行為能力欠缺者的公司發(fā)起人資格

第第頁行為能力欠缺者的公司發(fā)起人資格摘要：傳統(tǒng)理論主張行為能力欠缺者不能充任公司發(fā)起人，是一個(gè)普遍的誤解。無論是從民法視野，還是從法解釋、比較法、立法背景等角度分析，都不能簡單地否定行為能力欠缺者的公司發(fā)起人資格。我國《公司法》應(yīng)明確規(guī)定行為能力欠缺者可以自己名義設(shè)立公司，并應(yīng)吸收德國法院判例經(jīng)驗(yàn)對(duì)行為能力欠缺者設(shè)立公司的活動(dòng)予以適當(dāng)規(guī)制。在商法領(lǐng)域，應(yīng)當(dāng)樹立“行為自治”的理念，由商事主體在市場競爭中對(duì)商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)自主進(jìn)行識(shí)別、判斷，并自負(fù)其責(zé)，法律只需為這一判斷過程構(gòu)建輔助機(jī)制。關(guān)鍵詞：行為能力欠缺者；發(fā)起人；設(shè)立；公司；能力；資格

公司發(fā)起人，①是指參與公司設(shè)立活動(dòng)，認(rèn)繳出資（股份），并在公司章程上簽字蓋章、承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任的人。②在我國，《公司法》對(duì)行為能力欠缺者能否充任公司發(fā)起人并無明確規(guī)定，流行的法學(xué)觀念認(rèn)為：公司發(fā)起人必須是完全行為能力人，無行為能力或者限制行為能力人不能充任公司發(fā)起人。還有學(xué)者建議在公司法修訂過程中將該主張“法條化”。即修改《公司法》時(shí)，應(yīng)明確規(guī)定“無行為能力和限制行為能力人，不得為公司的設(shè)立人”[1].考察上述主張的理由，蓋因公司發(fā)起人要承擔(dān)公司籌辦事務(wù)，非完全行為能力人不能為之。[2]在公司登記實(shí)踐中，工商行政管理部門也基本秉持該類觀點(diǎn)。3但在我看來，否定行為能力欠缺者充任公司發(fā)起人之資格，并無充分的法學(xué)理由。

本文擬從民法視野、法解釋學(xué)、比較法以及立法背景等角度論證行為能力欠缺者充任公司發(fā)起人之可行性，并對(duì)傳統(tǒng)理論予以檢討。因行為能力欠缺者的發(fā)起人資格在自然人中表現(xiàn)突出，故下文的討論將以自然人為中心展開。鑒于《公司法》正在緊張進(jìn)行，討論將附帶提及對(duì)《公司法》（修訂草案）的態(tài)度，權(quán)做實(shí)現(xiàn)解釋論正當(dāng)性的一個(gè)輔助理由。

一、行為能力欠缺者“欠缺什么”？

行為能力欠缺者與完全行為能力者的區(qū)別在于行為能力是否不健全，行為能力欠缺者屬于行為能力不健全者，其能否參與公司設(shè)立，取決于其所欠缺的行為能力是否以及在多大程度上影響到公司的設(shè)立？因此，我們必須思考行為能力欠缺者到底“欠缺的是什么？”以及該種“欠缺”是否會(huì)對(duì)其參與公司設(shè)立構(gòu)成阻撓？

行為能力制度的創(chuàng)設(shè)，系依“自由意志”的哲學(xué)根基。按“自由意志論”，行為依托于意思，故法律行為的成立，依托當(dāng)事人的意思表示，當(dāng)事人在其權(quán)利范圍內(nèi)亦有自由決定權(quán)。惟基于當(dāng)事人真實(shí)意思的法律行為，才能賦予其法律上之力。故“此種意思之決定，常要求以最低限度之理智作為基礎(chǔ)；凡不合情理之法律行為或行為出于精神錯(cuò)亂者，法律自可不予承認(rèn)。蓋凡意思能力不充分、不健全之狀態(tài)，對(duì)于社會(huì)交易影響甚大，法律必須予以嚴(yán)格限制?！盵3]可見，行為能力制度旨在向外宣示行為人“意思能力的健全度”，而意思能力通常根據(jù)“生理狀態(tài)”來判斷——如年齡、智力狀況等等。由此，法律構(gòu)建行為能力欠缺者的兩條通用路標(biāo)為“年齡和精神狀態(tài)”。未達(dá)一定年齡的自然人通常被視為行為能力欠缺者，一定程度的“精神耗弱者”也可被設(shè)定為行為能力欠缺者。通過標(biāo)榜行為能力而進(jìn)行的“宣示”潛隱兩大功能：其一，提醒社會(huì)關(guān)照行為能力欠缺者的特別保護(hù)，防止對(duì)其利益造成不當(dāng)損害；其二，提醒交易對(duì)方謹(jǐn)慎交易，防止影響交易安全。綜上，行為能力欠缺者嚴(yán)格來說只是“意思能力欠缺”，即無法獨(dú)立自主地形成其自身意思，而并非不能形成其意思。各國民法為輔助行為能力欠缺者形成意思，多設(shè)“監(jiān)護(hù)人”或“代理人”制度，令監(jiān)護(hù)人或代理人參與行為能力欠缺者的意思形成過程，補(bǔ)其意思能力之不足。

因此，行為能力欠缺者與行為能力完全者的差異不在于權(quán)利能力，而在于行為能力。也即，行為能力欠缺者可能不欠缺權(quán)利能力，難怪《民法通則》第10條會(huì)如此規(guī)定：“公民的權(quán)利能力一律平等?！庇捎跈?quán)利能力乃以自己名義享有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)的資格。故行為能力有欠缺的自然人，仍可以自己的名義享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)，只是因其行為能力有欠缺，不能以自己行為親自去享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)，并非以自己名義享有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)的資格本身受到限制。也即，無論是完全行為能力的自然人，還是行為能力有欠缺的自然人，其權(quán)利能力都是平等的，4其以自己名義享有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)的資格和范圍都是平等的。5因此，只要是完全行為能力人可以進(jìn)入活動(dòng)的領(lǐng)域，行為能力有欠缺的人亦可以自己名義進(jìn)入，只是其進(jìn)入方式與完全行為能力人略有區(qū)別——行為能力有欠缺的自然人必須借助代理制度，依靠代理人的“手和腳”，以自己名義、代理人的行為來從事特定活動(dòng)，并承擔(dān)該活動(dòng)產(chǎn)生的法律后果。這是民法當(dāng)中幾未受到質(zhì)疑的經(jīng)典法則。通說認(rèn)為，公司設(shè)立行為之性質(zhì)主要為民事法律行為。[4]故，若《公司法》對(duì)其無特別規(guī)定，應(yīng)可適用《民法通則》有關(guān)民事法律行為的規(guī)定進(jìn)行解釋。因此，行為能力有欠缺者自然可以借助其代理人參與公司設(shè)立，一概否定行為能力有欠缺的自然人以自己名義設(shè)立公司的資格，顯然并不符合民法的基本原理，是未經(jīng)嚴(yán)密論證而得出的結(jié)論。

