法治：社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期的制度建構(gòu)──對(duì)中國(guó)法律現(xiàn)代化運(yùn)動(dòng)的一個(gè)內(nèi)在觀察（三）

現(xiàn)代化運(yùn)動(dòng)的一個(gè)內(nèi)在觀察(三)六法治的正當(dāng)性棄。盡管從54年到78年，先后有三部憲法被制定出來(lái)，82[82]但是定了新的憲法(1982)。這時(shí)，法治的正當(dāng)性問(wèn)題再次被提出，只權(quán)與法律制度的逐步建立，早先主要被視為(文化)價(jià)值沖突的問(wèn)題其是指導(dǎo)這一實(shí)驗(yàn)的意識(shí)形態(tài)的失敗，使得對(duì)一種新的具有合法性的意識(shí)形態(tài)的需求甚為迫切。而”法制”(法治),一種被認(rèn)為與"改革開(kāi)確實(shí)具有替代舊的意識(shí)形態(tài)的功效。這種轉(zhuǎn)變的背景使得當(dāng)下轟轟烈依法治國(guó)，法律制度的建設(shè)和法律觀念的傳播均有明顯的進(jìn)步。更不用說(shuō)，在中國(guó)歷史上第一次如此大張旗鼓地鼓吹”法治",無(wú)疑使更多的中國(guó)人(不僅是政府官員和學(xué)者，而且是普通民眾)比過(guò)去有更多的意識(shí)形態(tài)色彩，它又很容易為統(tǒng)治者所操縱，成為一種裝點(diǎn)門面的實(shí)施，人們將對(duì)法律改革乃至法治本身產(chǎn)生懷疑、甚至失去信心。這正是今天日益嚴(yán)重的"司法腐敗"現(xiàn)象給予人們的警示。民主的法治在討論法治概念的時(shí)候，我們有意識(shí)地引入形式化和程序性的法治理論，以便將法治與民主制度和其他可以通過(guò)法治來(lái)實(shí)現(xiàn)的社會(huì)價(jià)值區(qū)分開(kāi)來(lái)。這樣做的目的，是要更好地了解法治的性質(zhì)、功能和限度，了解不同制度設(shè)計(jì)和制度安排之間的關(guān)系。正如我們所見(jiàn)，在中國(guó)建立法治秩序的要求有其內(nèi)在根據(jù)，但是單靠國(guó)家去推動(dòng)法律建設(shè)，并不能達(dá)到實(shí)現(xiàn)法治的目標(biāo)。要實(shí)現(xiàn)法治，必須有民眾的參與，法律與社會(huì)的脫節(jié)都因?yàn)榱⒎ㄖ械乃?quot;長(zhǎng)官意志"而加強(qiáng)。在現(xiàn)行體制下，立法程序雖然較以前細(xì)致和合理，但基本上仍然保持著一種”計(jì)劃型"的和非民主的特點(diǎn)。由于缺少溝通渠道，個(gè)人的和團(tuán)體的利益以及一些地方性利益得不到適當(dāng)?shù)谋磉_(dá)，更難對(duì)立法產(chǎn)生影響，相反，行政部門在保有大量規(guī)章制定權(quán)的同時(shí)，還以各種方式影響立法，力圖維護(hù)其部門利益。在80年代以來(lái)因?yàn)樯鐣?huì)轉(zhuǎn)型和制度變革引起利益重新分配的條件下，這一現(xiàn)象尤為突出。與立法方面的情況相比，司法方面民主參與的途徑更為有限，雖然法律很早就建立了人民陪審員制度，但是這種制度始終流于形式，并不能真正發(fā)揮其作用。因此，即使只是利用現(xiàn)有制度，司法的民主化程度也將大大提高。最后，廣泛的民主參與本身就是一種新的和有益的生活經(jīng)驗(yàn)，而當(dāng)這種經(jīng)驗(yàn)與人們對(duì)法律的新的經(jīng)驗(yàn)結(jié)合在一起的時(shí)候，法治的正當(dāng)性就會(huì)牢固地建立起來(lái)?？