中山大學(xué)法學(xué)院《819憲法與行政法學(xué)B卷》歷年考研真題匯編（含部分答案）

目錄

2015年中山大學(xué)821憲法與行政法學(xué)B卷考研真題

2014年中山大學(xué)821憲法與行政法學(xué)B卷考研真題

2013年中山大學(xué)821憲法與行政法學(xué)B卷考研真題

2012年中山大學(xué)821憲法與行政法學(xué)B卷考研真題

2011年中山大學(xué)821憲法與行政法學(xué)B卷考研真題

2010年中山大學(xué)821憲法與行政法學(xué)B卷考研真題

2009年中山大學(xué)825憲法與行政法學(xué)B卷考研真題

2006年中山大學(xué)427憲法與行政法學(xué)基礎(chǔ)考研真題及詳解

2005年中山大學(xué)434憲法與行政法學(xué)基礎(chǔ)考研真題及詳解

2004年中山大學(xué)434憲法與行政法學(xué)基礎(chǔ)考研真題

2003年中山大學(xué)434憲法與行政法學(xué)基礎(chǔ)考研真題

2015年中山大學(xué)821憲法與行政法學(xué)B卷考

研真題

2014年中山大學(xué)821憲法與行政法學(xué)B卷考

研真題

2013年中山大學(xué)821憲法與行政法學(xué)B卷考

研真題

2012年中山大學(xué)821憲法與行政法學(xué)B卷考

研真題

2011年中山大學(xué)821憲法與行政法學(xué)B卷考

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2010年中山大學(xué)821憲法與行政法學(xué)B卷考

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2009年中山大學(xué)825憲法與行政法學(xué)B卷考

研真題

2006年中山大學(xué)427憲法與行政法學(xué)基礎(chǔ)考

研真題及詳解

【憲法與行政法學(xué)基礎(chǔ)】

1．如何理解我國憲法有關(guān)生存權(quán)的規(guī)定？

答：（1）生存權(quán)的內(nèi)容與發(fā)展

生存權(quán)是二十世紀憲法上的人權(quán)，即針對過度的自由放任而造成的

失業(yè)、貧窮、勞動條件惡化等弊端，為保障社會的、經(jīng)濟的弱勢群體具

備最基本的生存條件形成的權(quán)利，其內(nèi)容有二：

①公民有生存能力者，國家應(yīng)積極致力使其能享受物質(zhì)與文化生活

的權(quán)利；

②對于喪失生存能力的老、弱、病、殘等生理上的弱者，有請求國

家予以救濟，維持其生存的權(quán)利。

生存權(quán)最早出現(xiàn)于l919年德國《魏瑪憲法》。l948年《世界人權(quán)宣

言》確認，人人享有生命、自由和人身安全。生存權(quán)的出現(xiàn)也是近代憲

法從l9世紀以前注重公民政治自由權(quán)利轉(zhuǎn)向20世紀現(xiàn)代憲法注重公民社

會經(jīng)濟權(quán)利的一個標志。

中華人民共和國建立以來，中國共產(chǎn)黨和中國政府始終把解決人民

的溫飽問題作為自己最緊迫的任務(wù)，1979年以后，我國實行以經(jīng)濟建設(shè)

為中心，堅持改革開放，建設(shè)中國特色社會主義，進一步促進了社會生

產(chǎn)力的發(fā)展，從而基本上解決了我國近13億人口的溫飽問題，即基本上

解決了我國公民的生存權(quán)問題。

（2）生存權(quán)的全能

自由權(quán)的權(quán)利主體是全體人民，而生存權(quán)的權(quán)利主體則可能是具有

特定社會屬性、處于弱勢地位的少數(shù)人。一般認為，生存權(quán)是指人們獲

得足夠的食物、衣著、住房以維持有尊嚴的相當生活水準的權(quán)利，它包

括食物權(quán)、衣著權(quán)、住房權(quán)、勞動權(quán)、受教育權(quán)和福利權(quán)等內(nèi)容，隨著

基本人權(quán)的發(fā)展，某些國家的憲法甚至將環(huán)境權(quán)、學(xué)習(xí)權(quán)、和平生存權(quán)

等均囊括于廣義的生存權(quán)概念之中。無論其范圍如何擴張，生存權(quán)的基

本特征仍在于要求國家采取積極的舉措營造各種條件以滿足最起碼的生

存條件，因此，生存權(quán)又被簡稱為“由國家受利益的自由”。

從憲法權(quán)利的角度看，生存權(quán)包含以下的四項權(quán)能：

①生存權(quán)中包含的“要求權(quán)”權(quán)能是指權(quán)利人要求國家“積極作為”以

滿足人們的生存需求，由此形成了生存權(quán)最為關(guān)鍵的內(nèi)容。但在權(quán)利的

形式意義上，這種認識顯然是不完整的，生存權(quán)中的要求權(quán)還包括權(quán)利

人要求國家“消極不作為”的內(nèi)容，如受教育權(quán)、勞動權(quán)這些權(quán)利一方面

要求國家積極地創(chuàng)造條件予以實現(xiàn)，另一方面又要求國家對這些權(quán)利的

正當行使，處于“消極不作為”狀態(tài)，以免構(gòu)成對私人領(lǐng)域的不法干預(yù)。

②“自由”也是生存權(quán)的重要內(nèi)容之一，與自由相對應(yīng)的是國家機關(guān)

的無權(quán)利，即不得干預(yù)的消極義務(wù)。

③生存權(quán)中的“權(quán)利”是指權(quán)利人處置（創(chuàng)設(shè)、變更或消滅）生存權(quán)

法律關(guān)系的能力。與此相應(yīng)的國家承擔的義務(wù)是“責任”，即消極承受的

義務(wù)。與自由權(quán)一樣，生存權(quán)中的“權(quán)利”也受到范圍上的限制，某些生

存權(quán)由于涉及人身性質(zhì)而不得由權(quán)利人自由處分，如特定人的受教育的

機會不能隨意轉(zhuǎn)讓；社會福利權(quán)由于不屬于財產(chǎn)權(quán)的范疇而不能由權(quán)利

人通過遺囑繼承予以處分。

④生存權(quán)中的“豁免”是指權(quán)利人具有針對國家公權(quán)力對其生存權(quán)利

益的不當處分之抗辯權(quán)，如，國家機關(guān)違法剝奪受教育權(quán)、福利權(quán)，個

人具有不受該違法行為拘束的權(quán)利；國家承擔的相應(yīng)義務(wù)表現(xiàn)為“無權(quán)