二、法解釋學(xué)如何提供支撐？

從法解釋學(xué)的角度來說，對(duì)于法無明文規(guī)定的私法權(quán)利，在普通私法中盛行著一條基本的解釋規(guī)則：法不禁止即自由?！豆痉ā穼儆谔貏e私法，6由于其調(diào)整對(duì)象關(guān)涉交易安全等此類帶有“公因素”的現(xiàn)象，對(duì)于其未予規(guī)制的事項(xiàng)不能一律采用“不禁止即自由”的解釋規(guī)則。同理，《公司法》對(duì)行為能力欠缺者的發(fā)起人資格未作明確規(guī)定，不能簡單推斷為其具有發(fā)起人資格，當(dāng)然，也并不意味著立法者對(duì)其發(fā)起人資格均持否定態(tài)度。任何規(guī)則都是不斷地被解釋著，并且在解釋中不斷生成新的規(guī)則，充實(shí)著舊有規(guī)則。因此，正確的立場應(yīng)當(dāng)是：其一，基于解釋學(xué)的方法，分析行為能力欠缺者充任公司發(fā)起人的資格能否被解釋推理？這是一種規(guī)范解釋層面的判斷；其二，基于制度的社會(huì)效應(yīng)，考察行為能力欠缺者充任公司發(fā)起人將引發(fā)那些問題，由此再來判斷許可其作為公司發(fā)起人是否背離公司設(shè)立制度的目的和功能。這可被視為一種價(jià)值解釋層面的判斷。

（一）規(guī)范比較和權(quán)利發(fā)現(xiàn)：舉重以明輕

在論及行為能力欠缺者的發(fā)起人資格時(shí)，很多人都認(rèn)為否定論乃“當(dāng)然解釋”。但在我看來，按“當(dāng)然解釋”規(guī)則，我們卻可發(fā)現(xiàn)行為能力欠缺者被埋藏的權(quán)利——可以充任公司發(fā)起人。“當(dāng)然解釋”屬法律解釋方法之一種，常用于解釋或發(fā)現(xiàn)隱含的權(quán)利或者義務(wù)。按梁慧星教授理解，當(dāng)然解釋“是指某個(gè)法律條文雖然沒有明文規(guī)定適用于該類案型，但從該法律條文的立法本意來看，該類案型比法律條文明文規(guī)定者更有適用的理由，因此適用該法律條文于該類案型的一種解釋方法。當(dāng)然解釋中的法理根據(jù)，是所謂‘舉重以明輕，舉輕以明重’。因?yàn)樵谏鐣?huì)當(dāng)中存在一類邏輯關(guān)系，叫‘不言自明’、‘理所當(dāng)然’，只要提到其中的一個(gè)，則另一個(gè)理所當(dāng)然的也包含在內(nèi)?！盵5]其中，所謂“舉重以明輕”通常用于解釋某一權(quán)利的有無；而“舉輕以明重”則通常用于解釋義務(wù)的有無。例如：若法律規(guī)定某人有權(quán)砍樹，則其自然有權(quán)摘枝——舉重以明輕；若法律禁止某人摘枝，則自然禁止其砍樹——舉輕以明重?！爱?dāng)然解釋”能否成功運(yùn)用，首先取決于能否尋到可資類比的法條，并進(jìn)而推出隱含的權(quán)利或義務(wù)。

那么，行為能力欠缺者充任公司發(fā)起人的資格（或者說權(quán)利）能否運(yùn)用當(dāng)然解釋方法推導(dǎo)出來呢？對(duì)此，可資比較的規(guī)則也許是合伙企業(yè)法和獨(dú)資企業(yè)法。解釋的邏輯基礎(chǔ)是：合伙企業(yè)或獨(dú)資企業(yè)的投資者應(yīng)對(duì)企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限責(zé)任，而公司的投資者僅需對(duì)此承擔(dān)有限責(zé)任。相對(duì)于公司股東而言，合伙人和獨(dú)資企業(yè)主的責(zé)任更重，風(fēng)險(xiǎn)更大。因此，充任合伙企業(yè)、獨(dú)資企業(yè)的投資人是比充任公司發(fā)起人更大的權(quán)利。如果行為能力欠缺者可以充任合伙企業(yè)、獨(dú)資企業(yè)的投資人，則按照“舉重以明輕”規(guī)則，其當(dāng)然可以充任公司發(fā)起人；相反，如果對(duì)行為能力欠缺者充任公司發(fā)起人做否定性解釋，則按照“舉輕以明重”規(guī)則，其當(dāng)然也不得充任合伙企業(yè)、獨(dú)資企業(yè)的投資人。那么，關(guān)于行為能力欠缺者充任獨(dú)資企業(yè)或合伙企業(yè)投資人的現(xiàn)存規(guī)則如何呢？我們不妨觀察以下法例：

法例1：《合伙企業(yè)法》第9條、51條

《合伙企業(yè)法》對(duì)行為能力欠缺者能否充任合伙人的問題沒有十分明確、肯定的回答。該法第9條規(guī)定：“合伙人應(yīng)當(dāng)為具有完全民事行為能力的人”。該規(guī)定設(shè)在第2章“合伙企業(yè)的設(shè)立”，可以理解為是“限制行為能力欠缺者參與合伙企業(yè)的設(shè)立”。但這種正面要求與“無民事行為能力人不得成為合伙人”的禁止性規(guī)定尚有區(qū)別，應(yīng)僅指一般要求，也即可能有特例。該特例至少體現(xiàn)在該法第51條中，該條規(guī)定：“合伙人死亡或者被宣告死亡的，其合法繼承人可以依法取得該合伙企業(yè)的合伙人資格。合法繼承人為未成年人的，經(jīng)其他合伙人一致同意，可以在其未成年時(shí)由監(jiān)護(hù)人代行其權(quán)利。”可見，按照《合伙企業(yè)法》的規(guī)定推導(dǎo)，行為能力欠缺者可以成為合伙人，但僅限于在合伙企業(yè)存續(xù)過程中通過繼承方式成為合伙人。

