中國刑事法治狀況-商業(yè)賄賂的防范措施

2006年中國刑事法治狀況商業(yè)賄賂的防范措施（一）寬嚴(yán)相濟的刑事政策的內(nèi)涵

刑事政策是指代表國家權(quán)力的公共機構(gòu)為維護社會穩(wěn)定、實現(xiàn)社會正義，圍繞預(yù)防、控制和懲治犯罪所采取的策略和措施，以及對因此而牽涉到的犯罪嫌疑人、犯罪人和被害人所采取的態(tài)度。寬嚴(yán)相濟的刑事政策是我國在維護社會治安的長期實踐中形

成的基本刑事政策，這一政策體現(xiàn)了以人為本、公平正義的理念和罪刑法定、罪刑均衡的精神，其基本含義可簡單概括為在刑事活動中應(yīng)該堅持：當(dāng)寬則寬，當(dāng)嚴(yán)則嚴(yán)，寬中有嚴(yán)，嚴(yán)中有寬，審時守度，寬嚴(yán)相濟。

雖然寬嚴(yán)相濟的刑事政策是一個內(nèi)涵廣泛的概念，但根據(jù)刑事活動的不同階段，可以對之做一個粗略的分析。刑事活動可以簡單劃分為刑事立法、刑事司法與刑事執(zhí)行三個階段，因此寬嚴(yán)相濟的刑事政策也可以相應(yīng)的區(qū)分為寬嚴(yán)相濟的刑事立法政策、刑事司法政策與刑事執(zhí)行政策。在刑事立法階段堅持寬嚴(yán)相濟的政策，就是要構(gòu)建寬嚴(yán)適度的刑事法網(wǎng)，在堅決將社會危害性達的行為犯罪化的同時，將將本來作為犯罪處理的社會危害性小的行為非犯罪化，在配置法定刑時，以行為的社會危害性與行為人的人身危險性為基礎(chǔ)，考慮刑罰的社會效果與犯罪人回歸社會的需要以及被害人的要求，合理規(guī)定法定刑的種類、力度。

寬嚴(yán)相濟的刑事司法政策的基本含義，根據(jù)2006年11月的全國政法工作會議文件與精神，可以簡要概括為：嚴(yán)，就是要毫不動搖地堅持嚴(yán)打方針，集中力量依法嚴(yán)厲打擊嚴(yán)重刑事犯罪。對危害國家安全犯罪、黑社會性質(zhì)組織犯罪、嚴(yán)重暴力犯罪以及嚴(yán)重影響人民群眾安全感的多發(fā)性犯罪必須從嚴(yán)打擊，決不手軟。寬，就是要堅持區(qū)別對待，應(yīng)依法從寬的就要從寬處理。對情節(jié)輕微、主觀惡性不大的犯罪人員，盡可能給他們改過自新的機會，依法從輕減輕處罰，并探索建立刑事自訴案件的和解、調(diào)解制度，節(jié)省司法資源，注意司法活動中寬嚴(yán)的適度與協(xié)調(diào)，以爭取最好的法律效果和社會效果。[2]

刑事執(zhí)行階段的寬嚴(yán)相濟是指在刑罰和某些刑罰制度的執(zhí)行階段過程中，在依法嚴(yán)懲重罪犯罪人的同時，正確適用假釋、減刑、保外就醫(yī)等制度，促進罪犯改造，進一步做好勞教工作，提高教育挽救質(zhì)量，推進社區(qū)矯正試點工作，確保取得預(yù)期效果。

尤其重要的是，在刑事立法、司法與執(zhí)行活動中，要注意寬嚴(yán)相濟的“濟”字，所謂濟，具有以下三層含義：其一以寬濟嚴(yán)，通過寬以體現(xiàn)嚴(yán)；以嚴(yán)濟寬，通過嚴(yán)以體現(xiàn)寬；其二，寬嚴(yán)有度，保持寬嚴(yán)之間的平衡，寬嚴(yán)審勢，寬嚴(yán)的比例、比重不是一成不變的，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)一定的形勢及時地進行調(diào)整；其三，寬中有嚴(yán)，嚴(yán)中有寬，適當(dāng)結(jié)合，例如某些犯罪分子，所犯罪行雖然極其嚴(yán)重應(yīng)當(dāng)受到刑罰的嚴(yán)厲制裁，但如果坦白、自首或者立功的，在從重處罰的同時還要做到嚴(yán)中有寬，使犯罪人在受到嚴(yán)厲懲處的同時感受到刑罰的體恤與法律的公正，從而認(rèn)罪服法。[3]

（二）寬嚴(yán)相濟的刑事政策的體現(xiàn)

雖然寬嚴(yán)相濟的刑事政策是剛剛才被推上戰(zhàn)略高度，但是我國近年來進行的刑事立法的廢、改、立，刑事訴訟程序以及刑罰執(zhí)行制度改革在很多地方體現(xiàn)了寬嚴(yán)相濟的刑事政策的精神，這里試舉幾例。

在刑事立法階段，以《刑法修正案（六）》為例：其“嚴(yán)”的一面體現(xiàn)在對社會現(xiàn)實快速做出反應(yīng)，對相應(yīng)的法律條文進行改、立，或者修改罪狀，擴大處罰范圍，或者提高法定刑，增加處罰力度，或者增加新罪，將社會影響極其惡劣的范圍納入刑事調(diào)整范圍，例如針對實踐中安全事故頻發(fā)，造成重大傷亡的事實，為了嚴(yán)厲打擊違反安全生產(chǎn)規(guī)范的行為，《刑法修正案（六）》對刑法第134條進行了修改，特別強調(diào)“強令他人違章冒險作業(yè)，因而發(fā)生重大傷亡事故或者造成其他嚴(yán)重后果的，處五年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)特別惡劣的，處五年以上有期徒刑”，并刪除了原第135條中“經(jīng)有關(guān)部門或者單位職工提出后，對事故隱患仍不采取措施”的內(nèi)容，規(guī)定只要“安全生產(chǎn)設(shè)施或者安全生產(chǎn)條件不符合國家規(guī)定，因而發(fā)生重大傷亡事故或者造成其他嚴(yán)重后果的，對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)特別惡劣的，處三年以上七年以下有期徒刑”，簡化了犯罪構(gòu)成要件，擴大了處罰的范圍。再如，針對社會上組織未成年人乞討，甚至故意使未成年人傷殘并強迫他們乞討的行為，《刑法修正案（六）》增加了組織未成年人乞討罪，規(guī)定“以暴力、脅迫手段組織殘疾人或者不滿十四周歲的未成年人乞討的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金?！?/p>

《刑法修正案（六）》“寬”的一面體現(xiàn)在立法機關(guān)審時度勢，從人道主義與刑事政策的高度拒絕將某些具有一定社會危害性的行為犯罪化，繼續(xù)堅持通過行政、經(jīng)濟等非刑事途徑予以處理。例如違規(guī)鑒別胎兒性別的行為，曾經(jīng)一度納入《刑法修[NextPage]正案（六）》的草案，但是考慮到全國人大常委會在進行第三次審議刑法修正案（六）草案時，決定去掉該項條款，留待繼續(xù)研究論證。我們認(rèn)為，因為“目前通過鑒定胎兒性別而進行選擇性別的人工終止妊娠，主要發(fā)生在廣大農(nóng)村地區(qū)，這其中既有農(nóng)村重男輕女的封建觀念，也有農(nóng)村要靠兒子養(yǎng)老送終的實際問題，這些恐怕都難以靠刑法來解決。另外《計劃生育法》等法律

早已規(guī)定：對違規(guī)鑒定胎兒性別的醫(yī)務(wù)人員，要由原發(fā)證機關(guān)吊銷其執(zhí)業(yè)證書，如果真正能將這些規(guī)定落到實處，就足以威懾一個醫(yī)務(wù)工作者不去從事此類行為”，而且“刑法的犯罪講究行為與結(jié)果之間要有因果關(guān)系，但胎兒性別鑒定與墮胎之間并不必然成立因果關(guān)系，例如，許多城市里的夫妻對胎兒進行性別鑒定并不是為了性別選擇的墮胎，而是一種希望早日知道自己的孩子是男孩還是女孩的自然心理。即使在農(nóng)村地區(qū)，有的夫婦查明胎兒性別的目的是為了將女孩打掉，但墮胎這一結(jié)果的直接前因應(yīng)是當(dāng)事人前往求醫(yī)和醫(yī)務(wù)人員施行墮胎手術(shù)的行為，而不應(yīng)將因果關(guān)系遠(yuǎn)推至胎兒鑒別”，[4]所以不將違規(guī)進行胎兒性別鑒定的行為犯罪化，不動用剝奪公民最重要權(quán)益的刑罰手段，就是“當(dāng)寬則寬”的現(xiàn)實體現(xiàn)。

