務行政的興起而為社會逐步重視，公眾參與的一些對自身有密切關系的行政管理活動越來越多，越來越深入，政府將其行動的決定權交給社會公眾，由社會公眾來決定是否進行某一行為。這種方式在制定行政規(guī)范性文件領域運用的比較普遍。

（五）參與時間與次數(shù)

對于利害關系人參與時間，法律有規(guī)定的依法律規(guī)定，法律無明文規(guī)定的，利害關系人有權再行政行為作出決定之前的任何合理時間內(nèi)提出參與請求，行政主體在不影響行政效率的前提下應及時予以答復。也就是說，在行政行為的啟動初始階段、運作過程階段、事后救濟階段都應當允許利害關系人參與，如無法律特殊例外規(guī)定。

當事人參與的次數(shù)法律雖無限制，但利害關系人應當合理行使，不可濫用參與權。

（六）參與場所

為了實現(xiàn)程序的實質(zhì)正義，行政相對人且能夠?qū)嵸|(zhì)性地參與到行政程序中，場所起著關鍵作用。具體包括以下三種情形：（1）行政主體機構(gòu)所在地。（2）行政行為發(fā)生地。（3）行政主體指定地點。場所是行政相對人參與活動的空間范圍，對行政相對人的參與起著重要作用，若能讓行政相對人充分選擇最佳地理位置，對參與原則效果會產(chǎn)生的積極意義。

（七）參與原則實現(xiàn)的保障機制：

1、參與主體自我保障

作為行政相對方（公民、法人或其他組織）應該具有積極主動的參與意識，特別是遇到涉及基本權利的不利處分之時，更加應當主動參與行政權力運作過程中。這種自我保障機制除了自身努力之外，還應當借助相關利益團體的集結(jié)推動，從而形成一個支撐的后盾。隨著民主社會不斷發(fā)展，自治領域范圍隨之不斷擴展，各種自治利益團體也不斷增加。作為市民社會中個體的公民分屬于各自社會自治利益團體，公民往往可以得到一定外在支持，畢竟個體力量較弱小，這樣可以增強與行政權抗衡力度。最為典型數(shù)美國的公眾參與的協(xié)商式規(guī)則制定程序。[37]

2、外在制度保障

行政參與原則最終

實現(xiàn)必須有相應的外在保障機制。司法審查制度就是這種機制的典型，行政參與的保障必須要有與行政權相對應的的權力來與之抗衡，這可以說是一種的硬性保障機制。在權力分立和互相制約的國家，對于這一點作的比較好。如美國比較完備的司法審查制度，法國也有對行政行為進行監(jiān)控的制度，而我國在這一方面作的還很不夠，司法審查制度還很不完善，審查的范圍十分狹窄，加上我國多年來形成行政權的顯赫地位，司法審查在很大程度上流于形式，沒有真正起到對行政權的控制作用。因此，盡快完善我國的司法審查制度是保證行政參與的重要條件。另外我國還存在“議行合一”憲政體制下的人大對行政機關行使行政權的監(jiān)督制度。

五、參與原則的立法思考

（一）域外[38]參與原則的立法現(xiàn)狀：

我們可以說一個國家和地區(qū)的行政程序立法，也許它可以做到不以成文行政程序法典來直接規(guī)定或體現(xiàn)其原則，但它不可能做到回避行政程序法的基本原則而直接確立行政程序法的規(guī)范。由于各國的法系體例、立法習慣及立法技術的差異，行政程序法基本原則的表現(xiàn)方式有兩類[39]：一類是成文方式，即通過行政程序法典直接規(guī)定或間接體現(xiàn)行政程序法的基本原則；如奧地利、美國、意大利、西班牙、瑞士、德國、日本、中國澳門地區(qū)和中國臺灣地區(qū)等；另一類是非成文方式，即通過判例或法理確立行政程序法基本原則，如英國、法國等。