法例2：《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》第17條

《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》對(duì)行為能力欠缺者能否充任投資人的問題，同樣無明確回答，但亦可從有關(guān)規(guī)定中做肯定性推理。例如，該法第17條規(guī)定：“個(gè)人獨(dú)資企業(yè)投資人對(duì)本企業(yè)的財(cái)產(chǎn)依法享有所有權(quán)，其有關(guān)權(quán)利可以依法進(jìn)行轉(zhuǎn)讓或繼承。”第26條規(guī)定：“投資人死亡或者被宣告死亡，無繼承人或者繼承人決定放棄繼承的，個(gè)人獨(dú)資企業(yè)應(yīng)解散?！卑凑丈鲜鲆?guī)定，如果個(gè)人獨(dú)資企業(yè)的投資人死亡，其繼承人為未成年人，并且未放棄繼承，應(yīng)可通過繼承方式“出資”，成為個(gè)人獨(dú)資企業(yè)的投資人，繼續(xù)維持個(gè)人獨(dú)資企業(yè)的存在。而且，考諸上述規(guī)定，我們不難發(fā)現(xiàn)，《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》并未如《合伙企業(yè)法》那樣，對(duì)投資人資格加設(shè)應(yīng)當(dāng)為“完全民事行為能力人”的限制，故我們有理由相信，該法可能采取了更為寬松的態(tài)度。難怪參與該法起草的卞耀武先生會(huì)在《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法釋要》中認(rèn)為：投資作為一種獨(dú)立行為，未成年人可以從事，可通過法定代理人進(jìn)行。這一解釋顯然印證了行為能力欠缺者可充任個(gè)人獨(dú)資企業(yè)投資人的推理。

綜上所述，行為能力欠缺者于現(xiàn)行法框架下，可充任個(gè)人獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè)的投資人，按照“舉重以明輕”規(guī)則，自應(yīng)可以充任公司的投資人。相反，如果禁止其充任公司的投資人，則按照“舉輕以明重”的規(guī)則，自應(yīng)禁止其充任個(gè)人獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè)的投資人。顯然，從前述《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》和《合伙企業(yè)法》的規(guī)定來看，這一推斷并不能得以支持。因此，通過規(guī)范的比較和法律解釋，我們發(fā)現(xiàn)了行為能力欠缺者被隱藏的權(quán)利（資格）——可以充任公司的發(fā)起人。

（二）空白條款的補(bǔ)充：公司設(shè)立制度的目的和功能

公司設(shè)立制度的構(gòu)建，旨在對(duì)設(shè)立中公司的能力和人格予以認(rèn)可，使公司作為團(tuán)體組織取得法律上的地位。如果只是擔(dān)心行為能力欠缺者不能承擔(dān)公司設(shè)立過程中的有關(guān)工作而否定其發(fā)起人資格，這完全是杞人憂天，因?yàn)榇碇贫鹊拇嬖谠缫咽蛊洳怀蓡栴}。行為能力欠缺者完全可以委托（這種委托實(shí)質(zhì)上是一種法定委托）行為能力無瑕疵者代其完成有關(guān)設(shè)立工作。實(shí)際上，這種擔(dān)憂的背后可能隱含著以下考慮：如允許行為能力欠缺者從事公司設(shè)立活動(dòng)，則可能因其無足夠財(cái)產(chǎn)承擔(dān)此類行為的責(zé)任，將對(duì)強(qiáng)調(diào)資本充足率的交易市場造成損害。例如：有人指出：“由于發(fā)起人要對(duì)公司不能成立承擔(dān)連帶責(zé)任，所以，無行為能力或限制行為能力的自然人顯然不適合作為發(fā)起人?！盵6]這恐怕也是有些學(xué)者提出的行為能力欠缺者可以充任公司股東，但卻不能充任公司發(fā)起人的緣由。

但筆者認(rèn)為，上述擔(dān)憂恐怕是對(duì)公司發(fā)起人的責(zé)任的誤解，也不符合《公司法》對(duì)發(fā)起人財(cái)產(chǎn)能力的一般要求。因?yàn)椋幢銓?duì)于具有完全行為能力的自然人發(fā)起人，《公司法》也只是對(duì)其用于出資的財(cái)產(chǎn)額進(jìn)行規(guī)管，至于該等財(cái)產(chǎn)以外，該發(fā)起人是否還有其他財(cái)產(chǎn)用于承擔(dān)一旦設(shè)立失敗而產(chǎn)生的法律責(zé)任，《公司法》不應(yīng)當(dāng)、也無法予以考慮。理由有三：其一，如公司設(shè)立失敗，受該設(shè)立行為影響的人十分有限，有關(guān)責(zé)任應(yīng)由個(gè)人法（如民法、合同法）根據(jù)個(gè)人間的法律關(guān)系（如民事法律關(guān)系、合同關(guān)系）來解決，不應(yīng)由《公司法》此種團(tuán)體法予以處理；其二，盡管我國《公司法》第97條規(guī)定：股份有限公司不能成立時(shí)，發(fā)起人應(yīng)承擔(dān)特定的責(zé)任。但不能由此推導(dǎo)發(fā)起人必須是具有責(zé)任能力的完全行為能力人。因?yàn)椋皯?yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任”與“有無責(zé)任能力”是兩回事。發(fā)起人應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，只是表明法律對(duì)其行為作出了否定性評(píng)價(jià)，并不意味著他就具有責(zé)任能力。即便對(duì)于具有完全行為能力的發(fā)起人也是如此。7易言之，《公司法》的上述規(guī)管并非意圖對(duì)發(fā)起人的責(zé)任能力作出要求，而是在于劃分發(fā)起人的責(zé)任范圍，提醒其在為設(shè)立行為時(shí)謹(jǐn)慎行事；8其三，由于發(fā)起人出資財(cái)產(chǎn)以外的財(cái)產(chǎn)和責(zé)任能力是變化的和動(dòng)態(tài)的，且《公司法》并未對(duì)此設(shè)定某種監(jiān)控機(jī)制，故無法對(duì)發(fā)起人出資財(cái)產(chǎn)以外的財(cái)產(chǎn)數(shù)額進(jìn)行規(guī)管。顯然，即使發(fā)起人為完全行為能力人，《公司法》第97條的規(guī)定亦不涉及其責(zé)任能力的安排。因此，根據(jù)民事主體地位平等原則，似不應(yīng)對(duì)行為能力欠缺者在公司設(shè)立階段的財(cái)產(chǎn)能力做更為嚴(yán)格的要求。易言之，該等自然人只要具備法律要求的出資財(cái)產(chǎn)，就應(yīng)當(dāng)具備成為公司發(fā)起人的可能性。這一推論符合公司設(shè)立階段資本確定、資本充實(shí)原則的要求，亦不背離公司設(shè)立制度的目的和功能。行為能力欠缺者在以適格財(cái)產(chǎn)出資設(shè)立公司后，公司的法律人格和財(cái)產(chǎn)經(jīng)營能力不受任何影響。就其法律人格而言，可以公司機(jī)關(guān)和投票權(quán)代理制度補(bǔ)足行為能力欠缺者意思能力的缺陷；就其財(cái)產(chǎn)經(jīng)營能力而言，因公司注冊(cè)資本完全合法，并不存在任何因行為能力欠缺者參與公司設(shè)立而導(dǎo)致的經(jīng)營障礙。