力”，即國家公權(quán)力不具有處分相關(guān)生存權(quán)利的能力。

（3）我國憲法中關(guān)于生存權(quán)的規(guī)定

具體到我國憲法，生存權(quán)未在憲法上得到明文規(guī)定，但是生存權(quán)在

人身自由權(quán)和人的尊嚴權(quán)，以及勞動權(quán)、受教育權(quán)、獲得物質(zhì)幫助權(quán)和

休息權(quán)中得到了體現(xiàn)。在第四次《憲法修正案》前有意見認為“如何把

生存權(quán)憲法化并根據(jù)此建立社會保障制度已成修憲之首要任務(wù)”，現(xiàn)行

憲法關(guān)于公民的基本權(quán)利，應(yīng)增設(shè)生存權(quán)，生存權(quán)本位已是世界人權(quán)立

法之大勢。

2．舉例說明憲法的平等原則（包括但不限于中國憲法）。

答：（1）資本主義國家憲法的平等原則

“公民在法律面前一律平等”原則，是資產(chǎn)階級在反對封建等級特權(quán)

的斗爭中提出來，并在其取得政權(quán)之后用法律形式予以規(guī)定。最早確認

這一原則的是法國l789年的《人權(quán)宣言》，它規(guī)定：“法律對于所有的

人，無論是施行保護和處罰都是一樣的。在法律面前，所有的公民都是

平等的?！贝撕?，其他資本主義國家，也大都在憲法中肯定了這一原

則。在資本主義憲法中，這項原則的含義從形式上看包括三個方面：①

公民在立法上的平等；②公民在適用法律上的平等；③公民在守法上

的平等。

（2）我國憲法的平等原則

我國現(xiàn)行憲法在“公民的基本權(quán)利和義務(wù)”一章中首先明確規(guī)定了公

民在法律面前一律平等的原則。公民在法律面前一律平等，是我國公民

的一項基本權(quán)利，也是社會主義法制的一個基本原則。

①我國公民在法律面前一律平等

a．公民不分民族、種族、性別、職業(yè)、家庭出身、宗教信仰、教

育程度、財產(chǎn)狀況、居住期限，都一律平等地享有憲法和法律規(guī)定的權(quán)

利，也都平等地履行憲法和法律規(guī)定的義務(wù)；

b．任何人的合法權(quán)益都一律平等地受到保護，對違法行為一律依

法予以追究，決不允許任何違法犯罪分子逍遙法外；

c．在法律面前，不允許任何公民享有法律以外的特權(quán)，不得強制

任何公民承擔法律以外的義務(wù)，不得使公民受到法律以外的處罰。這一

憲法原則既包括司法平等，即佘民在適用法律上一律平等，又包括公民

在守法上一律平等。

②就廣義而言，我國公民的平等權(quán)還包括民族平等、男女平等。

它們和公民在法律面前一律平等既有聯(lián)系，又有區(qū)別。民族平等和

男女平等的含義更為廣泛，不僅包括在法律面前一律平等，即不因民族

和性別的不同而獲得法律以外的特權(quán)或者作為限制權(quán)利的借口使公民受

到歧視，而且還包括經(jīng)濟、政治、社會、家庭等方面的平等。但是，各

民族和男女公民在法律面前一律平等非常重要，只有平等地適用法律，

其他各方面的平等才可以得到基本的保障。

（3）適用平等原則的案例分析

在備受矚目的“中國乙肝歧視第一案”中，法院確認被告蕪湖市人事

局在2003年安徽省國家公務(wù)員招錄過程中作出取消原告張先著錄取資格

的具體行政行為，主要證據(jù)不足。一審表明，法院認定蕪湖市人事局的

具體行政行為違法，因此作出撤銷其具體行政行為的判決。從這個意義

上說，原告勝訴了。雖然由于招考工作已結(jié)束，原告張先著要求被錄用

到相應(yīng)職位的請求未獲支持，但這已經(jīng)是司法進步的一個了不起的表

現(xiàn)，它以司法介入的方式給乙肝歧視案以明確的標準，通過司法程序給

人權(quán)以尊重和保障。戶籍、年齡、學(xué)歷、性別乃至相貌、身高，愈演愈

烈的就業(yè)歧視成為就業(yè)的一道壁壘。有專家指出，政府就業(yè)歧視現(xiàn)象尤

其不能忽視。一些政府機關(guān)在招錄公務(wù)員時提出身高、相貌的要求，將

身高與才能畫等號，將職位與相貌相聯(lián)系，是不尊重公民平等權(quán)的表

現(xiàn)，應(yīng)予制止。

3．如何理解依法行政原則？

答：（1）依法行政原則的含義

依法行政原則是法治國家、法治政府的基本要求。法治要求政府在

法律范圍內(nèi)活動，依法辦事；政府和政府工作人員如果違反法律，超越

法定權(quán)限，即要承擔法律責任。法治的實質(zhì)是人民高于政府，政府服從

人民。因為法治的“法”反映和體現(xiàn)的是人民的意志和利益。法治不等

于“用法來治”?！坝梅▉碇巍笔前逊▎渭冏鳛楣ぞ吆褪侄?。政府運

用“法”這一工具和手段來治理國家，治理老百姓。單純“用法來治”的本

質(zhì)是政府高于人民，人民服從政府，因為政府以治者居。人民被視為消

極的被治者。

（2）依法行政原則的基本要求

在我國，依法行政原則主要包括以下幾個方面的要求：

①依法行政的“法”，包括憲法、法律、法規(guī)、規(guī)章。

在所有這些法的形式中，憲法的效力最高，法律的效力高于法規(guī)，

法規(guī)的效力高于規(guī)章。在下位階法的原則、內(nèi)容與上位階法發(fā)生沖突

時，執(zhí)法機關(guān)應(yīng)適用上位階法而不應(yīng)適用與上位階法相抵觸的下位階

法。依法行政首先要求依憲法、法律行政，法規(guī)和規(guī)章只有符合憲法、

法律的規(guī)定時，才能作為行政行為的依據(jù)。

②依法行政要求政府依法的明文規(guī)定行政。

政府不嚴格按法律規(guī)定辦事，不嚴格依法律規(guī)定行政，就不是法治

政府。但是，依法行政不僅僅要求政府依法的明文規(guī)定行政，還要求政

府依法的原理、原則行政。這是因為：

a．法律的具體規(guī)定是有限的，而法律調(diào)整的社會關(guān)系和社會事務(wù)