而作為參與原則主要通過兩種表述形式[40]：1、一種是“規(guī)定式”，即行政程序法典在具體條款上直接表明行政程序的參與原則，通過基本原則來統(tǒng)領具體制度：如葡萄牙《行政程序法》第二章為“一般原則”，其中就規(guī)定了參與原則；澳門特區(qū)《行政程序法》第二章也在“一般原則”中規(guī)定了參與原則。我國行政立法研究組正在起草的《中華人民共和國行政程序法》（試擬稿）也在第一章“總則”部分擬規(guī)定參與原則。2、另一種是“體現(xiàn)式”，即行政程序法的并未直接規(guī)定參與原則，而是通過一系列的具體制度來體現(xiàn)參與原則內(nèi)在的規(guī)定性。例如美國的《聯(lián)邦行政程序法》，雖然沒有表明其基本原則是什么，但該法所規(guī)定的行政立法制度、行政調(diào)查制度、情報自由制度、會議公開制度、行政聽證制度、司法審查制度等，均體現(xiàn)了“正當法律程序”原則。德國、瑞士、日本、意大利、奧地利等國家也是如此。這些法典主要都通過規(guī)定了陳述申辯、聽證等具體制度詮釋參與原則的精神內(nèi)核。

大陸法系國家秉承成文立法的傳統(tǒng)，在行政程序法典中依職權原則基礎上大多增加利害關系人參與內(nèi)容。這為當事人主張權利保護其合法利益提供了機會。除了前述的葡萄牙、中國澳門地區(qū)對參與原則作出具體的規(guī)定外，奧地利1992年《行政程序法》第37條規(guī)定：“調(diào)查程序的目的在于認定處理行政案件所需要的事實，并且給當事人提供主張其權利或者法律利益的機會。”都說明了參與原則及其基本理念的立法落實工作方興未艾。

與其他基本原則的立法現(xiàn)狀相類似，參與原則在域外立法中存在的特點如下：

1、就形式而言，越是后來制定的行政程序法，越是趨向于直接用法律條文表述參與原則及其相關的具體制度。

2、從內(nèi)容而言，參與原則的具體制度基本上集中體現(xiàn)于聽證、陳述意見、申辯權等方面。

3、從價值取向而言，盡管不同國家與地區(qū)的行政程序法典所表述的原則內(nèi)涵有所差異，但是追求相對人參與的核心意圖還是基本一致的。

（二）參與原則法律化的憲法依據(jù)

我國現(xiàn)行憲法典有關規(guī)定為參與原則在行政程序中的法律化提供一定依據(jù)：

1、憲法第2條第三款規(guī)定：“人民依照法律規(guī)定，通過各種途徑和形式，管理國家事務，管理經(jīng)濟和文化事業(yè)，管理社會事務?！边@一規(guī)定是典型的參與原則的憲法依據(jù)，公民對行政活動的參與，是人民管理國家事務的途徑和形式之一。

2、憲法第27條第二款規(guī)定：“一切國家機關和國家工作人員必須依靠人民的支持，經(jīng)常保持同人民的密切聯(lián)系，傾聽人民的意見和建議，接受人民的監(jiān)督，努力為人民服務”。這一規(guī)定為建立行政程序法參與原則之下的具體制度――聽證制度――奠定了憲法基礎。公聽和其他的聽證形式，正是行政機關在行政活動中傾聽人民意見和建議的具體表現(xiàn)。

3、憲法第41條規(guī)定：“中華人民共和國公民對于任何國家機關和國家工作人員，有提出批評和建議的權利；對于任何國家機關和國家工作人員的違法失職行為，有向有關國家機關提出申訴、控告或者檢舉的權利，但是不得捏造或者歪曲事實進行誣告陷害”。這一規(guī)定是行政程序法上參與原則的又一憲法依據(jù)。

（三）參與原則的具體立法構(gòu)思

首先，我國應將參與原則作為行政程序法的基本原則，并將其寫入行政程序法典的總則部分，以期指導相對人的參與理念貫穿于行政程序的始終。這種立法路徑與我國的立法傳統(tǒng)是一致的，注重立法總的指導原則彰顯。

其次，規(guī)定參與原則所體現(xiàn)的具體制度及其參與過程。行政程序法可以依據(jù)程序發(fā)展的三個階段加以具體規(guī)制：

第一，對行政程序的啟動。這主要規(guī)定當事人向行政機關的申請啟動和行政機關依職權主動啟動并且通知當事人參與。

第二，程序進行中的參與。這主要規(guī)定當事人陳述意見的權利和參與聽證并發(fā)表意見權利。這也是對參與原則落實的核心部分。行政聽證是指以聽證會這種正式聽證的方式進行。陳述意見，是指除聽證途徑以外，相對人向行政主體就作出的行政行為提出自己的意見、要求等行為。這里要著重點規(guī)制聽證制度，如聽證的適用范圍、當事人及其利害關系人的權利義務、聽證的啟動、聽證過程、聽證記錄等涉及行政相對人參與的具體內(nèi)容。這方面可以借鑒國外的一些先進經(jīng)驗。