梢宰⒁獾氖牵鳛?五四"新文化運(yùn)動(dòng)的口號(hào)之一，民主的理念比法治的概念更早為中國(guó)民眾所了解，部分地因?yàn)檫@個(gè)原因，在過(guò)去的一個(gè)世紀(jì)里，"民主"的口號(hào)遠(yuǎn)比"法治"更加響亮，也更容易親近，以至人們有理由認(rèn)為，民主的正當(dāng)性在中國(guó)有著更為堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。然而，這并不意味著民主制度在這里遇到的問(wèn)題比較法治所遇到的更少或者更容易克服，實(shí)際上，民主制度所面臨的挑戰(zhàn)和法治所面臨的一樣嚴(yán)峻。雖然在過(guò)去20年里，以市場(chǎng)化為基本內(nèi)容的經(jīng)濟(jì)改革促進(jìn)了利益的多元化和利益表達(dá)的正當(dāng)化，同時(shí)也激發(fā)自主性的社會(huì)以及一種與這種社會(huì)內(nèi)在地結(jié)合在一起的民主制度不僅法治的民主在強(qiáng)調(diào)了民主制度的發(fā)展對(duì)于實(shí)現(xiàn)法治的重要意義之后，我們不能夠忽略這一關(guān)系的另一面，即憲政和法治對(duì)于一種健全的民主制度的謂"大多數(shù)"),少數(shù)人的利益和權(quán)利總是被置于某種次要位置。近代當(dāng)家作主","大多數(shù)人的利益","群眾"自治，"社會(huì)"監(jiān)督，等等，但法治與民主的另一種區(qū)別是，法治要求國(guó)家的直接介入，民主卻可以由公民自己去實(shí)行。相應(yīng)地，法治的實(shí)施更具有統(tǒng)一性，民主的實(shí)行則更具有分散的和多元的特點(diǎn)。當(dāng)然，這并不是說(shuō)，法治是一種國(guó)家事務(wù)，民主只是社會(huì)的組織原則，與國(guó)家無(wú)關(guān)。作為現(xiàn)代社會(huì)的一種基本政治制度和國(guó)家組織原則，民主當(dāng)然也是國(guó)家事務(wù)。但是在比如基層民主或者社區(qū)自治方面，我們確實(shí)可以看到，民主與法治的內(nèi)在緊張有時(shí)表現(xiàn)為國(guó)家法律與社會(huì)自我管理實(shí)踐之間的潛在沖突。畢竟，法治不僅僅是一種秩序原則，它還包含許多有具體內(nèi)容的規(guī)則；它不只是要求人們遵從法律，而且要求人們滿足一些具體的要求。問(wèn)題是，什么樣的要求是合理的?什么樣的法律對(duì)于社會(huì)的健康發(fā)展是有益的?劃的社會(huì)變遷”。這種模式的一個(gè)潛在的危險(xiǎn)是，國(guó)家試那么,在通過(guò)法治保障個(gè)人權(quán)利，包括維護(hù)公民各項(xiàng)民主權(quán)利，和通過(guò)民主實(shí)踐提高公民自我管理能力和社區(qū)自治程度之間，在相對(duì)統(tǒng)一的國(guó)家立法和具有地域的、文化的、族群的和社會(huì)與經(jīng)濟(jì)發(fā)展多樣性的多元社會(huì)之間，90[90]什么樣的原則是可能的和適宜的?如果社會(huì)是多元的，如果我們堅(jiān)持多元社會(huì)的原則，法治應(yīng)當(dāng)怎樣?法治可以是多元的嗎?或者，法治如何容納多元?作為一種制度化的規(guī)范體系，法律應(yīng)當(dāng)從什么地方開(kāi)始，在那里止步?國(guó)家與社會(huì)的關(guān)系應(yīng)當(dāng)怎樣?