在刑事司法階段，對未成年人的刑事司法政策也集中體現(xiàn)了寬嚴(yán)相濟的特征?！皣?yán)”的一面體現(xiàn)在通過立法解釋，將一些最嚴(yán)重的犯罪納入了未成年應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任的犯罪的范圍。1997年刑法第17條第2款規(guī)定，“已滿十四周歲不滿十六周歲的人，犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投毒罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任”，起初在實踐中一直將上述8種行為理解為具體的罪名，但是在2002年，針對犯罪低齡化的趨勢與某些未成年人實施的其他嚴(yán)重犯罪的后果與這8種犯罪相比有過之而無不及，為了增加刑罰的威懾性，適應(yīng)實踐的需要，全國人大常委會在2002年作出的《關(guān)于已滿十四周歲不滿十六周歲的人承擔(dān)刑事責(zé)任范圍問題的答復(fù)意見》中規(guī)定，刑法第17條第2款規(guī)定的8種犯罪，是指具體犯罪行為而不是具體罪名。對于刑法第17條中規(guī)定的“犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡”，是指只要故意實施了殺人、傷害行為并且造成了致人重傷、死亡后果的，都應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任。而不是指只有犯故意殺人罪、故意傷害罪的，才負(fù)刑事責(zé)任，綁架撕票的，不負(fù)刑事責(zé)任。對司法實踐中出現(xiàn)的已滿十四周歲不滿十六周歲的人綁架人質(zhì)后殺害被綁架人、拐賣婦女、兒童而故意造成被拐賣婦女、兒童重傷或死亡的行為，依據(jù)刑法應(yīng)當(dāng)追究其刑事責(zé)任。

在擴大未成年人刑事責(zé)任的范圍，堅持嚴(yán)的同時，最高司法機關(guān)的司法解釋以及一些實踐也明確體現(xiàn)了對未成年犯罪人“寬”的一面，這集中體現(xiàn)在最高人民法院2006年11月頒布的《關(guān)于審理未成年人刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中，該解釋不但對未成年人承擔(dān)刑事責(zé)任的范圍進行了一些細(xì)微的限定，而且在適用緩刑、假釋等刑罰制度上也做出了有利于未成年人的規(guī)定，例如根據(jù)該解釋第6條，已滿十四周歲不滿十六周歲的人偶爾與幼女發(fā)生性行為，情節(jié)輕微、未造成嚴(yán)重后果的，不認(rèn)為是犯罪，根據(jù)第9條，即使已滿十六周歲不滿十八周歲的人實施盜竊行為未超過三次，盜竊數(shù)額雖已達到“數(shù)額較大”標(biāo)準(zhǔn)，但案發(fā)后能如實供述全部盜竊事實并積極退贓，是在共同盜竊中起次要或者輔助作用，或者具有其他輕微情節(jié)的，可不以犯罪處理，而且已滿十六周歲不滿十八周歲的人盜竊未遂或者中止的，可不認(rèn)為是犯罪。再如，根據(jù)該解釋的第12條，行為人在年滿十八周歲前后實施了不同種犯罪行為，對其年滿十八周歲以前實施的犯罪應(yīng)當(dāng)依法從輕或者減輕處罰。行為人在年滿十八周歲前后實施了同種犯罪行為，在量刑時應(yīng)當(dāng)考慮對年滿十八周歲以前實施的犯罪，適當(dāng)給予從輕或者減輕處罰。

（三）寬嚴(yán)相濟的刑事政策的貫徹

貫徹寬嚴(yán)相濟的刑事政策，涉及到刑事法治的方方面面，既關(guān)系到刑事法網(wǎng)的構(gòu)建，刑罰的配置，也關(guān)系到強制措施的實施，審判程序的改革，還關(guān)系到監(jiān)獄制度改革與緩刑、假釋的適用等等，這里僅從刑事立法、刑事司法兩個方面談點意見。

在刑事立法方面貫徹寬嚴(yán)相濟的精神，一方面，對于一些在社會生活中發(fā)案率較高，危害性較大的犯罪，可以考慮修改罪狀，擴大處罰范圍，并適當(dāng)增加一些刑種，加大處罰力度。前者如刑法第338條規(guī)定的重大環(huán)境污染事故罪，根據(jù)規(guī)定，“造成重大環(huán)境污染事故，致使公私財產(chǎn)遭受重大損失或者人身傷亡的嚴(yán)重后果的”的才構(gòu)成犯罪，但是近年來重大環(huán)境污染事故接踵而來，生態(tài)環(huán)境嚴(yán)重惡化的事實表明，如此規(guī)定不足以對行為人形成威懾，并且束縛了執(zhí)法機關(guān)的手腳，應(yīng)該考慮將其從結(jié)果犯變成危險犯甚至行為犯，即構(gòu)成犯罪不需要造成相應(yīng)的嚴(yán)重后果，只需要造成可能發(fā)生嚴(yán)重后果的危險即可，將處罰的底線提前；后者如對于某些單位實施的經(jīng)濟犯罪，刑法并沒有規(guī)定資格刑，而僅僅規(guī)定了罰金刑，例如在《刑法修正案（六）》第9條關(guān)于操縱上市公司實施犯罪的規(guī)定中，也僅規(guī)定了有期徒刑與罰金刑，但是對于能夠操縱上市公司擁有千萬、億萬資產(chǎn)的個人或者單位而言，些許罰金無疑是九牛一毛，毫無威懾作用，因此，應(yīng)該考慮增加資格刑，剝奪實施類似犯罪行為的個人與單位從事某種經(jīng)營的資格。

在嚴(yán)的同時，可以通過如下途徑實現(xiàn)“寬”：第一，對于某些犯罪，可以考慮通過修改罪狀，收縮處罰的范圍，如根據(jù)刑法第310條的規(guī)定，父母、子女、夫妻互相包庇的，也構(gòu)成包庇罪，并且沒有其他諸如罪名、犯罪后果的限制，然而作為社會的最基本單位，穩(wěn)定的家庭對于維持社會秩序，推動社會發(fā)展而言，具有不可替代的重要作用，父母、子女、夫妻的包庇行為恰恰是相互信任的體現(xiàn)，有利于保證家庭的穩(wěn)定。因此，從刑事政策的角度出發(fā)，對于普通犯罪而言，只要沒有造成嚴(yán)重的后果，具備嚴(yán)重的情節(jié)，應(yīng)該考慮將父母、子女、夫妻之間的互相包庇行為非犯罪化；第二，調(diào)整某些犯罪的法定刑，使之輕緩化，例如刑法對許多經(jīng)濟犯罪配置了死刑，而無論是從報應(yīng)還是從預(yù)防的角度而言，生命刑與經(jīng)濟犯罪都是不能聯(lián)系在一起的，因此正如眾多學(xué)者所呼吁的，應(yīng)該廢除經(jīng)濟犯罪的死刑；第三，規(guī)定前科消滅制度或者復(fù)權(quán)制度，規(guī)定在刑罰執(zhí)行完畢若干年后，消除犯罪人的前科記錄，為犯罪人尤其是未成年犯罪人的教育、就業(yè)創(chuàng)造有利條件；第四，針對特定的犯罪或者犯罪人，規(guī)定非監(jiān)禁刑，比如社區(qū)矯正、公益勞動等等。

貫徹寬嚴(yán)相濟的刑事司法政策，在目前主要應(yīng)注重以“寬”來濟“嚴(yán)”，具體來說：首先，在審前階段，必須大幅度降低羈押率，適當(dāng)降低起訴率?！豆駲?quán)利和政治權(quán)利國際公約》從“無罪推定”出發(fā)，明確規(guī)定：“等待審判的人受監(jiān)禁不應(yīng)作為一般原則，但可規(guī)定釋放時應(yīng)保證在司法程序的任何階段出席審判，并在必要時報到聽候執(zhí)行判決。”據(jù)此，許多國家都確立了“保釋為原則，羈押為例外”的審前模式，如英國，對犯罪嫌疑人的保釋率達到90以上。但我國卻相反，對犯罪嫌疑人實行的是以拘留、逮捕等羈押措施為原則、取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住等非羈押措施為例外的模式，辦案機關(guān)和人員不習(xí)慣將取保候?qū)彽纫暈榉缸锵右扇说囊豁棛?quán)利，而更習(xí)慣將其視為自己手中的一項權(quán)力，其工作思路又是能捕的盡量捕，而不是能取保的盡量取保。而實踐中又一旦捕了就要盡量起訴，一旦起訴又很少出現(xiàn)無罪，可見在我國逮捕環(huán)節(jié)是以“寬”濟“嚴(yán)”的一個重要環(huán)節(jié)，對此，應(yīng)當(dāng)考慮做一些制度性的調(diào)整和改革，如將保證人和保證金并用，以進一步增強保證人的責(zé)任心；將批捕的檢察官相對獨立，淡化其指控犯罪的職能，強化其中立色彩；批捕檢察官必須面見犯罪嫌疑人，而不是書面審批；應(yīng)允許被捕的人向法院申訴，法院有權(quán)撤消不當(dāng)逮捕。除了逮捕環(huán)節(jié)，起訴環(huán)節(jié)也有以“寬”濟“嚴(yán)”的巨大空間。這方面，現(xiàn)行刑訴法第142條第2款“相對不起訴”的規(guī)定給檢察機關(guān)提供了適當(dāng)擴大不起訴范圍的權(quán)力資源，我所關(guān)心的是要在擴大這種酌定不起訴范圍的同時，加強對權(quán)力行使的監(jiān)督，防止此環(huán)節(jié)的司法腐敗。另外，目前實踐中有檢察機關(guān)嘗試使用“緩起訴”的做法并取得好的效果，這也是以“寬”濟“嚴(yán)”的表現(xiàn)，可考慮在此次刑訴法修改時賦予其法律地位。