第三，行政行為作出后的參與。這主要表現(xiàn)為，對行政主體作出的具有瑕疵且違反行政程序行為，相對人請求補正、更正等的情形。筆者認為，應根據(jù)不同情況不同對待：（1）行政機關未給予當事人陳述意見之機會情形。特別在行政不利處分方面，對于應給予而為給予陳述意見機會的情形，補充行政程序后，對原違反程序所作出的實體決定產(chǎn)生不利影響時，始得補正，其未及時補正陳述，或雖補作陳述而行政處分結(jié)果將因此而改變者，相對人可訴請法院撤消原處分。[41]主要針對當事人不利處分情形而適用最多。（2）行政機關“未為預告”聽證或“應舉行聽證”而未舉行或作出行政決定時故意忽略聽證記錄的，應認為屬重大明顯瑕疵而無效。行政機關只能依據(jù)聽證記錄中記載的證據(jù)作出決定，無“聽證記錄”，行政行為不能成立。我國《行政處罰法》第41條就已經(jīng)有類似規(guī)定，行政機關在作出行政處罰決定前，應告知處罰的事實、理由及依據(jù)，聽取當事人陳述、申辯，拒絕聽取當事人的陳述、申辯，行政處罰決定不能成立。（3）準備期間不合理或行政程序預告內(nèi)容有誤，都將使當事人無法有效行使陳述申辯權和聽證權，除及時能夠補正（例如在陳述意見或聽證日期前及時延長準備期間）者外，行政決定應撤消。

再次，同時程序制定也是為了更好的指導行政權

力運行的實務操作，就要注意厘清立法中的一般與特殊的情況的區(qū)別對待。由于各種行政行為類型之間的行政權力的運作差異的存在，在我國立法中可以采用行政程序的一般規(guī)定為總原則，針對行政立法、行政計劃、行政合同、行政指導等行為可以作為特定程序單獨規(guī)制。這樣針對行政相對人在以上行政行為參與程度的不同加以具體規(guī)制。

最后，規(guī)定違反行政程序法參與原則的法律責任機制。對行政行為的責任追究方式主要體現(xiàn)于宣告行為無效、撤銷、以及責令進行補正。對行為機關及其工作人員的追究方式體現(xiàn)于行政處分和行政賠償。

行政程序法草案

參與原則立法建議

總則部分

第1條（參與原則）

當事人、利害關系人有權依據(jù)本法參與行政程序。行政機關實施行政行為應當告知當事人、利害關系人享有參與權，并通過各種可能的途徑和形式為當事人、利害關系人提供參與行政程序提供便利。

基本含義：

設置理由：參與原則作為行政程序法的基本原則，并將其寫入行政程序法典的總則部分，以期指導行政相對人的參與理念貫穿于行政程序的始終。這種立法路徑與我國的立法傳統(tǒng)是一致的，注重立法總的指導原則統(tǒng)攝地位。