公域與私域的界線在哪里?律既不應(yīng)假民主之名任由多數(shù)人犧牲少數(shù)人的權(quán)利，也不應(yīng)從一種僵硬的個(gè)人權(quán)利的立場(chǎng)出發(fā)，無(wú)視歷史傳統(tǒng)、地方習(xí)俗和多數(shù)人意志。法律應(yīng)當(dāng)為社會(huì)中的每一個(gè)成員提供盡可能多的選擇和盡可能大的活七結(jié)語(yǔ)：社會(huì)轉(zhuǎn)型與文化重建許多人用"社會(huì)轉(zhuǎn)型"一詞來(lái)描述80年代以來(lái)中國(guó)的社會(huì)變遷，這固然不錯(cuò)，但是根據(jù)本文的看法，我們現(xiàn)在所經(jīng)歷的這場(chǎng)變化實(shí)際上只是一個(gè)世紀(jì)以前開(kāi)始的一場(chǎng)更大的社會(huì)變遷的一部分，本文把這場(chǎng)已經(jīng)延續(xù)了一個(gè)世紀(jì)之久的規(guī)模巨大的社會(huì)變遷稱為社會(huì)轉(zhuǎn)型。首先，作為現(xiàn)代性方案的一部分，憲政，法治，以及現(xiàn)代法律制度的建立和完善，已經(jīng)為近代以來(lái)的歷史證明是必要的，它不但有歷史的依據(jù)，而且，更重要的是，反映了這個(gè)社會(huì)的現(xiàn)實(shí)需要。盡管如此，在中國(guó)實(shí)現(xiàn)法治仍需要付出艱苦的努力，因?yàn)樗旧硪彩且豁?xiàng)復(fù)雜的事業(yè)，不僅涉及原則和制度，而且涉及認(rèn)知方式和生活經(jīng)驗(yàn)。最后，本文還試圖說(shuō)明，中國(guó)社會(huì)不僅需要通過(guò)民主實(shí)現(xiàn)的法治，而且需要法治保障之下的民主。法治與民主的相互支持有可能通過(guò)保持其內(nèi)在緊張的辦法獲得實(shí)現(xiàn)。所謂"當(dāng)事人原則",就是為了達(dá)成國(guó)家、社會(huì)與個(gè)人之間的健康互動(dòng)關(guān)系和適度平衡。這里，我無(wú)意否認(rèn)國(guó)家在現(xiàn)代社會(huì)生活中的重要性，問(wèn)題是，國(guó)家應(yīng)當(dāng)扮演恰當(dāng)?shù)慕巧?，否則就可能造成災(zāi)難性的后果。因此，如何創(chuàng)造一種必要的條適度平衡，應(yīng)當(dāng)是未來(lái)幾十年內(nèi)中國(guó)政治、法律與社會(huì)的理論和實(shí)踐處于社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期的中國(guó)社會(huì)正面臨一系列重大問(wèn)題，要及時(shí)和恰當(dāng)?shù)亟鉀Q這些問(wèn)題不僅需要明智的決斷，而且需要想象力和創(chuàng)造力。此刻，中國(guó)社會(huì)的未來(lái)是不確定的，這是一個(gè)開(kāi)放的未來(lái)，我們必須自己去創(chuàng)造它，也就是說(shuō)，我們必須自己去確定現(xiàn)代中國(guó)的含義。這就是所謂制度建構(gòu)，這就是所謂文化重建。在這一天到來(lái)之前，我們不能夠確知最后的結(jié)果，不過(guò)有一點(diǎn)應(yīng)當(dāng)是確定的，那就是，我們既需要一個(gè)強(qiáng)有力的和守法的國(guó)家，也需要一個(gè)健康而有活力的社會(huì)，更需要無(wú)數(shù)享有自由與尊嚴(yán)的個(gè)人。為此，我們既需要法治，也需要民主。法治與民主的有效結(jié)合，是實(shí)現(xiàn)中國(guó)