其次，在審判階段，要用足用好法官手中的自由裁量權(quán)，在刑罰總量處于高位狀態(tài)的情況下，實現(xiàn)刑罰的相對輕緩化。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，目前我國刑法在總體上重刑色彩比較濃厚，而以“寬”濟“嚴(yán)”又必須在法律的幅度內(nèi)，因而這種“戴著腳鐐跳舞”對審判人員提出了更高的要求，它需要法官對法律的精神有一種透徹的把握，在深厚的專業(yè)功底支撐下，用良知、勇氣和技巧來編織權(quán)力之網(wǎng)，以實現(xiàn)政策的目的。例如，如何運用我國刑法第13條但書“情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪”來實現(xiàn)“出罪化”處理，如何運用第37條“對于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰”來實現(xiàn)“免刑”處理，如何運用刑法第72條，適當(dāng)擴大緩刑的適用比例，將那些符合緩刑條件的人，特別是偶犯、初犯、過失犯、少年犯等盡量不收監(jiān)，都考驗著作為法律和政策執(zhí)行主體的法官的綜合素質(zhì)。當(dāng)然，在通過這些途徑來實現(xiàn)刑罰輕緩化的同時，同樣存在一個防止以“寬”為名行腐敗之實的問題，還存在對“免刑”處理的人如何落實民事、行政處罰或行政處分的問題，以及對犯罪被害人一方的感情的兼顧。關(guān)于后者，目前正在許多地方試點的刑事和解制度值得重視，也為以“寬”濟“嚴(yán)”開拓了新的視野，即只要案情中有和解因素，被害方與被告方實現(xiàn)和解，被告方以認(rèn)罪、賠償、道歉等形式承擔(dān)責(zé)任后，經(jīng)被害方請求從寬處理的，人民法院可以從輕處罰。刑事和解與西方的“恢復(fù)性司法”存在相通之處，它本來還可以走得更遠(yuǎn)一些，如不只是從輕處罰，還可以在某些情況下減輕甚至免除處罰，不過這需要刑訴法在修改時給予其相應(yīng)的法律地位。

再次，在審后階段，要擴大假釋的適用，推進社區(qū)矯正。減刑、假釋都符合“寬”的特征，但假釋相比減刑而言，在過渡性等方面具有更大的優(yōu)勢，正因此，國外有學(xué)者指出：“假釋是矯正系統(tǒng)最成功的故事?！钡覈壳暗膶嵺`中普遍存在減刑適用率高而假釋適用率低的不正?，F(xiàn)象，如北京市2004年的減刑率在30至35之間，而假釋率僅為2‰，這種局面應(yīng)當(dāng)扭轉(zhuǎn)，應(yīng)借鑒許多發(fā)達國家的經(jīng)驗，在行刑制度中實行以假釋為主、減刑為輔的做法。此外，自從2003年《關(guān)于開展社區(qū)矯正試點工作的通知》下達以來，我國一些地方的經(jīng)驗表明，社區(qū)矯正在克服監(jiān)禁刑的弊端、利用社會力量來改造罪犯、使犯人不脫離社會等方面具有積極的效果，也體現(xiàn)了刑罰寬容輕緩的一面，應(yīng)考慮在健全立法的基礎(chǔ)上推進該項制度的全面實施。

二、反商業(yè)賄賂：專項治理進入深挖階段

“2010年前建成懲治和預(yù)防腐敗體系框架”已經(jīng)被確立為“十一五”時期反腐倡廉的總體目標(biāo)，針對腐敗多發(fā)領(lǐng)域進行重點專項治理是實現(xiàn)此目標(biāo)的必然之舉。目前，商業(yè)賄賂普遍地大量存在于各種商業(yè)活動之中，對公平競爭的市場經(jīng)濟原則和秩序則具有極大的破壞性和危害性，而且往往披著“正當(dāng)”商業(yè)回報的外衣，具有很大隱蔽性和欺騙性，針對這一賄賂行為開展專項治理非常必要，也非常緊迫。所以，2006年伊始，中共中央總書記胡錦濤在中紀(jì)委第六次全體會議上就明確指出，“要認(rèn)真開展治理商業(yè)賄賂專項工作，堅決糾正不正當(dāng)交易行為，依法查處商業(yè)賄賂案件?！盵5]其后，國務(wù)院總理溫家寶在國務(wù)院第四次廉政工作會議上再次強調(diào)，各地各部門要把開展治理商業(yè)賄賂專項工作作為今年反腐倡廉的重點，要著力解決公益性強、與人民群眾切身利益密切相關(guān)、破壞市場經(jīng)濟秩序的問題；重點治理工程建設(shè)、土地出讓、產(chǎn)權(quán)交易、醫(yī)藥購銷、政府采購以及資源開發(fā)和經(jīng)銷等領(lǐng)域的商業(yè)賄賂行為。[6]這兩次會議，顯示了黨和國家反商業(yè)賄賂的決心，明確了反商業(yè)賄賂的重點區(qū)域，也標(biāo)志著反商業(yè)賄賂專項治理進入了深挖階段。

在此之前，中國的反商業(yè)賄賂專項治理工作已經(jīng)啟動。2005年9月，由中紀(jì)委牽頭，聯(lián)合18個部委參加的治理商業(yè)賄賂領(lǐng)導(dǎo)小組成立，同年12月18日，中紀(jì)委研究室、國家工商行政總局、南開大學(xué)等單位在南開大學(xué)舉行了“反商業(yè)賄賂與中國社會經(jīng)濟可持續(xù)發(fā)展研討會”，為反商業(yè)賄賂進行理論準(zhǔn)備。進入2006年之后，為了進一步推動全國的反商業(yè)賄賂治理工作，中央又發(fā)出了《關(guān)于開展治理商業(yè)賄賂專項工作的意見》和《關(guān)于依法查處商業(yè)賄賂案件的實施意見》；全國人大常委會在2006年6月通過的《刑法修正案（六）》中，對涉及商業(yè)賄賂的刑法條文進行了相應(yīng)修訂，為反商業(yè)賄賂提供法律支持；最高司法機關(guān)也通過了相應(yīng)的司法解釋，以指導(dǎo)對商業(yè)賄賂的定罪量刑。

（一）商業(yè)賄賂的內(nèi)涵及現(xiàn)狀

所謂商業(yè)賄賂，通常指商業(yè)活動中，有關(guān)商品或者商業(yè)性服務(wù)的買受人、銷售人或使用人等，為了購買、銷售商品，或為了接受或提供服務(wù)而給予對方單位或者個人財物或其他利益的行為，抑或接受對方單位或者個人給付的財物或其他利益的行為，例如醫(yī)院中使用醫(yī)療器材或藥品的使用人等，雖然不是該器材的直接買受人，卻也可以通過承諾批量使用某種藥物而獲賄賂。[7]商業(yè)賄賂犯罪主要包括刑法所規(guī)定的如下犯罪：第163條規(guī)定的公司、人員受賄罪，第164條規(guī)定的對公司企業(yè)人員行賄罪，第184條規(guī)定的金融機構(gòu)工作人員受賄罪，第385條規(guī)定的受賄罪，第387條規(guī)定的單位受賄罪，第389條規(guī)定的行賄罪，第391條規(guī)定的對單位行賄罪，第392條規(guī)定的介紹賄賂罪以及第393條規(guī)定的單位行賄罪。

商業(yè)賄賂是隨著商品經(jīng)濟的發(fā)展而產(chǎn)生和逐步發(fā)展起來的，目前在我國的經(jīng)濟生活中幾乎已經(jīng)成為普遍認(rèn)可的“潛規(guī)則”。雖然自20世紀(jì)90年代初，我國就開始立法打擊商業(yè)賄賂，例如1993年出臺了《反不正當(dāng)競爭法》、1996年頒發(fā)了《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》、1997年在刑法中也補充了相關(guān)規(guī)定，但是商業(yè)賄賂并沒有因此而止步，反而愈演愈烈，廣泛存在于電信、金融、建筑、教育等各個領(lǐng)域，例如在全國藥品行業(yè)中，作為商業(yè)賄賂的藥品回扣，每年就侵吞國家資產(chǎn)約7.72億元，占全國醫(yī)藥行業(yè)全年稅收的16左右，在交通領(lǐng)域，在2006年國家審計部門審計的投資總額達1662億元的34個高等級公路建設(shè)項目中有20個項目涉嫌商業(yè)賄賂。[8]數(shù)字還表明，從2000年至2005年上半年，全國各級工商行政機關(guān)共查處商業(yè)賄賂案件13606件，案值達52.8億元，罰沒款約8.1億元。[9]但是，直接揭開商業(yè)賄賂黑洞的，是2005年被中國媒體披露的兩個外國公司案件：一個是德普公司案，在該案中，根據(jù)美國司法部于2005年5月20日提供的報告，全球最大的診斷設(shè)備生產(chǎn)企業(yè)DPC在天津的子公司天津德普診斷產(chǎn)品有限公司從1991年到2002年期間，向中國國有醫(yī)院醫(yī)生行賄162.3萬美元的現(xiàn)金，用來換取這些醫(yī)療機構(gòu)購買DPC公司的產(chǎn)品；另一個是朗訊公司案，在該案中，美國朗訊公司的報告自我披露，在公司依照《反海外腐敗法》進行自我審計時，發(fā)現(xiàn)公司在中國的運營過程中存在涉嫌違反《反海外腐敗法》的事件，并自愿接受處罰。需要特別指出的時，這兩個案件有一個共同之處：犯罪行為是發(fā)生在中國，但是相關(guān)犯罪人是在美國接受處罰。這兩個案件暴露了中國市場監(jiān)管的漏洞，反商業(yè)賄賂立法與執(zhí)法工作的不足，同時也促使決策機構(gòu)采取有力措施治理商業(yè)賄賂。