立法資料：

一、直接規(guī)定表述形式：

1、《葡萄牙行政程序法典》（1996年）第一部分一般原則第二章一般原則

第八條參與原則

公共行政當局的機關，在形成與私人有關的決定時，尤其應借本法典所規(guī)定的有關聽證，確保私人以及維護自身利益為宗旨團體的參與。

2、《澳門行政程序法典》（1994年）第一部分一般原則第二章一般原則

第八條參與原則

公共行政當局之機關，在形成與私人有關之決定時，應確保有私人之參與，尤應透過本法典所規(guī)定之有關聽證確保之。

二、間接體現(xiàn)表述形式：

1、《德國行政程序法》（1992年）第二章行政程序之一般規(guī)定第一節(jié)程序之原則

第二十八條當事人之聽證

（1）干涉當事人權利之行政處分作成之前，應給予當事人，對與決定有關之重要事實，表示意見之機會。

（2）依個別案件之情況，無聽證之必要者，得免除之。尤其于下列情形，得免除聽證：（省略）

2、《聯(lián)邦德國行政程序法》（1997年）第二章行政程序一般原則第一節(jié)行政程序基本原則

第二十八條

（1）在頒布影響參與人權利的行政行為之前，應給參與人陳述對有關決定為重要的事實的機會。

（2）聽證在其無舉行的必要，尤其在下列情況下，可免除：（省略）

3、《韓國行政程序法》（1996年）第一章總則第一節(jié)目的、定義及適用范圍等

第一條目的

本法之目的在規(guī)定有關行政程序之共通事項，謀求國民之行政參與、確保行政之公開性、透明性及依賴性，保護國民權益。

4、《臺灣行政程序法草案》（1990年）第一章總則第一條立法目的

第一條立法目的

為規(guī)范行政行為，使其達到適法、公正、迅速之目標，以保障人民權益、增進行政效能、擴大民眾參與及提升人民對行政之信任，特制定本法。

行政程序的一般規(guī)定

程序啟動

第2條（程序啟動的方式）

行政程序由行政機關依照職權主動啟動，或者由當事人向行政機關申請啟動。

陳述意見

第3條（當事人陳述意見的權利）

行政機關作出行政決定前，應當聽取當事人的意見。對當事人提出的事實、理由何證據(jù)，應當進行審查；當事人提出的事實、理由或者證據(jù)成立的，行政機關應當采納。對于不采納的主要意見，行政機關應當說明理由。

第4條（告知當事人陳述意見）

行政機關應當告知當事人享有陳述意見的權利，并以書面或者口頭形式將下列事項通知當事人：

（一）當事人的基本情況；

（二）擬作出的行政決定的事實、理由及依據(jù)；

（三）當事人陳述意見的要點；

（四）陳述意見的期限及逾期不陳述意見的后果。

行政機關采用口頭形式通知當事人的，應當制作筆錄，向當事人宣讀后或其閱覽后簽名或者蓋章。

第5條（陳述意見的方式）

當事人可以采用書面形式向行政機關陳述對行政決定涉及的事實、理由及依據(jù)的意見。

當事人采用口頭方式向行政機關陳述意見的，行政機關應當制作筆錄，向當事人宣讀或由其閱覽確認內(nèi)容無誤后，由當事人簽名或者蓋章。當事人當事人對記錄有異議的，應當更正。