當(dāng)然，或許有人會(huì)說，盡管《公司法》對(duì)完全行為能力人在公司設(shè)立階段的出資財(cái)產(chǎn)以外的財(cái)產(chǎn)能力未做明確要求，但“完全行為能力”的民法構(gòu)造本身表明，完全行為能力人是比一般行為能力欠缺者具有更強(qiáng)的財(cái)產(chǎn)能力的主體，這是一項(xiàng)隱含的法律要求。筆者認(rèn)為，這一觀念是對(duì)民事主體劃分標(biāo)準(zhǔn)的誤解。因?yàn)?，《民法通則》將自然人民事主體劃分為完全行為能力人、限制行為能力人和無行為能力人三類是立足于其意思能力的不同，9而非財(cái)產(chǎn)能力的差異。認(rèn)為完全行為能力人具有比限制行為能力人或無行為能力人更強(qiáng)的財(cái)產(chǎn)能力是貌似正確、其實(shí)荒謬的觀念。眾所周知，流落街頭的一名成年且意思能力健全的乞丐，很難說一定比一名富豪家庭的未成年人擁有更大的財(cái)產(chǎn)能力。

總之，從法解釋學(xué)的角度分析，將《公司法》未明確禁止的行為能力有欠缺的自然人納入發(fā)起人范疇，并不違背構(gòu)建公司設(shè)立制度的目的，也不會(huì)影響公司的營運(yùn)功能。

（三）法益衡量：損益如何調(diào)適、規(guī)整？

行為能力欠缺者能否參與公司設(shè)立關(guān)涉諸多法益的沖突，立法者或裁判者必須依一定原則來衡量同受憲法保護(hù)的法益，[7]重建法律的和平狀態(tài)，根據(jù)具體情況下各法益的“重要性”來進(jìn)行法益衡量和損益的制度性調(diào)適和規(guī)整。法益衡量的前提是解構(gòu)法益的位階和利益主體的類型，并堅(jiān)持以下衡量原則：首先，對(duì)不同位階的法益，按照基本法的“價(jià)值秩序”，考量所涉法益較他種法益是否有明顯的價(jià)值優(yōu)越性。例如，人的生命權(quán)和尊嚴(yán)權(quán)具有優(yōu)越于一般財(cái)產(chǎn)性法益的位階；[8]其次，同一層面的法益，按損害最小或最輕微影響原則來設(shè)定權(quán)利和義務(wù)的配置模式。

行為能力欠缺者參與公司設(shè)立，所涉利益主體主要包括三類：行為能力欠缺者、公司以及外部交易第三方。該三類主體可能受影響的法益均為同一層次的財(cái)產(chǎn)性法益（后文詳析），自不存在按位階設(shè)定應(yīng)受優(yōu)越保護(hù)之法益的可能性。故法益衡量的重點(diǎn)勢(shì)必轉(zhuǎn)化為以下問題：行為能力欠缺者能否參與公司設(shè)立，在一定程度上取決于該種行為對(duì)前述三方利益主體所造成的影響或不利益有多大？以及該影響或不利益在制度層面能否以適當(dāng)方式減損或消除？也即，一方面，取決于應(yīng)受保護(hù)法益被影響的程度；另一方面，取決于須讓步法益受損的程度。[9]如果按照肯定性邏輯，假設(shè)許可行為能力欠缺者參與公司設(shè)立，會(huì)導(dǎo)致何種影響？以及該種影響能否消除呢？詳析如下：

1.對(duì)行為能力欠缺者的利益影響及其消解渠道。對(duì)行為能力欠缺者來說，參與公司設(shè)立可能因所設(shè)公司營利而給他帶來可觀利益，但因“公司設(shè)立”屬復(fù)雜的法律行為，且可能面臨設(shè)立失敗、需承擔(dān)較重法律責(zé)任以及公司成立卻經(jīng)營失敗等風(fēng)險(xiǎn)，這些風(fēng)險(xiǎn)能否減損或消除呢？如前所述，公司設(shè)立失敗或公司經(jīng)營失敗的風(fēng)險(xiǎn)并非行為能力欠缺者參與公司設(shè)立所特有，在完全行為能力者參與公司設(shè)立時(shí)，也同樣存在，因此，似不宜以此作為否定其參與公司設(shè)立的理由。況且，上述設(shè)立過程中的不利益完全可能借助法定代理人的理性判斷做事先安排，而公司成立后的經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)既可借助法定代理人的理性決策，亦可依托投資者的有限責(zé)任予以限縮。

2.對(duì)公司的利益影響及其消解渠道。對(duì)公司來說，行為能力欠缺者參與公司設(shè)立的風(fēng)險(xiǎn)主要來自兩方面：其一，是否有足夠的財(cái)產(chǎn)繳納出資，從而連帶影響公司資本的充實(shí)性？其二，公司成立后如何以股東身份參與公司經(jīng)營活動(dòng)？其中，前一影響是所有公司發(fā)起人，無論行為能力完全者或欠缺者都面臨的問題，非行為能力欠缺者參與公司設(shè)立所特有，同樣不足以構(gòu)成否定行為能力欠缺者的發(fā)起人資格的充分理由。而且，該種不利益完全可以通過驗(yàn)資行為最大程度地消解。后一影響至少亦可通過兩個(gè)渠道解決所謂的不利益：其一，表決權(quán)代理或者法定性的股東代理；其二，股權(quán)托管或者信托等方式。以上兩種方式都引入了完全行為能力人進(jìn)入公司經(jīng)營決策，避免行為能力欠缺者事必躬親參與經(jīng)營的問題，同時(shí)，也和公司治理行為日益脫離股東而間接化的趨勢(shì)相吻合。