是無限的。特別是現(xiàn)代社會，需要法律調(diào)整的社會關(guān)系和社會事務(wù)越來

越廣泛、越來越復(fù)雜，法律不可能對每一項社會關(guān)系和社會事務(wù)都作出

明確、具體的規(guī)定。從而，法律不能不給政府的行政留下大量的自由裁

量空間。對于自由裁量行為，依法行政對政府的要求是依據(jù)和遵守法的

原理、原則，如公開、公正、公平、誠信、信賴保護、考慮相關(guān)因素和

不考慮不相關(guān)因素等。

b．法律規(guī)定是受法的原理、原則支配的，法的原理、原則不僅指

導(dǎo)立法，即指導(dǎo)法律的規(guī)定，而且也指導(dǎo)執(zhí)法、司法，指導(dǎo)法律的執(zhí)行

和法律爭議的裁決。因此，政府實施行政行為，包括實施行政法、行政

執(zhí)法、行政司法。都不僅要依據(jù)法的規(guī)定，而且要依據(jù)法的原理、原

則。否則，如果行政只拘泥于法的文字，拘泥于法的具體規(guī)定，機械依

法，其行為就能背離法的目的，產(chǎn)生負面的社會效果。

c．法律規(guī)定適用于社會事實是需解釋的。在很多情況下，具體法

律規(guī)定的含義并不是十分明確的和唯一的。法律規(guī)定的含義不十分明

確、人們對之存在多種理解的情況下，執(zhí)法者如何確定相應(yīng)法律規(guī)定在

具體情境中的含義，就必須依據(jù)法的原理、原則。否則，政府如果可以

脫離法的原理、原則而隨心所欲地解釋法律，它就不再是法治政府而是

法制政府了。

③依法行政要求政府依法律規(guī)定行政，而依法律規(guī)定行政又首先要

求行政管理法的規(guī)定行政。

政府不嚴格按照行政管理法規(guī)定的范圍、條件、標準限度辦事，自

然談不上依法行政。但是，依法行政不僅僅要求政府依行政管理的規(guī)定

行政，還要求政府依行政組織法、行政程序法的規(guī)定行政。行政組織規(guī)

定政府的職責、職權(quán)。政府違反行政組織法的規(guī)定，就會越位（即政府

內(nèi)部權(quán)）、錯位（即政府外部越權(quán)）、缺位（即政府不作為）。行政程

序法規(guī)定政府運行的方式、過程、步驟。政府違反行政組織法的規(guī)定就

會導(dǎo)致專斷和濫用權(quán)力?？梢姡婪ㄐ姓纫笳婪ǘㄐ袨橐?guī)則行

政，還要求依法定職權(quán)和依法定程行政。

④依法行政要求政府對行政相對人依法實施管理。

“行政”的基本含義就是管理，沒有依法管理自然談不上依法行政。

但是，依法行政不僅僅要政府對行政相對人依法管理，還要求政府自身

守法，要求政府依法提供服務(wù)和依法接受監(jiān)督。政府守法是法治政府的

基本要求，因為法治首先是依法治官，依法規(guī)范政府和政府公職人員的

行為，而不是首先或僅僅依法治民，只規(guī)范行政相人的行為。至于政府

依法提供服務(wù)和依法接受監(jiān)督，乃是政府依法行政的題中應(yīng)有之義，因

為行政意味著管理，而管理在法治社會則意味著服務(wù)；依法行政意味著

依人民的意志和利益執(zhí)行公務(wù)，而依人民的意志和利益執(zhí)行公務(wù)則意味

接受人民通過各種方式和途徑實施的監(jiān)督。政府脫離人民的監(jiān)督，其權(quán)