目前，反商業(yè)賄賂治理工作已經(jīng)取得了階段性成效。據(jù)統(tǒng)計，2006年1月至12月，全國檢察機關(guān)共立案偵查商業(yè)賄賂犯罪案件9582件，涉案總金額15億余元。發(fā)生在中央確定的6個重點領(lǐng)域和９個方面的案件7182件，占立案總數(shù)的75％，[10]并查處了一批具有重大影響的案件，例如中國建設(shè)銀行股份有限公司原董事長張恩照受賄案、中國國際貿(mào)易促進委員會原副會長劉文杰受賄案以及財政部金融司原司長徐放鳴受賄案。雷厲風(fēng)行的商業(yè)賄賂治理工作使得某些重點領(lǐng)域的情況有所改觀，例如在商業(yè)賄賂泛濫的醫(yī)藥領(lǐng)域，甚至出現(xiàn)了“醫(yī)藥代表集體夏眠”的現(xiàn)象。[11]

（二）反商業(yè)賄賂法律體系

目前，我國的反商業(yè)賄賂法律體系主要由國際公約、行政法、商法和刑法四個部分構(gòu)成。（1）國際公約。在目前關(guān)于反商業(yè)賄賂的國際公約中，最重要的當(dāng)屬全國人大常委會于2005年10月批準(zhǔn)的聯(lián)合國《反腐敗公約》，公約在第3章(定罪和執(zhí)法)涉及腐敗犯罪的11種罪行中,就有4種屬于或涉及商業(yè)腐?。旱?5條“賄賂本國公職人員”、第16條“賄賂外國公職人員或者國際公共組織官員”、第18條“影響力交易”與第21條“私營部門內(nèi)的賄賂”。

（2）行政法體系。我國1993年頒行的《反不正當(dāng)競爭法》第一次對商業(yè)賄賂做出了明確的規(guī)定。但是，該法并未明確何謂“商業(yè)賄賂”。此后，1996年11月國家工商行政管理總局頒發(fā)的《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》才第一次明確規(guī)制了商業(yè)賄賂的內(nèi)涵與外延。與此同時，國內(nèi)還相繼頒行了《經(jīng)濟合同法》、《商業(yè)銀行法》、《土地管理法》、《藥品管理法》、《城市房地產(chǎn)管理法》、《對外貿(mào)易法》、《電信條例》，等等。上述經(jīng)濟行政法都對商業(yè)賄賂行為制定出了針對諸此行為的禁止性、罰則性規(guī)范。例如依據(jù)《禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》第9條，對尚未構(gòu)成犯罪的商業(yè)賄賂行為，可處以“1萬元以上20萬元以下的罰款，有違法所得的，依法予以沒收”；依《藥品管理法》的規(guī)定，對實施商業(yè)賄賂的藥品企業(yè)、醫(yī)療機構(gòu)可“吊銷企業(yè)營業(yè)執(zhí)照、藥品生產(chǎn)許可證、藥品經(jīng)營許可證，對執(zhí)業(yè)醫(yī)師吊銷執(zhí)業(yè)證書”等。此外，早年國務(wù)院頒行的《國家行政機關(guān)工作人員貪污賄賂行政處分暫行規(guī)定》、《國家行政機關(guān)及其工作人員在國內(nèi)公務(wù)活動中不得贈送和接受禮品的規(guī)定》等，在性質(zhì)上屬于國家針對賄賂行為所做的禁止與懲處性行政法規(guī)，可劃屬于廣義的打擊商業(yè)賄賂的“法律”體系。

（3）商法體系。通常認(rèn)為，我國商法主要由公司法、證券法、票據(jù)法、保險法、破產(chǎn)法、海商法構(gòu)成。其中，《公司法》、《證券法》均置有打擊商業(yè)賄賂的禁止性規(guī)范。如《公司法》第59條明文規(guī)定：“董事、監(jiān)事、經(jīng)理不得利用職權(quán)收受賄賂或者其他非法收入”；第198條規(guī)定：“清算組成員不得利用職權(quán)收受賄賂或者其他非法收入”；《證券法》第22條規(guī)定：“證券公司不得以不正當(dāng)競爭手段招攬證券承銷業(yè)務(wù)”，等等。[12]

（4）刑法體系。刑法是最重要的保障法、補充法，是反商業(yè)賄賂法律體系中不可或缺的一部分。雖然1997年刑法沒有使用“商業(yè)賄賂”的表述，但是其中許多規(guī)定無疑是針對商業(yè)賄賂而制定，尤其是第163條與第164條關(guān)于公司、企業(yè)人員受賄、行賄的規(guī)定。2006年，針對刑法規(guī)范中的不足，《刑法修正案（六）》又進行了針對性的修訂：首先，擴大了公司、企業(yè)人員賄賂犯罪的主體范圍，以解決實踐中對某些身份難以界定的人員的定罪。將第163條修改為：公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財物或者非法收受他人財物，為他人謀取利益，數(shù)額較大的，處5年以下有期徒刑或者拘役；數(shù)額巨大的，處5年以上有期徒刑，可以并處沒收財產(chǎn)。同時規(guī)定公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員在經(jīng)濟往來中，利用職務(wù)上的便利，違反國家規(guī)定，收受各種名義的回扣、手續(xù)費，歸個人所有的，依照前款的規(guī)定處罰；其次，照應(yīng)第163條的修改，將第164條修改為第1款修改為：為謀取不正當(dāng)利益，給予公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員以財物，數(shù)額較大的，處3年以下有期徒刑或者拘役；數(shù)額巨大的，處3年以上10年以下有期徒刑，并處罰金；最后，對其他相關(guān)犯罪也進行了修改，以加大處罰力度，例如將刑法第312條修改為：明知是犯罪所得及其產(chǎn)生的收益而予以窩藏、轉(zhuǎn)移、收購、代為銷售或者以其他方法掩飾、隱瞞的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金，擴大了原窩藏、收購、轉(zhuǎn)移、銷售贓物犯罪的對象范圍，如此有助于剝奪商業(yè)賄賂犯罪人的收益，增加刑罰的威攝力。

（三）立法與執(zhí)法中的缺陷

雖然目前的反商業(yè)賄賂專項治理已經(jīng)取得了一定的成效，但立法與執(zhí)法工作中，還存在諸多缺陷，這里僅談兩點：第一，不嚴(yán)不厲的反賄賂法治體系導(dǎo)致賄賂黑洞過大。不嚴(yán)，主要是就我國針對商業(yè)賄賂的財產(chǎn)罰與資質(zhì)罰設(shè)置看。在西方國家，對于商業(yè)賄賂行為，往往處以極為嚴(yán)厲的財產(chǎn)罰，或者處以取消上市公司、證券交易資格等各種嚴(yán)厲的資格罰。而我國，即便作為其他各種商事、經(jīng)濟法規(guī)的最后保障法的刑法，其懲處力度也是非常不力的。例如，無論是刑法原第163條、第164條的規(guī)定，還是《刑法修正案（六）》的相關(guān)規(guī)定，都無取消經(jīng)營資格的資格刑規(guī)定。此外，由于刑法第163條、第164條所規(guī)定的犯罪主體只能是自然人，在相關(guān)的犯罪案件中，即便按照相應(yīng)規(guī)定，沒收犯罪人的全部財產(chǎn)或者處以最高額的罰金，對于資產(chǎn)雄厚的單位而言，也影響甚微。