3.對(duì)交易第三方的利益影響及其消解渠道。對(duì)交易第三方來說，行為能力欠缺者參與公司設(shè)立，最大的不利益可能在于所謂交易安全問題。但行為能力欠缺者參與公司設(shè)立是否一定對(duì)交易安全造成不利？其實(shí)并不確定。首先，我們可以借助代理制度解決行為能力欠缺者因心智缺陷而導(dǎo)致的公司經(jīng)營決策阻障問題；

其二，交易安全系交易主體的自主判斷，我們可以通過公示公司股東的構(gòu)成，將交易安全交給交易對(duì)方“私法自治”，由交易對(duì)方通過私人判斷，決定是否和有該種股東構(gòu)成的公司進(jìn)行交易以及如何交易，由此消除可能存在的不利益。此種判斷實(shí)質(zhì)上盛行于所有商事交易場合。

綜上可知，在行為能力欠缺者參與公司設(shè)立的情形下，所有可能對(duì)所涉利益主體產(chǎn)生不利益的情形，均可通過一定方式消解或減損，在保護(hù)行為能力欠缺者參與公司設(shè)立的權(quán)益的同時(shí)，并沒有某一利益主體的利益因此受到特別影響，并且該種影響是不可逆轉(zhuǎn)的存在，因此，法益衡量的結(jié)果表明，對(duì)行為能力欠缺者的公司發(fā)起人資格做肯定解釋，并不背離這一解釋原則。

三、從比較法視角尋找資源10

從比較法視角觀察，對(duì)于行為能力欠缺者的公司發(fā)起人資格，各國立法態(tài)度略有差異，概有肯定主義、否定主義和折衷主義三種范式。這種分歧表明，簡單否定行為能力欠缺者的公司發(fā)起人資格并無比較法上的充分根據(jù)，以下分別述論。

（一）肯定主義立法例：日本、韓國和德國

日本、韓國和德國等國家的立法或司法判例對(duì)公司發(fā)起人的資格并無行為能力方面的限制。例如：

在日本，未成年人如果經(jīng)營商人的營業(yè)，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行登記。此時(shí)，監(jiān)護(hù)人可以為其經(jīng)營該營業(yè)，但也應(yīng)進(jìn)行登記，且對(duì)監(jiān)護(hù)人代理權(quán)所加限制，不得以之對(duì)抗善意第三人。被許可成為無限責(zé)任股東的未成年人，就其基于股東資格的行為，視為有能力人。[10]在日本，根據(jù)法院判例，對(duì)公司發(fā)起人資格沒有特別限制，無行為能力者也可以充任發(fā)起人。[11]

韓國《商法典》關(guān)于未成年人參與商事營業(yè)的規(guī)定與日本基本一致，即：未成年人或者限制行為能力人經(jīng)法定代理人同意進(jìn)行營業(yè)時(shí)，必須進(jìn)行登記。未成年人或者限制行為能力人，經(jīng)其法定代理人的同意成為公司的無限責(zé)任股東時(shí)，將其以股東資格作出的行為，視為有行為能力的行為。法定代理人為未成年人或者限制行為能力人進(jìn)行營業(yè)時(shí)，須進(jìn)行登記。而且，不得以法定代理人代理權(quán)的限制來對(duì)抗善意第三人。[12]按照韓國《商法典》的規(guī)定，有限責(zé)任公司和股份有限公司發(fā)起人資格不受限制，無行為能力人也可以成為發(fā)起人。[13]

在德國，限制行為能力人參與商法上的人合公司（如家庭公司）的現(xiàn)象較為常見。在許多情形下，父母要求其未成年子女擔(dān)負(fù)無限責(zé)任的股東或者負(fù)擔(dān)有限責(zé)任的兩合公司的股東。盡管這些行為可能會(huì)面臨私法上的障礙，但德國法院的判例消除了這些障礙。這些障礙主要集中在三方面：

其一，父母能否代理其子女訂立公司合同？回答這一問題，應(yīng)考察德國《民法典》的兩類相關(guān)條款：（1）第181條，禁止代理人以被代理人名義與自己訂立合同；11（2）第1795條第1款第1句和第1629條第2款第1句，禁止監(jiān)護(hù)人代理被監(jiān)護(hù)人從事以監(jiān)護(hù)人配偶或直系親屬為一方、以被監(jiān)護(hù)人為另一方的法律行為。12在代理子女訂立公司合同時(shí)，若父母已經(jīng)或?qū)⒊蔀橥还镜墓蓶|，則該代理行為可能違反（1）；若父母僅一方參與該公司，則該代理行為可能違反（2）。對(duì)此，德國法院在新近的司法判例中指出：如果以贈(zèng)與方式接納未成年子女加入公司，只會(huì)給其帶來法律上的利益，不應(yīng)視為違法。[14]此時(shí)，也可根據(jù)《民法典》第107條的規(guī)定，13由未成年子女自己簽訂公司合同。但學(xué)者強(qiáng)調(diào)，此種情況只能出現(xiàn)在未成年子女作為兩合公司有限責(zé)任股東加入公司，且父母將其待繳納出資全額贈(zèng)與給子女的情形。非此情形，可能令未成年子女承擔(dān)個(gè)人責(zé)任，則構(gòu)成法律上的不利益，不能適用上述判例規(guī)則。德國法院的上述態(tài)度實(shí)際上潛含了兩種法思想：第一，民法思想，即弱者保護(hù)原則，根據(jù)這一原則，對(duì)于被代理人的無法律上不利益的行為，代理人的代理權(quán)和被代理人的獨(dú)立行為權(quán)不受限制；第二，公司法思想，即只要解決了出資能力，行為能力欠缺者可以成為公司發(fā)起人。在前述判例中，允許未成年人以受贈(zèng)人身份成為公司發(fā)起人實(shí)際上是解決了公司法要求發(fā)起人具備適當(dāng)?shù)某鲑Y能力的問題。