力就必然被濫用，人民的意志就必然被蹂躪，人民的利益就必然被侵

犯。

4．試述在我國公務(wù)員制度的基本內(nèi)容及其意義。

答：（1）我國公務(wù)員制度的基本內(nèi)容

公務(wù)員一般是指國家依法定方式任用的，在中央和地方各級國家機

關(guān)中工作，依法行使國家行政權(quán)、執(zhí)行國家公務(wù)的人員。我國公務(wù)員制

度的基本內(nèi)容主要包括以下三個方面的內(nèi)容：

①我國公務(wù)員是指依法履行公職的人員。“公職”，是指提供公共管

理、公共服務(wù)等公共物品，以實現(xiàn)公共利益的職務(wù)，這種職務(wù)是通過法

定方式確立，并須通過法定程序取得的。

②我國公務(wù)員是指納入國家行政編制、由國家財政負擔工資福利的

人員。這意味著我國公務(wù)員不包括國有企業(yè)和一般事業(yè)單位的職工。但

是，法律、法規(guī)授權(quán)的具有公共事務(wù)管理職能的事業(yè)單位中除工勤人員

以外的工作人員，經(jīng)批準可參照《公務(wù)員法》進行管理。

③我國公務(wù)員包括執(zhí)政黨和參政黨機關(guān)以及公共社會團體中履行公

職，納入國家行政編制、由國家財政負擔工資福利的人員。這一點是由

我國社會主義國家性質(zhì)決定的。過去，《國家公務(wù)員暫行條例》沒有將

這一部分人員納入公務(wù)員的范圍，但在實踐中亦是將他們作為公務(wù)員對

待，并參照適用《國家公務(wù)暫行條例》的。

（2）我國公務(wù)員制度的意義

①建立國家公務(wù)員制度，有利于實現(xiàn)分類管理。

國家公務(wù)員制度改掉了傳統(tǒng)的人事管理制度的管理模式單一，缺少

法制，缺少競爭機制等弊端，有利于調(diào)整人員結(jié)構(gòu)，提高政治、業(yè)務(wù)素

質(zhì)，保證機關(guān)工作人員隊伍的優(yōu)化，從而提高國家行政機關(guān)卓有成效地

擔負起組織經(jīng)濟建設(shè)和管理國家行政事務(wù)的職能，以適應(yīng)社會主義市場

經(jīng)濟體制的建立和改革開放、發(fā)展社會生產(chǎn)力的需要。

②建立國家公務(wù)員制度，有利于加強廉政建設(shè)。

廉政建設(shè)的關(guān)鍵是提高隊伍素質(zhì)和加強制度約束，國家公務(wù)員制度

正是為廉政建設(shè)提供了保障機制。通過考試、考核、培訓(xùn)、交流來提高

素質(zhì)；通過義務(wù)、紀律、回避、申訴、控告促進廉潔奉公；通過法制化

的管理，防止人治現(xiàn)象。

③建立國家公務(wù)員制度，有利于增強政府機關(guān)的生機和活力。

建立國家公務(wù)員正常的退休制、實行部分職務(wù)聘任制、規(guī)定不同職

務(wù)的最高任職年齡、采取辭職辭退等辦法，增強了機關(guān)的生機和活力。

④建立國家公務(wù)員制度，有利于促進政府機關(guān)人事管理的科學(xué)化、

法制化。

我國《國家公務(wù)員法》和單項法規(guī)，構(gòu)成了完整的國家公務(wù)員法規(guī)

體系。為我國的人事管理逐步走上科學(xué)化、法制化的軌道奠定了堅實的

基礎(chǔ)。

5．你認為應(yīng)當如何完善我國的行政訴訟制度？

答：完善我國行政訴訟制度的相關(guān)建議，主要包括以下幾個方面：

（1）關(guān)于行政訴訟法的原則及相應(yīng)制度

現(xiàn)行行政訴訟法規(guī)定了一系列原則、制度。其中的大多數(shù)原則、制

度都應(yīng)當繼續(xù)堅持，但是，某些原有的原則、制度，已經(jīng)不再適應(yīng)新的

形勢和行政訴訟實踐發(fā)展的要求，原則的改革的建議主要有三個方面：

①關(guān)于“對具體行政行為進行合法性審查原則”方面的改革。

a．現(xiàn)代行政訴訟絕非只是對“具體行政行為”進行審查，把受案范

圍限定在“具體行政行為”層面上，是觀念狹隘的表現(xiàn)，在一定程度上也

反映出把國家行政權(quán)力“特權(quán)化”的思想。應(yīng)當把受案范圍擴展到“行政

行為”層面上。至于“行政行為”的具體涵義，可以采取解釋其涵義的做

法，加以擴大或限制規(guī)定，也為今后的發(fā)展預(yù)留必要的空間。

b．進行合法性審查的“一元化審查原則”，過于狹隘，也不符合實

際。應(yīng)當進行拓展，改為“二元化審查原則”或“多元化審查原則”。

②關(guān)于對“不進行調(diào)解原則”方面的改革。

無論是從實踐角度節(jié)約訴訟資源、提高審判效率的角度，還是從訴

訟內(nèi)部發(fā)展規(guī)律的角度，行政訴訟都應(yīng)當確立調(diào)解原則，建立調(diào)解制

度。同時，這樣做，也更符合國際上行政法治發(fā)達國家的通行做法。調(diào)

解是訴訟中的合法行為，是終結(jié)訴訟解決紛爭的重要手段。

在行政訴訟中實行調(diào)解程序，有許多優(yōu)點。在法律許可的范圍內(nèi)，

對行政案件進行調(diào)解，是我們實現(xiàn)司法公正與效率的有效途徑，對此持

漠視甚至否定態(tài)度，是我們當前行政審判方式改革的一大誤區(qū)。

③行政訴訟內(nèi)部制度的改變與原則的改變息息相關(guān)，原則的改變決

定著相關(guān)制度的變化。

制度的變化包括幾項內(nèi)容，如調(diào)解制度、簡易程序制度、審級提高

制度、起訴和立案制度、證據(jù)制度等都應(yīng)當作相應(yīng)的變動。

（2）關(guān)于受案范圍

總的來看，對于進一步擴大受案范圍的思想，基本上是統(tǒng)一的。關(guān)

鍵是怎樣擴大，擴大到什么程度，如何確定其邊界。解決受案范圍問

題，必須解決好行政權(quán)和司法權(quán)關(guān)系，二者不可互相僭越。

使用“行政爭議”一詞界定受案范圍，最后仍然落腳在行政行為上，

可能不如使用“公法爭議”更為妥當。因為“行政行為”很難包括行政指

導(dǎo)、行政檢驗、行政公告、附會行為等非權(quán)力性質(zhì)的行為，不能武斷地

說這些行為因不屬于行政行為范疇，而不可訴。應(yīng)該盡量把行政行為的

涵義界定清楚，籠統(tǒng)和含糊只會使受案范圍滑進不確定、不具有操作性

的泥潭。

（3）關(guān)于管轄

管轄問題將對行政訴訟法的實施效果產(chǎn)生重要影響。反過來說，管

轄問題也是對行政權(quán)力進行監(jiān)督的難易程度的反映，是行政權(quán)在國家權(quán)

力格局中進行運作時，是否處于正常狀態(tài)的反映。我國行政訴訟法在實

施過程中，在維護公民、法人和其他組織合法權(quán)益及監(jiān)督行政機關(guān)依法

行政過程中，遇到了很多困難和障礙。而在行政訴訟中提高審級、設(shè)立

行政法院、組建巡回法庭、實行三審終審等，就是各界人士面對問題提

出的好的建議。提高審級的主張，在最高人民法院的司法解釋中，已經(jīng)