說其不厲，從立法上看，我國的賄賂犯罪防線本身就過于靠后：就受賄罪而言，既要求收受賄賂，還要求受賄人務(wù)必“為他人謀取利益”；此外，行賄和受賄的“標(biāo)的”都只能是“財物”，而且僅是“承諾”交付財物絕對夠不上行賄，得實際交付財物完畢才能構(gòu)成刑法意義的行賄?？梢娢覈促V賂法網(wǎng)確實過于粗疏、寬泛。再從執(zhí)法上看，商業(yè)賄賂，目前已經(jīng)逐漸衍生為通行于貿(mào)易各方的“潛規(guī)則”，而此一惡行在國內(nèi)的大面積泛化，又反過來大大牽拽了國內(nèi)警方的偵破力及其他執(zhí)法資源，從而導(dǎo)致案件偵破率、處置率均過于低下，犯罪黑洞因而更大，[13]例如從公安機關(guān)的立案數(shù)看,2000年至2006年6月,全國公安機關(guān)立公司、企業(yè)人員受賄犯罪案件僅有2529起,立對公司、企業(yè)人員行賄案件僅有564起，商業(yè)賄賂犯罪案件占同期所有經(jīng)濟犯罪案件立案數(shù)的比例始終非常小,尚不到1。就連公安部官員也承認(rèn)，這個統(tǒng)計數(shù)據(jù)并不能真實反映近年我國商業(yè)賄賂犯罪的客觀情況，目前查辦的案件只是冰山一角。[14]

第二，賄賂由行賄與受賄兩個對向行為組成，因此各國在反賄賂犯罪時，在注意懲罰受賄行為的同時，也大力懲治行賄行為，例如美國的《反海外腐敗法》就是專門規(guī)范總部設(shè)在美國本土的美國海外子公司或分公司的“行賄”行為的特別法案，在2002年的臺灣辛克爾公司案中，雖然位于美國本土的辛克爾國際公司自愿披露了其臺灣子公司的行賄行為，美國司法部還是對其提起了刑事訴訟，并處以200萬美元的罰金。[15]中國則不然，長期以來，無論從立法還是執(zhí)法層面看，我國對行賄行為的規(guī)范與懲處均不夠有力，其打擊重點始終集中在受賄貪官上，就全國而言,在近幾年查處的賄賂犯罪案件中，立案偵查行賄犯罪的人數(shù)和所占比例雖然有所上升：2000年查處行賄犯罪嫌疑人1298人，占立案查處全部賄賂案件的12.5,到2004年上升到1952人,占17.3，[16]但是與被定罪判刑的受賄犯罪人數(shù)與所占比例相比，仍然有著天壤之別。

（四）立法與執(zhí)法建議

針對目前反商業(yè)賄賂立法、執(zhí)法工作中的上述問題，我們認(rèn)為，可以從如下幾個方面予以完善：首先，增加相應(yīng)的處罰種類，構(gòu)建寬嚴(yán)相濟的懲罰體系。嚴(yán)的一面不是體現(xiàn)在加大刑罰的力度，而是體現(xiàn)在民事及行政處罰及各種處罰可能同時施加至被告人上，這一點，我們應(yīng)該參考美國《反海外腐敗法》的規(guī)定，根據(jù)該法，如果個人或公司違反其規(guī)定實施商業(yè)賄賂行為，可能面臨如下三個方面的處罰：（1）刑事處罰，違法公司或商業(yè)機構(gòu)可能會被處以2百萬美元的罰款，高級職員、董事、持股人、雇員的代理人可能會被處以高達10萬美元的個人罰款及5年監(jiān)禁。（2）美國證券交易委員會針對違法公司及有關(guān)個人提起的民事賠償訴訟。法院在判決時，還會考慮根據(jù)被告通過賄賂行為所獲金錢利益，或者視其違法嚴(yán)重程度而確定另一固定數(shù)額的罰款，對個人而言，從5千美元到10萬美元，對其他公司或商業(yè)機構(gòu)，從5萬美元到50萬美元不等，兩者從一重處罰。（3）美國政府的行政制裁。根據(jù)美國管理預(yù)算部頒發(fā)的實施指南，任何違反該法的個人或公司將被中止其參與政府采購的資格。如其非法行為被法院判決確認(rèn)，其將失去獲得出口資質(zhì)的資格。美國證監(jiān)會還可能禁止其參與證券業(yè)務(wù)。美國期貨貿(mào)易委員會和美國海外私人投資委員會也會禁止其參與代理項目。而且非法支付的款項不得作為經(jīng)營成本從應(yīng)納稅款項中扣除等。

寬的一面可以從如下兩個方面著手，第一，對于符合商業(yè)慣例的做法，在立法上予以承認(rèn)，如可以規(guī)定如果是為了推動或加速“正常政府行為”的實施，而實施法律所禁止的相關(guān)行為，譬如獲得政府文件、提供警察保護、提供通訊（電力、供水）服務(wù)、裝卸貨物等，不構(gòu)成商業(yè)賄賂，另言之，即是在明確企業(yè)與個人“不可為”區(qū)域的同時，也應(yīng)明確其“可為”區(qū)域，消除立法上的“模糊區(qū)域”，避免執(zhí)法過程中的“灰色區(qū)域”；第二，在處理商業(yè)賄賂犯罪案件過程中，如果相關(guān)行為人能夠迅速自我披露違法行為，與執(zhí)法部門進行合作，司法部門可以考慮對之不起訴或免于處罰。

其次，加強程序性立法。目前所查處的商業(yè)賄賂案件表明，商業(yè)賄賂與政府權(quán)力緊密相連。而透明、公開、完善的程序是監(jiān)督政府行為、預(yù)防商業(yè)賄賂的有效途徑，因此各國反腐立法都非常注意程序立法，并強調(diào)違反程序的法律后果，以方便社會對政府行為進行監(jiān)督，并為公眾在權(quán)利受到政府行為侵犯時提供救濟。這一點對于我國而言尤其具有重要意義，因為我國的許多實體立法并無配套的程序保證，尤其缺少公共機構(gòu)違反程序應(yīng)當(dāng)承擔(dān)何種不利法律后果以及公民如何獲得有效救濟的規(guī)定。

因此，我們可以考慮制定一部綜合性的《行政程序法》，就行政行為的具體問題尤其是政府違反行政程序應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的不利法律后果與公民獲得救濟的途徑作出規(guī)定。此外，可以考慮就某些對于預(yù)防腐敗特別重要的程序進行特別立法，如可以針對信息公開程序制定單行《信息公開法》，就政府應(yīng)予公開的信息的范圍、公民獲得政府信息的途徑、程序以及政府違反信息公開程序的后果作出規(guī)定。

最后，統(tǒng)一執(zhí)法體系，加大執(zhí)法力度。所謂統(tǒng)一，是相對于打擊商業(yè)賄賂的“體系”而言。因而，其執(zhí)法機構(gòu)并不僅限于一家；但各家又須統(tǒng)一于一個法治體系。具體而言，國家各級經(jīng)濟行政管理機關(guān)，理所當(dāng)然地應(yīng)為各類商業(yè)賄賂行為的執(zhí)法機關(guān)。但是，鑒于此類機關(guān)每天還有其他多種行政業(yè)務(wù)亟待處理，因而，將處理商業(yè)賄賂的全副重?fù)?dān)都交付他們，勢必因人力上的不濟導(dǎo)致難于發(fā)案的犯罪黑洞人為增加因此，在相關(guān)行政機關(guān)之上，有必要設(shè)立一個統(tǒng)一協(xié)調(diào)處理此類賄賂案件的專門性機關(guān)，如韓國的“反腐敗委員會”，新加坡的“腐敗行為調(diào)查局”。[17]目前，我國的存在諸多反商業(yè)賄賂機構(gòu)，國務(wù)院也曾下設(shè)監(jiān)察局，檢察系統(tǒng)反貪局，但此類機構(gòu)或者是針對特殊的行為主體，或者是針對刑事案件，從而使某些商業(yè)賄賂行為成為漏網(wǎng)之魚，因此在我國設(shè)立專門的反商業(yè)賄賂執(zhí)法機關(guān)，或者是協(xié)調(diào)機關(guān)，加強資源共享與信息交流，有助于加大反商業(yè)賄賂的力度，提高治理工作的效率與質(zhì)量。

三、反洗錢：斬斷黑金外流的通道

犯罪與洗錢緊密相連，甚至在一定程度上形成了共同體：有了犯罪收益的源頭，就會有洗錢的暗流。所以“反洗錢”與“打擊犯罪”密不可分：嚴(yán)厲的打擊犯罪能夠減小反洗錢的壓力，有力的反洗錢能夠增強打擊犯罪的成效。所以，在致力于懲治犯罪，展開專項治理工作的同時，國家也在逐步完善反洗錢的法律體系，加強反洗錢的執(zhí)法力度，以斬斷黑金外流的通道。在法制建設(shè)方面，2006年6月，全國人大常委會在《刑法修正案（六）》中對刑法第191條第1款關(guān)于洗錢罪的規(guī)定進行了修訂，擴大洗錢罪上游犯罪的范圍，并在2006年10月通過了《反洗錢法》；在執(zhí)法方面，根據(jù)2006年12月公安部、中國人民銀行聯(lián)合召開的新聞發(fā)布會，在2006年全國破獲了重大地下錢莊案件7起，抓獲犯罪嫌疑人44名，繳獲凍結(jié)資金折合人民幣5800多萬元，涉及非法經(jīng)營資金達140多億元人民幣，并查處了一系列涉案金額巨大的洗錢案件，如廣東珠海黎某等人非法吸收公眾存款案、浙江杭州某公司等抽逃出資案、浙江寧波涉賭涉稅洗錢案、廣西黃廣銳洗錢案等。[18]