其二，父母代理未成年人簽訂公司合同是否須經(jīng)監(jiān)護(hù)法院同意？德國第《民法典》1822條第3項(xiàng)和第1643條第1款規(guī)定：監(jiān)護(hù)人“為了經(jīng)營某項(xiàng)營業(yè)活動(dòng)而訂立的”公司合同，必須征得監(jiān)護(hù)法院的同意。但當(dāng)未成年人擔(dān)任兩合公司股東時(shí)，并無經(jīng)營某項(xiàng)營業(yè)的事務(wù)執(zhí)行權(quán)和代表權(quán)，簽訂此類合同，是否須經(jīng)監(jiān)護(hù)法院同意則不無疑問。對(duì)此，德國聯(lián)邦最高法院的一項(xiàng)判例認(rèn)為，訂立此類公司合同仍須征得監(jiān)護(hù)法院同意。[15]并且，聯(lián)邦憲法法院還在其有關(guān)判例中指出：父母不得依據(jù)其代理權(quán)為其未成年子女設(shè)定無限制的義務(wù)，這是其未成年子女的一般人格權(quán)的要求。[16]根據(jù)上述司法判例可知，父母代理未成年子女從事商行為（含公司設(shè)立行為）時(shí)，要么不得使其承擔(dān)過重的義務(wù)，要么須征得監(jiān)護(hù)法院的同意。14前者為實(shí)體上的要求，后者為程序上的要求。判斷未成年人是否承擔(dān)了過重的義務(wù)主要有兩項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)：第一，該行為是否使未成年人純獲利益？第二，在未成年人因繼承而加入公司的情形下，其加入公司后所承擔(dān)的義務(wù)是否超出其繼承份額？

其三，成為公司成員的子女是否必須設(shè)置長期保佐人幫助其行使有關(guān)公司成員的權(quán)利？在未成年人加入公司的情形，如由其父母行使代理權(quán)，則可能違反德國《民法典》第181條的規(guī)定，故是否需要設(shè)置保佐人不無疑問。但聯(lián)邦最高法院的一項(xiàng)判決對(duì)此作了否定的回答，法院認(rèn)為，在公司日常事務(wù)執(zhí)行方面，父母和子女的利益通常是一致的，不存在第181條所擔(dān)心的利益沖突現(xiàn)象，因此，通常無需為未成年人設(shè)定長期保佐人。[17]

綜上所述，在德國，行為能力欠缺者借助其法定代理人參與公司（尤其是人合公司）設(shè)立活動(dòng)是十分常見的現(xiàn)象，并且，德國法院還在其司法實(shí)踐中，運(yùn)用法官解釋權(quán)為行為能力欠缺者參與公司設(shè)立活動(dòng)掃清了民法上的障礙。筆者認(rèn)為，潛藏于這些司法活動(dòng)背后的價(jià)值理念是優(yōu)先保護(hù)行為能力欠缺者的利益和促進(jìn)商事交易自由化的原則。正是考慮這一背景，德國法院一方面允許行為能力欠缺者在特定條件下從事（或借助代理人從事）公司設(shè)立行為；另一方面又從實(shí)體和程序方面對(duì)此種公司設(shè)立行為進(jìn)行規(guī)制。從而平衡可能存在沖突的幾種特定法益。

（二）否定主義立法例：比利時(shí)、葡萄牙、美國和我國臺(tái)灣地區(qū)

在比利時(shí)、葡萄牙等國的法律中，規(guī)定未成年人無商事行為能力。由此，自然否定了其成為公司發(fā)起人的可能性。美國的有些州和我國臺(tái)灣地區(qū)“公司法”對(duì)發(fā)起人亦有行為能力方面的限制，行為能力欠缺者不能充任某些公司的發(fā)起人。例如，美國有些州規(guī)定：發(fā)起人應(yīng)為成年人與有訂約能力者。[18]我國臺(tái)灣地區(qū)“公司法”第128條第2項(xiàng)也規(guī)定：無行為能力人或限制行為能力人不得為股份公司發(fā)起人。但在解讀該項(xiàng)規(guī)定時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意，臺(tái)灣地區(qū)“公司法”禁止行為能力欠缺者充任股份公司發(fā)起人，主要在于其鼓勵(lì)股份公司非家族化的立法政策，而非行為能力欠缺者本身行為能力受限的事實(shí)。臺(tái)灣地區(qū)“公司法”的立法者認(rèn)為，若許可行為能力欠缺者設(shè)立公司，則其勢(shì)必借助法定代理人之力完成公司設(shè)立活動(dòng)，由此極易形成家族式股份公司，不利于吸納社會(huì)游資，擴(kuò)展公司規(guī)模。這一立法意旨可從兩方面證明：

其一，從立法角度觀察，臺(tái)灣地區(qū)“民法”并不禁止限制行為能力者從事營業(yè)性活動(dòng)。如該法第85條第1項(xiàng)規(guī)定：法定代理人允許限制行為能力人獨(dú)立營業(yè)者，限制行為能力人關(guān)于其營業(yè)，有行為能力。公司設(shè)立屬于一種特定的營業(yè)活動(dòng)，限制行為能力者自可依“民法”第85條第1項(xiàng)為之。顯然，禁止行為能力欠缺者充任公司發(fā)起人不完全是因其行為能力受限的事實(shí)。

其二，從學(xué)者的解釋來看，避免股份公司家族化是禁止行為能力欠缺者充任公司發(fā)起人的主要立法理由。正如楊建華教授所言：“股份公司之發(fā)起人，雖無資格限制，但為避免所謂家族公司，特規(guī)定無行為能力人或限制行為能力人不得為發(fā)起人。”[19]黃川口先生在解釋“公司法”的上述條款時(shí)也指出：“其目的端在避免所謂家族公司，以及籍予防止公司濫設(shè)，同時(shí)發(fā)起人責(zé)任甚重，非有行為能力者擔(dān)任，恐難勝任故耳?！盵20]根據(jù)這些論述，顯然避免股份公司家族化是禁止行為能力欠缺者充任公司發(fā)起人的主要立法理由。正基于此，對(duì)于主要表現(xiàn)為家族公司的有限公司發(fā)起人的資格，臺(tái)灣地區(qū)“公司法”未做上述限制。15

（三）折衷主義立法例：荷蘭、法國

在荷蘭，未成年人的商事能力的范圍要由法官?zèng)Q定和宣告。[21]可見，并非否定欠缺行為能力者的商事主體資格（包括參與公司設(shè)立的資格），只是給其增加一道安全閥——程序的限制。法國《商法典》第2條（1974年7月5日第74-631號(hào)法律）規(guī)定：未成年人，即使已解除監(jiān)護(hù)的，不得為商人。顯然，對(duì)行為能力欠缺者的商人資格進(jìn)行了明確限制。但如果我們考察該法相關(guān)條款，可以發(fā)現(xiàn)法國《商法典》并不禁止該等主體在特定情形下成為某類公司有限責(zé)任股東。至少在以下三種情形下，行為能力欠缺者是可以充當(dāng)公司股東的：