成為現(xiàn)實，但最好還是通過權(quán)力機關(guān)立法的方式解決。

（4）關(guān)于當事人資格

①原告人資格問題。

目前對于擴張原告人資格的范圍的認識是一致的?！蛾P(guān)于執(zhí)行（中

華人民共和國行政訴訟法）若干問題的解釋》第12條規(guī)定：“與具體行

政行為有法律上利害關(guān)系的公民、法人或其他組織對該行為不服的?？?/p>

以依法提起行政訴訟?！边@一規(guī)定比行政訴訟法的規(guī)定更加具體、更具

有操作性，因此被普遍接受。但是對“法律上利害關(guān)系”的理解卻陷入混

亂。

②被告資格問題。

現(xiàn)行法規(guī)定的被告是行政機關(guān)。各種法定解釋，其中主要是司法解

釋，以及一般教科書都把“行政機關(guān)”解釋為行政主體，即行政機關(guān)和法

律法規(guī)授權(quán)組織。有的學(xué)者認為，隨著政治體制改革的進一步深化和政

府職能的不斷轉(zhuǎn)變，越來越多的政府行政職能將從政府中分離出來，交

由具有社會管理職能的中介組織等行使，這些組織很難用“法律法規(guī)授

權(quán)組織”予以涵蓋，造成立法和司法上的不便。學(xué)者們也提供了許多備

選方案，如“公法人”、“公務(wù)法人”、“公法支配的機關(guān)”等，修改行政訴

訟法時，應(yīng)當進行充分考慮。

③第三人資格問題。

有的學(xué)者主張完全采納民事訴訟法的規(guī)定，有的學(xué)者主張由人民法

院自由裁量決定，還有學(xué)者的主張以“利害關(guān)系”作為判斷標準等，實踐

證明都行不通。鑒于此，可以按照第三人與被訴行政行為的關(guān)系，將第

三人區(qū)別為權(quán)利關(guān)系第三人、義務(wù)關(guān)系第三人和事實關(guān)系第三人。

（5）關(guān)于設(shè)置簡易程序

審理與裁判涉及事項較多，實踐性較強，歷來受到學(xué)者和實務(wù)部門

的廣泛關(guān)注。對具體行政案件不加區(qū)分，一概適用統(tǒng)一的普通程序，既

不合理，也浪費訴訟資源，還不利于審判效率的提高。因此，建議設(shè)置

簡易程序。簡易程序的具體設(shè)置，可參考我國刑事訴訟法、民事訴訟法

和其他國家或地區(qū)的相關(guān)規(guī)定。

（6）關(guān)于增加設(shè)置公益訴訟等特別程序

①行政訴訟特別程序的設(shè)置，不但豐富了行政訴訟內(nèi)容，引入了新

的審判形式，如公益訴訟、對抽象行政行為的訴訟等，使審判程序更加

完備，也具有較強的操作性，有一定價值。

②建立公益訴訟制度是保護環(huán)境公共利益的需要，是保護資源公共

利益的需要，是保護公共設(shè)施等公共財產(chǎn)利益的需要。

③行政訴訟法第二條的規(guī)定是建立在這樣一個基本邏輯之上的：行

政機關(guān)不會侵犯公共利益；或者公共利益可以分解為若干個數(shù)量不等的

私益，當它遭受侵犯時，私益的主體自然會通過訴訟來保護自己。實踐

告訴我們，此論是站不住腳的。因為不論是行政機關(guān)的作為還是不作

為，都有可能對公益造成損害。同時，并非所有公益都是若于私益的簡

單疊加，可以由私益主體自行尋求救濟。實際上行政機關(guān)的許多行政行

為并不是直接針對私主體，也就無侵犯私益的問題。如行政機關(guān)下令在

無人區(qū)毀林開荒，或在不適宜的地點開辦污染企業(yè)等。目前，我國行政

訴訟法不允許私主體就該類具體行政行為提起行政訴訟，主要原因就源

于這種錯誤邏輯。

（7）關(guān)于增加被告必須應(yīng)訴原則

行政機關(guān)必須應(yīng)訴，并非是行政機關(guān)的法定代表人必須出庭應(yīng)訴，

而是行政機關(guān)不能拒絕出庭應(yīng)訴。之所以提出這項提議，是對以往行政

訴訟實踐經(jīng)驗總結(jié)思考的結(jié)果。應(yīng)當認為，行政機關(guān)被起訴以后，出庭

應(yīng)訴是法律規(guī)定它應(yīng)盡的義務(wù)，沒有討價還價的余地。不但體現(xiàn)了行政

權(quán)對司法權(quán)的尊重，也體現(xiàn)了行政機關(guān)對公民、法人和其他組織權(quán)利的

尊重，是一項非常好的制度。假如行政機關(guān)拒絕出庭事件發(fā)生，則應(yīng)該

推定是行政首長的意志，應(yīng)該承擔相應(yīng)責任。這就是主張對行政首長進

行拘傳的理由。

（8）關(guān)于執(zhí)行訴訟

執(zhí)行訴訟可以使行政機關(guān)的自我執(zhí)行更加規(guī)范，減少對當事人權(quán)益

的侵害，有助于樹立行政機關(guān)的威信。

2005年中山大學(xué)434憲法與行政法學(xué)基礎(chǔ)考

研真題及詳解

【憲法與行政法學(xué)基礎(chǔ)】

1．試述我國公民私有財產(chǎn)的憲法保護。（30分）

答：（1）公民私有財產(chǎn)的概念

公民的私有財產(chǎn)權(quán)是指公民對其擁有的合法財產(chǎn)有占有、使用、收

益和處分的權(quán)利，是維持人的生存所不可缺少的、不可剝奪的基本權(quán)