（一）洗錢的途徑與危害

洗錢指犯罪人通過銀行或者其他金融機構(gòu)將非法獲得的錢財加以轉(zhuǎn)移、兌換、購買金融票據(jù)或直接投資，從而壓縮、隱瞞其非法來源和性質(zhì)，使非法資產(chǎn)合法化的行為。在計劃經(jīng)濟時代，洗錢問題并沒有引起立法者的重視。進入20世紀(jì)90年代之后，隨著市場經(jīng)濟的深入發(fā)展，社會轉(zhuǎn)型的加速，犯罪尤其是腐敗犯罪日益嚴(yán)重，為此，中國加大了打擊犯罪的力度，并展開了專項治理工作，例如反黑、禁賭、反商業(yè)賄賂。為了逃避法律制裁，“正當(dāng)?shù)亍毕硎芊缸锸找?，犯罪分子紛紛利用各種手段進行洗錢，轉(zhuǎn)移犯罪收益，目前查處的案件表明，國內(nèi)的犯罪人主要通過如下幾個途徑進行洗錢：（1）購買有形資產(chǎn)或者證券、股票，如利用犯罪收益購買房地產(chǎn)等不動產(chǎn)，也可以購買小汽車、貴重金屬、鉆石珠寶、古玩字畫等動產(chǎn)；（2）利用雙重發(fā)票，例如公司故意以抬高的價格從國外的子公司訂購貨物，比如某批貨物實際價值只有80萬美元，卻以100萬美元的價格成交。公司付款時按子公司開出的100萬美元的發(fā)票付款，而子公司入帳時以實際價值80萬美元的發(fā)票入帳，二者之間的差價就由非法金錢收益構(gòu)成，由子公司存入國外的特定帳戶中，如此就通過合法的貿(mào)易，掩蓋了非法金錢收益的真正來源；（3）攜帶巨款出境，即直接將現(xiàn)金秘密運至國外，然后將現(xiàn)金存入國外的金融機構(gòu)；（4）通過地下錢莊轉(zhuǎn)移犯罪收益，如在上海市公安機關(guān)2006年查處的一個案件中，被告人自2004年在上海租賃的住宅內(nèi)從事新加坡與中國兩地間的非法匯款及貨幣兌換業(yè)務(wù)，其業(yè)務(wù)范圍涉及我國25個大、中城市，非法經(jīng)營額達50億元人民幣；[19]（5）利用銀行票據(jù)或者信用證轉(zhuǎn)移資金，即洗錢者將現(xiàn)金帶至銀行，經(jīng)過一系列的交易，既可以將小額鈔票換成大額鈔票以利攜帶，也可以將現(xiàn)金兌換成國庫券、銀行匯票、信用證、旅行支票或其他金融工具；（6）虛假投資，例如注冊空殼公司，這種公司只存在于紙上，不參與實際的商業(yè)活動，僅作為資金或有價證券流通的管道；（7）虛假捐款；（8）利用賭場進行洗錢，例如在2003年執(zhí)法機關(guān)查處的“浙江8·27賭資洗錢案”中，就是澳門賭場放貸公司向大陸賭客放貸，來大陸將收回的人民幣通過外匯黑市兌換成港幣，并經(jīng)由珠海等口岸轉(zhuǎn)向澳門；（9）將犯罪收益混入合法收入之中，例如在2004年廣州市海珠區(qū)人民法院審理審理的“廣州汪照洗錢犯罪案”案中，犯罪人就是用毒資520萬元港幣購得廣州百葉林木有限公司60％的股權(quán)，并運送毒資作為轉(zhuǎn)讓款。后又將上述公司更名成立新公司，他們以經(jīng)營木業(yè)為名，采取虧損賬目的手段，將毒品犯罪所得轉(zhuǎn)為合法收益。[20]

洗錢通常要經(jīng)過三個步驟：第一步“入賬”，對非法活動得來的錢財進行初期處置，通常是將黑錢存入銀行；第二步“分賬”，通過一系列的復(fù)雜的金融交易，如銀行轉(zhuǎn)賬、現(xiàn)金與證券的交換、跨國轉(zhuǎn)移資金等，來掩蓋非法錢財?shù)恼鎸崄碓?，掐斷查賬線索；第三步“整合”，將資金轉(zhuǎn)移回犯罪地，以合法的形式回到罪犯手中。此時，犯罪收益已經(jīng)披上了合法的外衣，犯罪收益人可以自由地使用該犯罪收益了。

洗錢犯罪的危害主要體現(xiàn)在如下四個方面，首先，洗錢為其他嚴(yán)重犯罪活動“輸血”，日益成為販毒、恐怖活動、走私、貪污、詐騙、涉稅等犯罪活動的伴生物，如果黑社會組織的洗錢一旦成功，黑社會的犯罪活動就越發(fā)猖獗，對社會的破壞范圍、破壞程度也就更大更深。其次，洗錢會導(dǎo)致資金外流，影響國家的外匯儲備和稅收，危害國家的金融穩(wěn)定和安全。再次，洗錢主要是通過金融體系完成的，而金融機構(gòu)是靠信用立足的，信用是其“生命線”，若金融機構(gòu)為洗錢分子所利用而被揭露，公眾就將會金融系統(tǒng)的信用產(chǎn)生質(zhì)疑，那將嚴(yán)重動搖其的信用基礎(chǔ)。最后，洗錢還對中國社會經(jīng)濟造成了深層次危害。許多腐敗分子通過洗錢把國有資產(chǎn)合法地轉(zhuǎn)為己有，導(dǎo)致國有資產(chǎn)大量流失，而且外來黑錢流入中國境內(nèi)，往往過多集中在娛樂場所、酒店等投資上，犯罪分子將錢“漂白”后，通常會放棄這些產(chǎn)業(yè)，從而引起行業(yè)經(jīng)濟震蕩，造成宏觀經(jīng)濟失控或結(jié)構(gòu)失調(diào)。

（二）反洗錢體系的構(gòu)建

雖然早在1997年中國修訂后的刑法就已經(jīng)將洗錢行為定性為犯罪，[21]但是并沒有建立起完善的反洗錢機制與執(zhí)法網(wǎng)絡(luò)，而且貪官外逃的現(xiàn)實表明，刑事立法將洗錢罪的上游犯罪限制在“毒品犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪、恐怖活動犯罪、走私犯罪”影響了專項治理工作的成效，反洗錢國際合作立法的缺失，也為打擊跨國洗錢行為帶來了障礙。與此相對應(yīng)的是，洗錢行為日漸猖獗，據(jù)中國有關(guān)部門的官員表示，中國目前內(nèi)地每年通過地下錢莊洗出去的黑錢至少2000億元人民幣，占中國GDP的2，[22]另據(jù)中國人民銀行2005年發(fā)布的《反洗錢報告》，2004年中國各銀行類金融機構(gòu)共報告人民幣大額和可疑交易463.91萬筆，交易金額累計165820.75億元；報告大額和可疑外匯資金交易431.62萬筆，交易金額累計11981.66億美元；央行和外匯管理局配合公安機關(guān)成功破獲洗錢及相關(guān)案件50起，涉案金額高達5.7億元人民幣和4.47億美元。商務(wù)部的統(tǒng)計也顯示，截至2004年，中國約有4000余名貪官逃至國外，卷走資金多達500億美元。[23]為此，中國近年來致力于完善反洗錢體系，構(gòu)建反洗錢網(wǎng)絡(luò)。

首先，簽署、批準(zhǔn)國際公約，積極展開國際反洗錢合作。2000年和2001年，我國簽署了《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》和《制止向恐怖主義提供資助的國際公約》，在2005年，中國又批準(zhǔn)了《聯(lián)合國反腐敗公約》，這些公約對于制止跨國洗錢起著非常重要的作用。此外，我國的反洗錢國際合作取得明顯進展，在加入有關(guān)反洗錢國際組織和開展雙邊、多邊國際合作方面均取得了一定成效。2004年10月，中國與俄羅斯、哈薩克斯坦、塔吉克斯坦、吉爾吉斯斯坦、白俄羅斯共同作為創(chuàng)始成員國成立了“歐亞反洗錢與反恐融資小組”（EAG）。2002年以來，公安部、中國人民銀行在其它部門的支持下，為我國加入“金融行動特別工作組”（FATF）做了大量工作。2005年1月，我國正式成為了該組織的觀察員。日前，在中國人民銀行的組織下，包括公安部在內(nèi)的相關(guān)部門已順利完成了FATF的現(xiàn)場評估工作。

其次，修訂國內(nèi)立法，完善反洗錢法律體系。在刑事立法方面，繼1997年刑法第191條正式規(guī)定了洗錢罪，將毒品犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪、走私犯罪規(guī)定為洗錢罪的“上游”犯罪后，2001年12月，全國人大常委會通過的《刑法修正案（三）》中又將恐怖活動犯罪增列為洗錢犯罪的“上游”犯罪，2006年6月通過的《刑法修正案（六）》中，進一步將貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪增列為洗錢罪的“上游”犯罪。

