略論近年略論近年來中國司法改革的方向之變的應(yīng)用

AthesissubmittedtoXXXinpartialfulfillmentoftherequirementforthedegreeofMasterofEngineering略論近年來中國司法改革的方向之變呂明【摘要】上世紀(jì)90年代中期，在經(jīng)歷了“司法腐敗”與“司法獨(dú)立”的關(guān)系爭論后，隨著司法機(jī)關(guān)“獨(dú)立”傾向的增強(qiáng)，中國開始了以“司法能動(dòng)”為潛在目標(biāo)的司法改革，這樣一種改革在一段時(shí)間內(nèi)獲得了宏觀層面的支持。最近幾年，中國司法改革開始由“司法能動(dòng)”轉(zhuǎn)向“司法克制”，最高人民法院齊玉苓案“批復(fù)”的廢止突出顯示了這種變化。這種變化不是一種倒退，而應(yīng)被看作為一個(gè)理論深化、實(shí)踐豐富的過程。在2008年12月18日公布的《最高人民法院關(guān)于廢止2007年底以前發(fā)布的有關(guān)司法解釋(第七批)的決定》[1]中，曾經(jīng)引起中國學(xué)者熱議的齊玉苓案“批復(fù)”[2]被廢止了，長期以來，由于該批復(fù)的存在，齊玉苓案被譽(yù)為“中國法治建設(shè)的一個(gè)里程碑”“因?yàn)樗鼘χ袊鴳椃ǖ囊恍﹤鹘y(tǒng)觀念提出挑戰(zhàn)，為憲法司法化開辟了一條道路，是憲法實(shí)施的一種新探索”。[3]無疑，在相當(dāng)一部分法學(xué)研究者特別是憲法學(xué)者眼中，該批復(fù)的廢止，可以被看作中國憲法司法化進(jìn)程的一大挫折。然而，筆者認(rèn)為，齊玉苓案“批復(fù)”被廢止的意義遠(yuǎn)非于此，從大的背景看，齊玉苓案“批復(fù)”的廢止可能標(biāo)志著自上個(gè)世紀(jì)90年代開始的以“司法能動(dòng)”為潛在目標(biāo)的司法改革方向已發(fā)生根本轉(zhuǎn)變，而在未來一個(gè)時(shí)間段內(nèi)，“司法克制”(或曰“司法保守”)或?qū)⒊蔀橹袊痉ǜ母锏幕颈尘昂头较颉Ｒ?、何謂是“司法能動(dòng)”?按照克里斯托弗·沃爾夫的梳理，司法能動(dòng)的定義主要有兩種，第一種司法能動(dòng)“主要圍繞司法審查與憲法的關(guān)系而展開”，其基本內(nèi)涵為“在何種程度上司法審查被恰當(dāng)?shù)卣J(rèn)為是在執(zhí)行憲法的意志，而沒有摻入任何法官自己的政治信仰和政治傾向?！盵4]另一種司法能動(dòng)則“更廣為人們所接受”，[5]它的基本宗旨為“法官應(yīng)該審判案件，而不是回避案件，并且要廣泛地利用他們的權(quán)力，尤其通過擴(kuò)大平等和個(gè)人自由的手段去促進(jìn)公平——即保護(hù)人的尊嚴(yán)”。[6]同時(shí)“能動(dòng)主義者并不那么順從其他政治決策者，因?yàn)樗麄儗Ψü僮陨淼拿裰餍再|(zhì)和能力有更深的感受，而對政府其他部門則表現(xiàn)出更多的懷疑”。[7]本文所謂的“司法能動(dòng)”主要是第二種定義項(xiàng)下的“司法能動(dòng)”，即這種“司法能動(dòng)”并不直接與違憲審查相關(guān)，它主要是指司法機(jī)關(guān)相對于立法或行政機(jī)關(guān)的能動(dòng)，具體則包含兩方面內(nèi)涵：(1)司法機(jī)關(guān)具有較強(qiáng)的“獨(dú)立”傾向，并因此認(rèn)為自身具有超越于一般權(quán)力之上(立法權(quán)和行政權(quán))的公平和正義的輸出能力。(2)奉行一種積極參與社會(huì)的司法觀，力圖通過廣泛的司法參與推動(dòng)國家在政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)層面的廣泛進(jìn)步，而在這樣一個(gè)過程中，“能動(dòng)主義者為獲得重要而且必要的司法判決傾向于減少程序上的障礙?！