利。財產(chǎn)權(quán)與生命權(quán)、自由權(quán)、平等權(quán)在現(xiàn)代憲政國家被并稱為支撐公

民基本權(quán)利體系的四大支柱。因為在啟蒙思想家看來，財產(chǎn)權(quán)是個人自

由的淵源和保障，是自由的人所必不可少的權(quán)利；財產(chǎn)權(quán)與公民的生命

權(quán)、自由權(quán)、平等權(quán)同屬于“天賦人權(quán)”，存在于國家之前，人們只是為

了保全這些權(quán)利才相約組成國家?；诖?，資產(chǎn)階級在反對封建等級特

權(quán)的斗爭中提出了“私有財產(chǎn)神圣不可侵犯的口號”，并在取得政權(quán)之后

用法律形式予以確認。

（2）我國公民私有財產(chǎn)的憲法保護

我國公民私有財產(chǎn)的憲法保護主要表現(xiàn)在以下幾個方面：

①“三個文明”協(xié)調(diào)發(fā)展的發(fā)展觀和愛國統(tǒng)一戰(zhàn)線的重新界定為財產(chǎn)

權(quán)的保護奠定了宏觀政策背景，特別是“國家尊重和保護人權(quán)”首次寫進

憲法，必將對公民基本人權(quán)的保護起到提綱式的統(tǒng)領(lǐng)作用，同樣，作為

基本人權(quán)之一的財產(chǎn)權(quán)也必將在此提綱的統(tǒng)領(lǐng)下獲得強有力的保護。

②我國憲法首次對公民財產(chǎn)的征收、征用規(guī)定了補償條款，2004年

的憲法修正案第20條將憲法第l0條第3款修改為：“國家為了公共利益的

需要，可以依照法律規(guī)定對土地實行征收或者征用并給予補償”。該條

規(guī)定區(qū)分了征用和征收兩個不同的法律概念，并規(guī)定了對土地的剝奪無

論是基于征收還是征用都要給予補償，這將為土地市場混亂的補償制度

提供憲法上的最高指引，也為失去土地上財產(chǎn)利益的權(quán)利人提供憲法上

憲法救濟。

③進一步擴大了公民私有財產(chǎn)權(quán)的客體范圍。2004年的修憲，憲法

第l3條被修改為：“公民的合法的私有財產(chǎn)不受侵犯。國家依照法律規(guī)

定保護公民的私有財產(chǎn)權(quán)和繼承權(quán)。國家為了公共利益的需要，可以依

照法律規(guī)定對公民的私有財產(chǎn)實行征收或者征用并給予補償”。本次修

正不再用列舉式羅列國家保護的私有財產(chǎn)權(quán)范圍，而是用公民的“私有

財產(chǎn)權(quán)”。這樣一個概括式概念代替了以往的財產(chǎn)所有權(quán)的羅列式概

念，既防止了羅列式掛一漏萬的弊病，又極大的拓寬了財產(chǎn)權(quán)的保護范

圍。財產(chǎn)權(quán)包括所有權(quán)，但不僅僅限于所有權(quán)，是一個包括所有權(quán)在內(nèi)

的廣泛的權(quán)利束。并且，憲法對公民合法私有財產(chǎn)的征收和征用也規(guī)定

了相應(yīng)的“法律保留”原則和補償條款，此為憲法上的“唇齒條款”，即財

產(chǎn)征收必須基于公益，基于公益的征收必須給予補償。

應(yīng)該說2004年憲法的修正，我國基本完善了對公民財產(chǎn)權(quán)保護的憲

法文本表述，對公民財產(chǎn)權(quán)的保護提供強有力的憲法支攆，是我國對公

民財產(chǎn)保護史上具有里程碑意義的一步。

2．試述我國1954年憲法與l982年憲法上公民基本權(quán)利的異同。

（30分）

答：1954年憲法與l982年憲法的共同點是都以法律條文的形式詳細

地規(guī)定了公民的基本權(quán)利，憲法規(guī)定公民的基本權(quán)利都很廣泛。

但同時1982年憲法在認真總結(jié)前幾部憲法經(jīng)驗教訓(xùn)的基礎(chǔ)上，對公

民的基本權(quán)利和義務(wù)作了較大調(diào)整，規(guī)定了符合中國實際的公民權(quán)利義

務(wù)體系的特點為：

（1）將“公民的基本權(quán)利和義務(wù)”一章由原來的第三章提到第二章國

家機構(gòu)之前，位于第一章總綱之后，突出了公民基本權(quán)利的重要性，反

映了公民權(quán)利與國家機構(gòu)之間的價值取向亦即由國家機構(gòu)管理人民改變

為國家機構(gòu)的權(quán)力來自人民，為人民服務(wù)。

（2）公民基本權(quán)利的條款有所增加，內(nèi)容更加充實具體。關(guān)于公民

基本權(quán)利的條款，1954年憲法是l4條，l975年憲法只有2條，l978年憲法

是l2條，而1982年憲法則增加到l8條，而且內(nèi)容更加充實、具體、明

確。特別是2004年的憲法修正案在“公民的基本權(quán)利和義務(wù)”一章，第l條

即明確規(guī)定“國家尊重和保障人權(quán)”，從而突出了強調(diào)尊重和保障公民的

基本權(quán)利是國家不可推卸的法定義務(wù)。

（3）強調(diào)權(quán)利和義務(wù)的一致性。1982年憲法明確規(guī)定，公民享有憲

法和法律規(guī)定的權(quán)利，同時還必須履行憲法和法律規(guī)定的義務(wù)。另外，

還要求公民在行使權(quán)利和自由的時候，不得損害國家的、社會的、集體

的利益，不得損害其他公民的合法權(quán)利和自由。

3．試述行政法的平衡理論。（30分）

答：（1）平衡理論的內(nèi)涵

平衡論可以被理解為在傳統(tǒng)社會及其行政法學(xué)術(shù)思想轉(zhuǎn)型發(fā)展時

期，提出的一種關(guān)于現(xiàn)代行政法應(yīng)訴諸何種價值導(dǎo)向和制度選擇的規(guī)范

性理論。平衡論最基本的主張是：現(xiàn)代行政法的目的、功能以及整個制

度設(shè)置應(yīng)該是平衡行政權(quán)與公民權(quán)以及相應(yīng)的公共利益與個人利益等社

會多元利益。

它包括兩方面的內(nèi)涵：①立法上權(quán)利義務(wù)的公平配置；②以利益

衡量方法貫穿于整個行政法的解釋與適用過程。

（2）平衡理論的觀點

根據(jù)平衡論的觀點：行政權(quán)與公民權(quán)的關(guān)系，是行政法所調(diào)整的一

對基本矛盾。

在總體上實現(xiàn)行政權(quán)與公民權(quán)的平衡，對于實現(xiàn)行政機關(guān)與公民義

務(wù)的平衡，兩者各自權(quán)利義務(wù)之間的平衡，乃至各方法律地位權(quán)利義務(wù)