在行政立法方面，2006年10月，我國正式發(fā)布了《反洗錢法》，對我國的反洗錢工作機制、金融機構(gòu)的反洗錢義務(wù)等進行了明確了規(guī)定。我國還通過立法逐步建立了大額和可疑交易報告制度。2003年1月，中國人民銀行發(fā)布了《金融機構(gòu)反洗錢規(guī)定》、《人民幣大額和可疑資金支付交易報告管理辦法》和《金融機構(gòu)大額和可疑外匯資金交易報告管理辦法》，首次確立了反洗錢行政管理制度，建立了以銀行業(yè)為核心的、全面的金融機構(gòu)反洗錢管理制度。2006年11月，中國人民銀行又發(fā)布了《金融機構(gòu)反洗錢規(guī)定》和《金融機構(gòu)大額交易和可疑交易報告管理辦法》，取代了原有的行政法規(guī)，將大額和可疑交易報告的范圍擴展到證券和保險領(lǐng)域。

最后，加強機構(gòu)建設(shè)，構(gòu)建反洗錢網(wǎng)絡(luò)。2002年4月，公安部專門設(shè)立了洗錢犯罪偵查處。2002年7月，中國人民銀行成立了反洗錢工作領(lǐng)導(dǎo)小組，并設(shè)立支付交易監(jiān)測處和反洗錢工作處。2003年，中國國家外匯管理局成立了反洗錢工作的專門機構(gòu)。在這些專門機構(gòu)之外，2002年國務(wù)院還批準(zhǔn)成立了由公安部牽頭的包括最高人民法院、最高人民檢察院等16個部門的反洗錢工作部際聯(lián)席會議，2003年5月，牽頭部門調(diào)整為中國人民銀行。2004年6月，經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)，聯(lián)席會議的成員單位擴大到23個。

四、刑事被害人救助：宜早不宜遲

刑事訴訟法第77條規(guī)定，“被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質(zhì)損失的，在刑事訴訟過程中，有權(quán)提起附帶民事訴訟”，刑法第36條也規(guī)定，“由于犯罪行為而使被害人遭受經(jīng)濟損失的，對犯罪分子除依法給予刑事處罰外，并應(yīng)根據(jù)情況判處賠償經(jīng)濟損失”。但在實踐中，如果犯罪人沒有賠償能力，或者案子進入了漫長的司法程序，受害人就無法及時獲取賠償，如此，許多被害人在獲得了形式上的正義之后，生活卻陷入了困境。例如，在2006年11月吉林省通化市人民法院審理的石悅軍特大殺人案中，雖然判處被告人石悅軍死刑，同時宣判賠償６名被害者及其家屬死亡賠償、喪葬費、生活費、醫(yī)療費等費用共計83萬多元，但被告人表示無力支付，大多數(shù)被害者家屬也認(rèn)為希望渺茫。此類情形也廣泛地存在于其他眾多的刑事案件中，如邱興華案、楊新海案以及馬加爵案等。

據(jù)統(tǒng)計，自2001年以來，我國每年刑事犯罪立案均在400萬起以上，破案率均為40～50，除了那些經(jīng)濟條件相對較好的受害人外，每年可能至少有上百萬被害人因為得不到加害人的賠償而身陷絕境。[24]因此，如何保證被害人在獲得形式正義的同時，也獲得實質(zhì)正義，已經(jīng)成為建設(shè)和諧社會過程中必須要解決的重大問題。鑒于此，2007年年初，最高人民檢察院與江西省人民檢察院、中國犯罪學(xué)會部分學(xué)者共同草擬了“被害人國家補償立法建議稿”，準(zhǔn)備提交立法機關(guān)；最高人民法院在部署2007年的工作時，也將“研究建立刑事被害人國家救助制度”作為一項重要工作提了出來。據(jù)悉，目前四川、上海、福建等省市也已經(jīng)計劃或開始探索這一制度。

刑事被害人國家救助制度是司法文明和司法和諧的體現(xiàn)和要求。在過去20多年中，我國在刑事領(lǐng)域?qū)Ψ缸锵右扇撕捅桓嫒说臋?quán)益保護方面取得了很大進步，但近年來，越來越多的人開始認(rèn)識到，我們對被害人的權(quán)益保護沒有得到平衡發(fā)展，其中對陷入經(jīng)濟困境的被害人缺乏必要的救助制度就是突出的一例。這一制度的缺位，既不利于撫平被害人所遭受的犯罪創(chuàng)傷，贏回對法律制度的信任，也不利于緩解被害人與被告人一方的矛盾和仇恨，因而也就不利于被害人融入社區(qū)和被告人回歸社區(qū)。因此，建立刑事被害人國家救助制度，宜早不宜遲。

在刑事被害人國家救助制度的建立過程中，以下幾點值得注意：一是各級法院必須取得同級黨委和政府的支持和配合，從財政上解除后顧之憂。有錢才好辦事，對被害人的救助決不能靠法院自己創(chuàng)收來解決，而是要靠地方政府和中央政府的“皇糧”來保證。可由最高人民法院向財政部申請專項撥款，并要求各地方政府實行配套撥款。二是要明確救助對象和條件。對象必須是犯罪被害人本人，本人死亡的，則其父母、子女和配偶亦可。條件則必須是那些因被犯罪所害而陷入經(jīng)濟困境，如無法支付醫(yī)療費用、無法獲得維持生活的最低水準(zhǔn)等。三是要對救助數(shù)額的標(biāo)準(zhǔn)作出規(guī)定。救助不可能象執(zhí)行判決書一樣，一個案子獲得高額賠償，而只能是與國家經(jīng)濟發(fā)展水平相適應(yīng)的救濟。而且，在對不同地區(qū)以及城鄉(xiāng)不同被害人的救助上，恐怕還得視當(dāng)?shù)匚飪r等因素而區(qū)別對待，否則片面強調(diào)“平等”反而會帶來實質(zhì)上的不平等。四是要對救助的申請和審批程序作出設(shè)計，一方面申請手續(xù)不宜太繁瑣，另一方面又要通過公開透明的程序來確保資金的合理使用。

此外，還值得指出的是，如欲保證刑事被害人救助制度能夠落到實處，取得實效，還需要采取措施，解決與之相關(guān)的一些問題。首先，由于法院只能針對審結(jié)的案子來對被害人提供救助，但實踐中有的案子或者因為沒有破，犯罪人沒有被抓獲，或者因為案件帶有“疑案”性質(zhì)，辦案機關(guān)在“疑罪從無”的原則要求下，對被告人作出不捕、不訴或無罪處理，此時那些因被犯罪所害而陷入生活困境的被害人由誰來給予救助？建議公安部、最高人民檢察院也借鑒最高人民法院的這一思路，出臺類似的救助制度，從而使各種刑事被害人的救濟不留下死角。需要說明的是，一旦刑事被害人救助的全部環(huán)節(jié)健全起來，就不必一定要等到結(jié)案后才救助，而是只要證明自己的生活困境系因遭受犯罪侵害所致，就不管犯罪人歸案與否、也不管案件進展到何種階段，救助要緊，先救助再說。

其次，對被害人的救助單靠國家的力量還不夠，還需要社會的協(xié)助。這里包含兩層意思：一是國家的公共資金有限，需要民間組織采取社會捐助等途徑來彌補這方面的不足，在國外的救助制度中，慈善捐款也是被害人救助基金的重要來源之一；二是被害人不單面臨一個物質(zhì)上的救助問題，還有心理上的康復(fù)等。因此，我們應(yīng)當(dāng)鼓勵、支持專門針對被害人救助而設(shè)立的非政府組織開展這方面的工作。

最后，國外除了對被害人的物質(zhì)補償，還有精神撫慰制度。而我國至今不承認(rèn)刑事案件的精神損害賠償，對被害人的精神損害視而不見，這不僅與我國民事司法實踐已廣泛適用精神損害賠償?shù)默F(xiàn)實相脫節(jié)，而且也不符合對被害人進行救助和撫慰的初衷。因此，立法應(yīng)當(dāng)承認(rèn)被害人有向犯罪人提出精神損害賠償?shù)臋?quán)利，相應(yīng)地，在犯罪人沒有被抓獲或無力承擔(dān)精神損害賠償時，國家和社會的有關(guān)機構(gòu)就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)起對被害人的物質(zhì)補償和精神撫慰之職責(zé)。

五、賠錢減刑：爭議中前行

2005年11月1日，被告人王×、賴×軍、周×強搶劫并致被害人蔡×生死亡。在公訴機關(guān)提起刑事訴訟的同時，被害人的家屬也依法提起了附帶民事訴訟。因為該案的發(fā)生，被害人一家的生活已陷入了極端困頓的境地，蔡的女兒也因此面臨失學(xué)。針對這一情況，負(fù)責(zé)審判法官多次組織案件的雙方當(dāng)事人進行細(xì)致的調(diào)解。被告人王×的家屬同意先行賠償原告5萬元人民幣，原告對此結(jié)果表示滿意。被告人也表示要痛改前非。最后，法院根據(jù)雙方真實意思表達，并依照法律，對被告人王×作出一定程度的從輕處罰，一審判處死緩。此后，據(jù)負(fù)責(zé)審判該案的東莞市法院介紹，像被告人王×一樣通過補償被害人經(jīng)濟損失獲得刑事減刑的判例，在東莞兩級法院已超過30宗，[25]另據(jù)悉，此類處理方式在其他地方也不同程度地存在。