其一，法國法對(duì)充當(dāng)股份有限公司股東沒有任何行為能力方面的要求，因?yàn)樗麄冎幻皢适С鲑Y的風(fēng)險(xiǎn)。未成年人能通過他的法定代表參與股份有限公司的設(shè)立。[22]其二，當(dāng)無限公司股東死亡而公司繼續(xù)存在時(shí)，行為能力欠缺者可以繼承股東資格，并成為有限責(zé)任股東，公司在法定期限內(nèi)變更為兩合公司。16或者，無限公司中的某股東若被認(rèn)定為無行為能力者，公司章程規(guī)定或其他股東一致同意公司繼續(xù)存在時(shí)，公司可以存在，此時(shí)，無行為能力者保留其股東資格。17其三，行為能力欠缺者可以通過繼承簡單兩合公司的無限責(zé)任股東資格成為有限責(zé)任股東。即：兩合公司無限責(zé)任股東死亡時(shí)，行為能力欠缺的繼承人轉(zhuǎn)為有限責(zé)任股東。如去世的股東為惟一的無限責(zé)任股東，且其繼承人均為行為能力欠缺者，則應(yīng)在法定期限內(nèi)注入新的無限責(zé)任股東，或轉(zhuǎn)變公司形式。18

可見，在法國行為能力欠缺者可以在股份公司設(shè)立時(shí)，通過其法定代理人主動(dòng)成為有限責(zé)任股東；也可以在無限公司、兩合公司無限責(zé)任股東死亡時(shí)，通過行使繼承權(quán)，被動(dòng)繼承其股東資格而成為有限責(zé)任股東。

四、關(guān)于背景的理解：制度將走向何處？

制度不是簡單的“規(guī)則疊加物”，任何制度都濃縮著背景。制度變遷在某種意義上也就是背景變遷的文字表現(xiàn)。在《公司法》出臺(tái)之時(shí)，由于我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平的局限，行為能力欠缺者可能未必具備足夠的財(cái)產(chǎn)能力參與公司設(shè)立。但隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和人民群眾生活水平的提高，通過各種合法渠道獲得一定資本積聚的行為能力欠缺者大有人在，完全禁止其設(shè)立公司，未必在所有情形下都是最合理的安排。如作此限制，不但會(huì)導(dǎo)致資源的閑置和浪費(fèi)，也會(huì)影響行為能力欠缺者獲贈(zèng)股權(quán)等經(jīng)營性財(cái)產(chǎn)，對(duì)其利益保護(hù)不利。相反，如果法律對(duì)行為能力欠缺者設(shè)立公司明確開禁，對(duì)于促進(jìn)其中的特定群體（如從事高科技專業(yè)學(xué)習(xí)、研究的未成年大學(xué)生）挖掘創(chuàng)造潛力、培養(yǎng)創(chuàng)新意識(shí)都將大有助益。由此，我們必須進(jìn)一步思考，制度為何而存在？

此外，值得交代的是，我國現(xiàn)行《公司法》所采取的高注冊(cè)資本額的立法模式已遭至理論界普遍批評(píng)，有關(guān)跡象表明，修改相關(guān)條款，降低公司設(shè)立門檻已為時(shí)不遠(yuǎn)。例如：按照2004年12月28日國務(wù)院常務(wù)委員會(huì)通過的《中華人民共和國公司法（修訂草案）》，有限公司最低注冊(cè)資本額已在降低、分期繳納制將立法推行、公司設(shè)立程序進(jìn)一步簡化、開辦公司的難度也隨之降低。因此，從發(fā)展的角度而言，隨著公司設(shè)立條件的進(jìn)一步放松，行為能力欠缺者設(shè)立公司的能力和可能性將日趨增大，這一現(xiàn)象值得重視。

五、結(jié)語

綜上所述，無論是從民法視野——行為能力欠缺的本意，還是從法解釋學(xué)、比較法，乃至立法背景等角度分析，都不能簡單否定行為能力欠缺者的公司發(fā)起人資格。我國《公司法》并無明確將某類公司設(shè)計(jì)為非家族公司的目的，在法解釋中認(rèn)為行為能力欠缺者不能充任公司發(fā)起人，是未經(jīng)嚴(yán)密論證并以訛傳訛的結(jié)果，應(yīng)當(dāng)認(rèn)真予以檢討。從長遠(yuǎn)來看，為避免在實(shí)踐操作中衍生理解的問題，我國應(yīng)當(dāng)修改《公司法》，明確規(guī)定“行為能力欠缺者可以自己名義設(shè)立公司”，并應(yīng)吸收德國法院判例的經(jīng)驗(yàn)對(duì)行為能力欠缺者設(shè)立公司的行為予以適當(dāng)規(guī)制。

最后，筆者認(rèn)為，形成“行為能力欠缺者不能充任公司發(fā)起人”這一普遍性誤解，還有兩個(gè)重要原因：

其一，現(xiàn)行的法學(xué)理論對(duì)流行的“經(jīng)典結(jié)論”常常不假思索、不加批判地繼承，由此產(chǎn)生的學(xué)術(shù)泡沫不勝枚舉。此種“生吞活剝”的法學(xué)研究方法論到了必須予以自覺檢討的時(shí)候。其二，對(duì)于行為能力欠缺者充任公司發(fā)起人此類《公司法》未予明確禁止的行為，在法解釋中作禁止性理解，實(shí)際上在很大程度上受到了交易安全立法理念的影響。正如前文所述，許多學(xué)者否定行為能力欠缺者的公司發(fā)起人資格是考量交易安全的結(jié)果。但法律本身是一種計(jì)劃安排，對(duì)于交易安全此類價(jià)值目標(biāo)能否進(jìn)行計(jì)劃安排呢？