綜合體現(xiàn)的平衡，具有基礎(chǔ)性、決定性的意義?；诖?，平衡論就行政

法的價值導(dǎo)向、行政法的概念和范疇、行政法的調(diào)整對象、行政法的基

本原則、行政法關(guān)系、行政法主體的責任及其相關(guān)的制度以及行政法學(xué)

科體系等等問題提出了一系列觀點，對行政法的上述基本問題作了較為

系統(tǒng)的回答。并在這過程中，試圖探索如何在現(xiàn)代社會中構(gòu)建有效的約

束和激勵機制。以平衡行政權(quán)與公民權(quán)、公共利益和個人利益、行政效

率與個案公正，促進市場經(jīng)濟和法治政府的形成。

①行政法的價值導(dǎo)向

平衡論認為，涉入行政法領(lǐng)域的社會多元利益、價值都應(yīng)當?shù)玫阶?/p>

重和協(xié)調(diào)。主張在價值沖突中訴諸中庸、平和的制度性解決方案。平衡

論的一個總原則是在社會關(guān)系中實現(xiàn)“公正”的平衡，就當前國情而言，

更強調(diào)對行政相對方權(quán)利的保護以抗衡行政權(quán)的濫用。

②行政法的研究視角和方法

平衡理論認為，行政法學(xué)應(yīng)當轉(zhuǎn)移以法院或行政機關(guān)為中心的視

角，直接以行政機關(guān)與公民的關(guān)系切入研究。在研究方法上，應(yīng)當強調(diào)

行政權(quán)與公民權(quán)的配置，而以立法控制或司法審查作為一種完政視野下

的制度性保障。

③行政法的概念和調(diào)整對象

平衡論主張，從調(diào)整對象的角度界定，行政法的概念應(yīng)當表述為，

調(diào)整行政關(guān)系和監(jiān)督行政關(guān)系的法律規(guī)范和原則的總稱。平衡理論把行

政法的調(diào)整對象歸結(jié)為“行政關(guān)系”和“監(jiān)督行政關(guān)系”兩部分。

④行政法關(guān)系

平衡理論通過對“行政法領(lǐng)域的平衡和不對等關(guān)系”的論證發(fā)展了傳

統(tǒng)的行政法關(guān)系理論。平衡理論認為，無論在哪個具體的行政法關(guān)系

中，行政法的權(quán)利義務(wù)結(jié)構(gòu)都是不對等的，但這種不對等是必要的。在

行政實體法關(guān)系中強調(diào)行政權(quán)力和公民服從義務(wù)，保證行政權(quán)力的有效

運作；在程序法律關(guān)系中，強調(diào)對公民正當程序權(quán)利如公開、公正、及

時、便利及廣泛參與的權(quán)利等的尊重，防止權(quán)力濫用；在行政訴訟法律

關(guān)系中，突出行政機關(guān)恒定為被告而具有應(yīng)訴、舉證等諸多義務(wù)，以促

進依法行政和為公民提供有效的補救。不對等必須是合理的，不對等應(yīng)

以平衡為前提并最終實現(xiàn)總體上的動態(tài)平衡。

⑤行政法治原則

平衡理論認為，權(quán)力和權(quán)利既然是法律授予的，就應(yīng)當?shù)玫酵缺?/p>

護，都需要激勵；同時，權(quán)利和權(quán)力一樣，都有被濫用的可能，因此應(yīng)

當同等地受到法律的制約。平衡理論在下列三個方面發(fā)展了傳統(tǒng)的行政

法治原則：

a．行政法治的主體包括行政機關(guān)和行政相對方：

b．一切行政都要服從行政法治原則，但不同的行政有不同的法治

要求；

c．在行政法關(guān)系中，行政法治對雙方主體既要制約，又要激勵，

對行政主體，重點是制約，對相對方重點則在于激勵，其核心是參與管

理。

⑥行政程序法

平衡論認為行政程序法的功能在于通過規(guī)范行政行為的空間和時間

的表現(xiàn)形式．制約行政權(quán)力的行使，因而其規(guī)范應(yīng)主要限定為行政機關(guān)