上述事實一經(jīng)報道，立刻引起了一片反對之聲。有的觀點認(rèn)為，雖然法院是希望通過對這種賠償機制的探索，再輔以國家賠償，從而使被害人的利益可以得到最大維護，但是從法律上講，一個人犯了罪，不僅要負(fù)刑事責(zé)任，當(dāng)然也要負(fù)民事賠償責(zé)任，“被告人賠償被害人經(jīng)濟損失”是法律題中應(yīng)有之義。然而，在當(dāng)下，卻是被告人被判刑之后，判決書判定的賠償，被害人往往一分錢都拿不到，判決書成為了一紙空文；反而往往是被害人事先與被告人協(xié)商好了，被告人能得到減刑，被害人能拿到賠償。出現(xiàn)這種問題當(dāng)然與一些被告人沒有賠償能力有關(guān)，但跟被告人故意轉(zhuǎn)移或者隱瞞財產(chǎn)，以賠償來要挾被害人要求減刑也有關(guān)系，如果同意減刑就賠償，否則就是“要錢沒有，要命有一條”，所以，在現(xiàn)有的司法環(huán)境下，過度提倡“對作出經(jīng)濟賠償?shù)谋桓嫒私o予從輕處罰”的措施，可能成為被告人收買司法人員或被害人的工具，妨礙司法公正。[26]還有的觀點直接指出，實行“賠償減刑”有損法律正義，此先例一開，可能使“拿錢贖刑”乘虛而入，得不償失，而且“賠錢減刑”缺少法律依據(jù)。[27]即使是對這一做法持寬容態(tài)度者，也對如何保證實踐的公正性表示擔(dān)憂。

我們認(rèn)為，首先，“賠錢減刑”這一思路是值得肯定和繼續(xù)摸索的，因為它回應(yīng)了國內(nèi)外刑事政策的呼喚，是推動和諧司法的一次有益嘗試。自上個世紀(jì)70年代以來，西方社會基于對現(xiàn)代刑事追究模式的反思，認(rèn)識到片面強調(diào)公訴制度導(dǎo)致了對犯罪原始矛盾也就是被害人與犯罪人的矛盾的遺忘，特別是對被害人的感受和利益照顧不周，因而出現(xiàn)了從“報應(yīng)性司法”向“恢復(fù)性司法”的轉(zhuǎn)向，旨在通過調(diào)解、道歉、真誠悔過、積極賠償?shù)确绞剑謴?fù)被害人與犯罪人、與社區(qū)之間的關(guān)系。與之相對應(yīng)，我國在建設(shè)社會主義和諧社會的大背景下，也在試行刑事和解以及本文中所討論的積極賠償受害人等制度。這些做法是以人為本在刑事司法領(lǐng)域的體現(xiàn)，有利于助推和諧司法。正因此，最高人民法院院長肖揚在2007年年初強調(diào)指出：“要注重發(fā)揮刑事附帶民事訴訟中調(diào)解的重要作用，對于因婚姻、家庭等民間糾紛引發(fā)的刑事案件，積極賠償反映了被告人彌補犯罪損失、真誠悔罪的心態(tài)，如果取得被害人的諒解，從輕處罰有助于減少社會對抗，促進社會和諧?！?/p>

其次，“賠錢減刑”也并非難以在現(xiàn)實法律中找到依據(jù)。賠錢獲減刑的前提是真心悔罪，而真心悔罪意味著犯罪人的人身危險性比較低。根據(jù)刑法第61條規(guī)定，對于犯罪分子決定刑罰的時候，應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪的事實、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對于社會的危害程度，依照本法的有關(guān)規(guī)定判處，該條規(guī)定隱含著將人身危險性作為量刑依據(jù)的意蘊。與該條規(guī)定相比而言，刑法第72條關(guān)于緩刑適用的規(guī)定就更為直接，根據(jù)該條，對于被判處拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根據(jù)犯罪分子的犯罪情節(jié)和悔罪表現(xiàn)，適用緩刑確實不致再危害社會的，可以宣告緩刑，明確將犯罪人的人身危險性列為是否考慮適用緩刑的條件之一。此外，最高人民法院2000年頒布的《關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》也規(guī)定，被告人已經(jīng)賠償被害人物質(zhì)損失的，人民法院可以作為量刑情節(jié)予以考慮。

再次，雖然“賠錢減刑”有一定的現(xiàn)實法律依據(jù)，但應(yīng)當(dāng)明確的是，并不是所有的案件都可以賠了就減輕甚至免除刑罰，也并不是所有的案件只要賠償了就一定能減輕甚至免除刑罰。那種認(rèn)為“賠了就不再罰（刑罰），罰了就不再賠”的觀點是錯誤的。以上述案件為例，如果被告人本人有可供執(zhí)行的財產(chǎn)，即使他被判處死刑立即執(zhí)行，也應(yīng)給予被害人家屬以喪葬費、撫養(yǎng)費、贍養(yǎng)費、醫(yī)療搶救費和死亡賠償金等賠償。當(dāng)然，該案是其家屬協(xié)助賠償?shù)?，按照“罪?zé)自負(fù)”的原則，其家人沒有賠償?shù)牧x務(wù)，但是如果積極賠償能取得被害人一方的諒解和法院乃至檢察院的認(rèn)可，而被告人本人又沒有賠償能力時，作為家人甚至友人，從親情友情出發(fā)，自愿地給予協(xié)助，這應(yīng)當(dāng)予以許可，同時也不違背“罪責(zé)自負(fù)”原則，因為“罪責(zé)自負(fù)”的立法本意是為了防止“罪及他人”，這種自愿地協(xié)助被告人賠償與那種非自愿地被無辜株連是有本質(zhì)區(qū)別的。

最后，如何保障“賠錢減刑”的公正性，保證在實現(xiàn)功利目的的同時不損害法律正義，確實是我們應(yīng)該予以關(guān)注的。因此，應(yīng)該建立配套機制來規(guī)范“賠錢減刑”的適用?？梢钥紤]從如下幾個方面著手：第一，限定案件的范圍，比如可以將一些重大的惡性案件、有組織犯罪的案件排除在可以適用的范圍之外；第二，法官應(yīng)該征求被害人或其親屬的意見，如果后者表示同意，才可以安排犯罪人與被害人或其親屬見面，真誠悔罪，求得后者的諒解；第三，保證被害人或者其親屬自愿同意接受賠償；第四，犯罪人積極履行賠償義務(wù)。因為，“賠錢減刑”的目的不但在于補償被害方的損失，而且在于促進被害人與犯罪人之間的和解，恢復(fù)被損害的社會關(guān)系，只有面對面進行對話，確保被害方的自愿性，才能實現(xiàn)這一目的。

六、收回死刑復(fù)核權(quán)：后續(xù)工作亟需跟上

2006年10月31日，全國人大常委會修改了《人民法院組織法》，將該法原第13條修改為第12條：“死刑除依法由最高人民法院判決的以外，應(yīng)當(dāng)報請最高人民法院核準(zhǔn)，”并決定修改人民法院組織法的決定自2007年1月1日起施行。2006年12月，最高人民法院作出了《關(guān)于統(tǒng)一行使死刑案件核準(zhǔn)權(quán)有關(guān)問題的決定》，決定自2007年1月1日起，最高人民法院根據(jù)全國人民代表大會常務(wù)委員會有關(guān)決定和人民法院組織法原第13條的規(guī)定發(fā)布的關(guān)于授權(quán)高級人民法院和解放軍軍事法院核準(zhǔn)部分死刑案件的通知，一律予以廢止，死刑除依法由最高人民法院判決的以外，各高級人民法院和解放軍軍事法院依法判處和裁定的，應(yīng)當(dāng)報請最高人民法院核準(zhǔn)。至此，關(guān)于收回死刑復(fù)核權(quán)的爭論告一段落。

但是，收回死刑復(fù)核權(quán)不是完結(jié)，而是更艱難、更漫長的征途的開始。因為收回死刑復(fù)核權(quán)的目的在于貫徹我國秉持的“慎殺、少殺”的死刑政策，落實憲法關(guān)于“保護人權(quán)”的規(guī)定，因此在收回死刑復(fù)核權(quán)后，如何保證死刑案件的質(zhì)量，把好復(fù)核關(guān)，是必須要解決而且是必須要解決好的問題。為此，最高人民檢察院、最高人民法院已經(jīng)聯(lián)合或者獨立公布了若干司法解釋，以明確實踐中的具體問題，實現(xiàn)收回死刑復(fù)核權(quán)的最終目的，如最高兩院聯(lián)合于2006年9月公布了《關(guān)于死刑第二審案件開庭審理程序若干問題的規(guī)定(試行)》，最高人民法院2007年2月公布了《關(guān)于復(fù)核死刑案件若干問題的規(guī)定》。目前，保證最高法院收回死刑復(fù)核權(quán)收