當事人沒有在限定期限內(nèi)陳述意見的，視為放棄陳述意見的權利。

聽證（省略）

行政計劃

第6條（利害關系人異議的提出和聽證）

計劃涉及的公民、法人或其他組織對規(guī)范有異議的，應當在陳列和閱覽期限屆滿之日起1個月內(nèi)以規(guī)定的方式提出。

異議期限屆滿后，行政機關應當根據(jù)異議的提出情況，決定是否通知異議人、有關的行政機關參加聽證。異議人要求聽證的，行政機關應當聽證。

聽證程序適用本法有關聽證會的規(guī)定，法律法規(guī)另有規(guī)定的除外。

第7條（行政計劃的確定）

行政機關聽證會記錄和材料是行政機關作出規(guī)劃裁決的重要根據(jù)。

行政合同

第8條（合意原則）

行政機關應當提供有關行政合同的所有信息，與當事人協(xié)商，征求當事人同意。

行政指導

第9條（調(diào)查程序）

在實施行政指導的過程中，當事人有權陳述理由、提出意見，行政機關對此應當記錄并予以答復。

法律責任

第10條（行政決定的無效、撤銷等）

行政機關違反法定程序?qū)嵤┬姓袨榈?，由享有監(jiān)督管理權的國家機關依照本法規(guī)定情形宣告該行為無效、撤銷、責令補正等。

第11條（行政處分）

行政機關工作人員有下列情形之一，行政監(jiān)察部門依法對直接負責的主管人員和其他的責任人員給予記大過、降級、撤職的行政處分：

（一）拒絕聽取當事人陳述的；

（二）應當舉行聽證，沒有舉行的；

（三）其他嚴重情形

第12條（行政賠償）

行政機關或者其他行使行政權力的組織違反程序給公民、法人或者其他組織的合法權益造成實際損害的，應當依法予以賠償。

注釋：

[1]吳德星：《行政程序法論》，羅豪才主編：《行政法論叢》第2卷，法律出版社1999年版，第104頁。

[2]何謂訴訟程序的參與原則？簡而言之，就是受法律約束的普通公民有權參與法律的制定和執(zhí)行過程，尤其包括受法律裁決的當事人有權參與與自己利益有關的裁決的決定過程。最為常見的一種參與形式是在民事、刑事或行政訴訟過程中，當事人有權參加訴訟，有權陳述自己的主張并可為自己的主張和權益進行辨護或辯論。根據(jù)法律規(guī)定，如果當事人這一訴訟權利被剝奪，該判決應當被視為無效。（參見周艷紅、成鳳明、文淵：《試論法律程序中的參與原則》，《長沙電力學院學報》1999年第2期，第36－37頁。）

[3]國內(nèi)目前有影響的觀點如下：應松年教授認為參與原則是指相對人應當有權對行政行為表達自己的意見，并且這種意見能得到應有重視的原則，這個原則可以說是行政程序法的核心原則。（參見應松年：《我國行政程序法律制度之現(xiàn)狀》，載于2002年9月2日《法制日報》。）朱新力教授認為這一原則具體含義是，行政行為的行政程序必須盡可能的為相對人了解，相對人在具體的行政程序中有對行政行為發(fā)表意見的權利。（胡建淼主編：《行政法教程》，杭州大學出版社1990年11月第1版，第205頁。）王萬華博士認為參與原則指受行政權力運行結(jié)果影響的人有權參與行政權力的運作，并對行政決定的形成發(fā)揮有效作用。（王萬華著：《行政程序法研究》，中國法制出版社2000年11月第1版，第186頁。）

[4]王萬華著：《行政程序法研究》，中國法制出版社2000年11月第1版，第186頁。

[5]陳瑞華：《通過法律實現(xiàn)程序正義——薩默斯“程序價值”理論評析》，《北大法律評論》1998年第1卷第1輯，第197頁。

[6]王世杰、、錢端升著：《比較憲法》，中國政法大學出版社1997年第1版，第7頁。

[7]關于行政程序法的立法模式有效率模式、權利模式以及兩者兼顧的模式。效率與權利，是世界各國行政程序立法所追求的兩大目標，但是其立法設計不可避免的存在一個既對立又統(tǒng)一的矛盾體，從世界整體的立法實務可以得出，二戰(zhàn)前的行政程序立法相對于比較注重行政效率，如德國個別邦于19世紀末所制定的幾個行政程序法；二戰(zhàn)后，不少國家所制定的行政程序法則更注重公民的權利保障，如美國；同時為了追求兩者的平衡，如奧地利、西班牙、德國和日本等行政程序法已經(jīng)在這方面作出了有益的嘗試和探索。

[8]應松年主編：《行政法學新論》，中國方正出版社1999年1月第2版，第13頁。

[9]「美約翰·羅爾斯著：《正義論》，何懷宏、何包鋼、廖申白譯，中國社會科學出版社1988年3月第1版，第217頁。

[10]「美諾內(nèi)特·塞爾茲尼克著：《轉(zhuǎn)變中的法律與社會》，張志銘譯，中國政法大學出版社1994年版，第59頁。

[11]陳瑞華：《通過法律實現(xiàn)程序正義——薩默斯“程序價值”理論評析》，《北大法律評論》1998年第1卷第1輯，第187頁。

[12]「英戴維·赫爾德著：《民主的模式》，燕繼榮譯，中央編譯出版社1998年版。

[13]「法孟德斯鳩著：《論法的精神》（上冊），張雁深譯，商務印書館1961年11月版，第154頁。

[14]主要問題在于：（1）拘泥于國家權力之間的內(nèi)部監(jiān)督（誠然，這種國家權力之間的制約是規(guī)范行政權的最主要、效果最明顯的方式），而沒有意識到從公民權利的角度去監(jiān)督行政權的適用。（2）監(jiān)督模式（尤其是司法機關對行政權的監(jiān)督）主要是事后監(jiān)督，即行政行為做出或行政糾紛發(fā)生之后，而做出的“亡羊補牢”式的監(jiān)督。

[15]在法治國家中，對公權力的制約有三大方式：道德制約，一種權力對另一種權力的制約，權利對權力的制約。（參見徐顯明：《論