的義務(wù)性規(guī)范，將更多的程序性權(quán)利機制賦予行政相對方。在行政程序

法的價值取向上，主張協(xié)調(diào)、兼顧公正與效率，實現(xiàn)二者的動態(tài)平衡。

4．試述行政公開原則的基本內(nèi)容及其意義。（30分）

答：（1）行政公開原則的基本內(nèi)容

行政公開原則的基本含義是：政府行為除依法應(yīng)保密的以外，應(yīng)一

律公開進行；行政法規(guī)、規(guī)章、行政政策以及行政機關(guān)作出影響行政相

對人權(quán)利、義務(wù)的行為的標準、條件、程序應(yīng)依法公布，讓相對人依法

查閱、復(fù)制；有關(guān)行政會議、會議決議、決定以及行政機關(guān)及其工作人

員的活動情況應(yīng)允許新聞媒體依法采訪、報道和評論。

行政公開原則的內(nèi)容要求主要有下述四項：

①行政立法和行政政策公開

這一要求主要包括兩個方面的內(nèi)容：

a．制定行政法規(guī)、規(guī)章、政策的活動應(yīng)公開。

b．行政法規(guī)、規(guī)章應(yīng)一律在政府公報或其他公開刊物上公布，行

政政策除依法應(yīng)予以保密的內(nèi)容外，也應(yīng)通過一定的形式予以公布。

除此之外，對于特別涉及行政相對人權(quán)益的有關(guān)行政法規(guī)、規(guī)章、

政策，政府還應(yīng)印制成單行本，供公眾購買。

②行政執(zhí)法行為公開

這一要求主要包括三個方面內(nèi)容：

a．執(zhí)法行為的標準、條件公開。

b．執(zhí)法行為的程序、手續(xù)公開。

c．某些涉及相對人重大權(quán)益的行政執(zhí)法行為（如涉及人身權(quán)或重

大財產(chǎn)權(quán)的行政處罰），應(yīng)采取公開形式（如舉行聽證會）進行，允許

一般公眾旁聽，甚至允許新聞記者采訪、報道。

③行政裁決和行政復(fù)議行為公開

行政機關(guān)無論是實施行政裁決行為還是行政復(fù)議行為，其裁決、復(fù)

議的依據(jù)、標準、程序應(yīng)予以公開，讓當事人事先知曉。至于裁決、復(fù)

議的形式，依法可書面進行；必要時亦可舉行正式聽證會，公開進行。

對于作為裁決、復(fù)議結(jié)果的裁決書、復(fù)議決定書，除了應(yīng)送達當事人雙

方、讓其知曉外，其他個人、組織亦應(yīng)允許其依法查閱。

④行政信息、情報公開。

行政公開原則另外一項重要要求就是新聞媒體依法對有關(guān)行政信息

情報的公開發(fā)布。行政機關(guān)制定的法規(guī)、規(guī)章、政策，作出的行政決

議、決定，發(fā)布的行政命令、指示，實施的行政執(zhí)法、行政裁決、行政

復(fù)議行為，除法律、法規(guī)明確規(guī)定應(yīng)予保密的以外，均應(yīng)允許新聞媒體

予以發(fā)布、報道。

另外，對于行政機關(guān)及其工作人員遵紀守法、廉政、勤政的情況，

也應(yīng)允許新聞媒體在真實、準確的前提下予以公開報道。許多外國的經(jīng)

驗和我國自己的經(jīng)驗都表明，新聞輿論監(jiān)督對于保障政府機關(guān)及其工作

人員依法行政、防止濫用權(quán)力和腐敗是非常有效的武器。

（2）行政公開原則的意義

①行政公開原則的意義在于它是防止腐敗最好的防腐劑。

不公開不透明的暗箱操作既是審判活動中滋生巨大腐敗的溫床，使

得在其中許多環(huán)節(jié)上使權(quán)力的黑手有機可乘，也是引發(fā)行政相對人不滿

的直接原因。使得許多申請人和社會公眾對審判結(jié)果的合法性和公正性

產(chǎn)生了很大的不信任感。

②行政公開原則是實現(xiàn)人民民主不可缺少的一步，是保障行政機關(guān)

依法行政的重要一環(huán)。

它有利于公民直接參與國家和社會事務(wù)的管理，有利于加強對國家

行政相關(guān)及其工作人員實行的監(jiān)督，也有利于消除腐敗的根源，以推動

廉正建設(shè)。只有實行行政公開，才能使行政相對人對行政主體的行為實

行真正的監(jiān)督，從而促使行政主體嚴格行政。缺少行政公開，人們就無

從了解行政機關(guān)在依據(jù)什么行政，在怎樣行政，也就不能有效的監(jiān)督行

政機關(guān)的行政行為，行政機關(guān)也就失去了依法辦事的壓力和動力，依法

行政也就缺乏有效的保障。

5．試述我國行政處罰制度的特點。（30分）

答：行政處罰制度的主要特點包括以下幾個方面：

（1）統(tǒng)一、分層次地設(shè)定了行政處罰權(quán)

行政處罰的設(shè)定權(quán)必須與我國的立法體制相適應(yīng)，我國的立法體制

是統(tǒng)一的，同時又是分層次的。為此，我國行政處罰的設(shè)定權(quán)也應(yīng)當是

統(tǒng)一的和分層次的，《處罰法》規(guī)定：

①法律可以設(shè)定各種行政處罰。限制人身自由的行政處罰，只能由

法律設(shè)定。

②行政法規(guī)可以設(shè)定除限制人身自由以外的行政處罰。

③地方性法規(guī)可以設(shè)定除限制人身自由、吊銷企業(yè)營業(yè)執(zhí)照以外的

行政處罰。

④規(guī)章原則上不享有行政處罰的設(shè)定權(quán)，只是在以下兩種特殊的情

況下才享有有限的設(shè)定權(quán)：

a．可以在法律、法規(guī)規(guī)定給予行政處罰的行為、種類和幅度的范

圍內(nèi)作出具體的規(guī)定。

b．在法律、法規(guī)沒有設(shè)定行政處罰的領(lǐng)域，規(guī)章可以設(shè)定警告或

者一定數(shù)量罰款的行政處罰。

（2）規(guī)范了行政處罰的主體

①行政機關(guān)——法定的處罰主體

行政處罰權(quán)是行政權(quán)力的一個重要組成部分，行政機關(guān)是行使行政

權(quán)力的法定主體，當然也是行使行政處罰權(quán)的法定主體。為此，《處罰

法》第15條規(guī)定：“行政處罰由具有行政處罰權(quán)的行政機關(guān)在法定職權(quán)

范圍內(nèi)實施?！边@一規(guī)定表明:

a．行政機關(guān)是實施行政處罰的法定主體。

b．只有特定的行政機關(guān)才行使行政處罰權(quán)，具體哪些行政機關(guān)有

權(quán)行使行政處罰權(quán)，由法律、行政法規(guī)規(guī)定。

c．特定的行政機關(guān)只能在其主管的范圍以內(nèi)行使處罰權(quán)。

d．特定的行政機關(guān)在行使處罰權(quán)時具體給予何種處罰種類由法

律、法規(guī)明確規(guī)定。

②非行政機關(guān)——法定主體的必要補充

由于行政管理的范圍十分廣泛，單純依靠行政機關(guān)難以實施有效的