實(shí)際上，試圖通過對(duì)公司設(shè)立過程中的各種制度（包括行為能力欠缺者的發(fā)起人資格）作立法者認(rèn)為“適當(dāng)”的安排，以保障所謂的安全，可能是徒勞無益的“立法烏托邦”。公司本身是一個(gè)動(dòng)態(tài)運(yùn)作的過程，設(shè)立時(shí)比較安全的公司，在其運(yùn)作過程中可能很快喪失這些特性，反之亦然。所以，對(duì)安全的追求并將其條文化可能只是立法者自娛自樂、自欺欺人的把戲。市場交易中的安全與否涉及到商事交易的風(fēng)險(xiǎn)，主要是一個(gè)商業(yè)判斷的問題，不應(yīng)當(dāng)也無法由政府進(jìn)行過多地控制。長期的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制已經(jīng)使我國的立法機(jī)關(guān)習(xí)慣了越俎代庖為當(dāng)事人計(jì)劃交易安全和交易風(fēng)險(xiǎn)，而不愿將其交給市場判斷。立法者擔(dān)心不成熟的市場經(jīng)濟(jì)形態(tài)中交易主體商業(yè)判斷能力有缺陷，希望通過立法特權(quán)減少企業(yè)的交易風(fēng)險(xiǎn)，動(dòng)機(jī)是良好的，但此種管制違背了商事交易的基本規(guī)律，其結(jié)果必定是管制的低效率或無效化。實(shí)際上，在現(xiàn)行行政權(quán)運(yùn)作機(jī)制下，一切管制的最終結(jié)果都只是給官員增加索賄的機(jī)會(huì)。在商法領(lǐng)域中，應(yīng)當(dāng)樹立“行為自治”的理念，由商事主體在市場競爭中對(duì)商事風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行自我識(shí)別、自我判斷，并自負(fù)責(zé)任，法律只應(yīng)當(dāng)為這一判斷過程構(gòu)建輔助機(jī)制。例如：對(duì)于行為能力欠缺者參與公司設(shè)立是否會(huì)影響交易安全的問題應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人自己判斷，法律不應(yīng)當(dāng)在預(yù)設(shè)的安全理念下完全否定其公司發(fā)起人資格，而應(yīng)當(dāng)建立一種信息揭示制度，幫助有關(guān)利害關(guān)系人以較低成本獲取信息，進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)判斷。詳言之，法律應(yīng)當(dāng)建立某種公示制度，行為能力欠缺者參與公司設(shè)立的，應(yīng)當(dāng)在公司設(shè)立過程中和公司成立后以適當(dāng)?shù)姆绞焦_有關(guān)信息，至于是否與該行為能力欠缺者一起參與公司設(shè)立，以及是否與有行為能力欠缺者參與的公司從事交易，完全應(yīng)由當(dāng)事人自己決定，并由其自己對(duì)其行為承擔(dān)相應(yīng)的風(fēng)險(xiǎn)。這才是與市場經(jīng)濟(jì)的商事交易自由理念相吻合的法律規(guī)則。

注釋：

①在我國《公司法》中，唯股份公司設(shè)立人稱為發(fā)起人，有限公司設(shè)立人則統(tǒng)稱為股東。本文為行文方便，不再作此區(qū)分，無論是股份公司設(shè)立人，還是有限公司設(shè)立人均統(tǒng)稱發(fā)起人。

②我國《公司法》對(duì)何為公司發(fā)起人并無明確界定，理論上看法很不一致。至少有以下幾種觀點(diǎn)：A、認(rèn)為發(fā)起人是指在公司章程上作為發(fā)起人簽字的人。只在實(shí)質(zhì)上參與公司成立事務(wù)而沒有在章程上簽字的人，不能作為發(fā)起人。B、認(rèn)為發(fā)起人是設(shè)立中公司的機(jī)關(guān)，他們對(duì)外代表設(shè)立中公司，對(duì)內(nèi)履行公司設(shè)立行為。C、認(rèn)為發(fā)起人是啟動(dòng)股份公司設(shè)立程序，依法完成發(fā)起行為的人。D、認(rèn)為發(fā)起人是指按照法律規(guī)定申辦、籌建公司，并對(duì)公司設(shè)立承擔(dān)責(zé)任者。E、認(rèn)為發(fā)起人是籌備公司設(shè)立，制訂公司章程并在章程上簽字蓋章的人。以上各種觀點(diǎn)都不甚全面，根據(jù)我國《公司法》第76條規(guī)定：“股份有限公司發(fā)起人，必須按照本法規(guī)定認(rèn)購其應(yīng)認(rèn)購的股份，并承擔(dān)公司籌辦事務(wù)?！惫P者認(rèn)為，發(fā)起人應(yīng)指參與公司設(shè)立活動(dòng)，認(rèn)繳出資（股份），并在公司章程上簽字蓋章、承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任的人。故本文亦在這一概念背景下討論行為能力欠缺者作為公司發(fā)起人的資格問題。

3只是近幾年來實(shí)務(wù)界才開始就這一問題引發(fā)爭議。據(jù)筆者所知，江蘇省工商行政管理局曾在工商登記實(shí)踐中，就該問題引發(fā)過爭論。

4嚴(yán)格來說，此處所謂權(quán)利能力是指一般權(quán)利能力。在民法理論中，論及法律主體的權(quán)利能力時(shí)，往往將外國人和法人所享有的不同于本國公民（自然人）的權(quán)利能力稱為特別權(quán)利能力，與此相適應(yīng)，本國公民所享有的權(quán)利能力則稱之為一般權(quán)利能力。設(shè)立公司的能力本質(zhì)上是運(yùn)用財(cái)產(chǎn)的能力，屬于一般權(quán)利能力范疇而非特別權(quán)利能力。

5對(duì)于一般權(quán)利能力的此種平等性，史尚寬先生曾有過論述，即：“一般權(quán)利能力，對(duì)于各人，平等的賦予，任何人得為權(quán)利主體之抽象的適格（權(quán)利能力平等之原則），不因男女、老幼、宗教、種族、階級(jí)、黨派、職業(yè)、地位、健康狀態(tài)，而有差別?！币允飞袑?。民法總論[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2000：86.

6關(guān)于公司法私法品格的一般討論，可以參見蔣大興，金劍鋒。論公司法的私法品格——檢視司法的立場[J].南京大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)??人文科學(xué)??社會(huì)科學(xué)版），2005（1）。

7例如：一個(gè)欠銀行10萬元的成年人在還款期限到來以后，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)還款責(zé)任和其本身是否具有還款能力顯然是不能等同的兩回事。

8即便將“應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任”等同于對(duì)“責(zé)任能力”的要求，也不能根據(jù)97條推導(dǎo)出發(fā)起人必須是完全行為能力人。因?yàn)椋袷仑?zé)任能力的有無重在考量“財(cái)產(chǎn)因素”，而民事行為能力的有無重在考量“意思因素”，責(zé)任能力和行為能力的劃分標(biāo)準(zhǔn)并不完全一致。關(guān)于行為能力與財(cái)產(chǎn)因素并無直接聯(lián)系的問題，下文還將論述。

9正基于此，德國著名民法學(xué)家迪特爾??梅迪庫斯認(rèn)為，將行為能力的欠缺等同于具體地理智地形成意思能力的欠缺，是一種合乎邏輯的做法。參見其著：德國民法總論[M]邵建東譯，北京：法律出版社，2000：410.