盵8]如果上述司法能動(dòng)的定義能夠得到認(rèn)同的話，那么我們必須承認(rèn)，單從內(nèi)容而言，無論齊玉苓案“批復(fù)”是否構(gòu)成一種實(shí)質(zhì)意義上的“違憲審查”或“憲法司法化”，[9]其至少符合“司法能動(dòng)”內(nèi)涵的第二個(gè)方面，即，這種直接基于憲法的司法批復(fù)實(shí)際包含了對普通立法之不滿，以及“減少程序的障礙”，積極對公民“受教育權(quán)”進(jìn)行保護(hù)之意味。然而，我們又很難據(jù)此認(rèn)為這就是“司法能動(dòng)”，因?yàn)椴粷M足于立法，忽略程序，乃至司法機(jī)關(guān)積極參與社會(huì)，追求所謂“實(shí)質(zhì)正義”，恰恰是長期以來中國司法所具有的一個(gè)“傳統(tǒng)”。正如有學(xué)者所概括的那樣，“由于法律工具論和傳統(tǒng)法律文化的過分影響，我國歷來提倡法律機(jī)構(gòu)的活動(dòng)直接地為社會(huì)的中心任務(wù)服務(wù)”，[10]司法機(jī)關(guān)的“活動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)是滿足社會(huì)的需要，包括通過社會(huì)輿論反映出的‘民心’”。[11]而另有學(xué)者則更為直接的指出，中國傳統(tǒng)的司法對權(quán)利構(gòu)造的理解“不是像形式主義那樣要求把其抽象于事實(shí)情況之上，而是幾乎把它們等同于傳統(tǒng)的道德理念，允許在運(yùn)作過程中考慮到實(shí)用性的因素”。[12]這樣，拋卻所謂“憲法司法”的直接意義，齊玉苓案的都有“轉(zhuǎn)方向”的可能。[23]而就“司法能動(dòng)”改革的實(shí)際過程而言，筆者認(rèn)為，至少有兩個(gè)原因保證了“司法能動(dòng)”改革在一個(gè)時(shí)間段內(nèi)可以在宏觀層面獲得支持。1.立法“不足”、立法“過時(shí)”促使“司法能動(dòng)”。考察改革開放以來中國法治發(fā)展歷程，就會(huì)發(fā)現(xiàn)，在這三十年中，中國的法治發(fā)展一直面對著“立法不足”的局面，這種局面一直到現(xiàn)在才有所改善。無論是“宜粗不宜細(xì)”的立法理念，還是“有法可依、有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究”的十六字方針，無不體現(xiàn)了改革決策者面對立法不足的尷尬及倉促上陣的心態(tài)。[24]另一方面，即使能夠做到“有法可依”，劇烈變動(dòng)的現(xiàn)實(shí)也常常使已有的法律迅速變得“過時(shí)”，在這樣的情況下，要求司法機(jī)關(guān)“有法必依”似乎就成了一種奢望，而違背立法的司法反而具有了某種合理性——在憲法領(lǐng)域，就有所謂“良性違憲”說或“違憲改革合理”說。這樣，在建設(shè)社會(huì)主義法治國家的方針不變的前提下，沒有立法的司法，或繞過立法的“司法能動(dòng)”就成為一種重要選擇，畢竟，通過司法獲得的判決并不直接違背法治要求。2.市場經(jīng)濟(jì)下的行政權(quán)力的收縮，要求“司法能動(dòng)”。考察美國的憲政史，可以發(fā)現(xiàn)這樣一個(gè)規(guī)律，即行政權(quán)力和司法權(quán)力往往互為進(jìn)退。行政權(quán)力擴(kuò)張的背后往往是司法權(quán)力的收縮，譬如，1929年的經(jīng)濟(jì)危機(jī)，直接導(dǎo)致了“羅斯福新政”，而“羅斯福新政”就其實(shí)際效果而言是使“美國聯(lián)邦最高法院完成了從‘司法能動(dòng)’到‘司法克制’的巨大轉(zhuǎn)變”，“最高法院不僅認(rèn)可了新政立法，而且從原則上闡明，最高法院今后將會(huì)尊重立法機(jī)構(gòu)對社會(huì)經(jīng)濟(jì)的規(guī)制。”[25]而另一方面，司法權(quán)力的擴(kuò)張又常常伴隨著行政權(quán)力的收縮，“司法能動(dòng)”往往以“行政克制”為前提。中國的司法改革同樣符合這樣一個(gè)規(guī)律。眾所周知，中國改革開放的三十年即所謂由計(jì)劃向市場轉(zhuǎn)變?nèi)辏?jì)劃向市場轉(zhuǎn)變的一個(gè)直接要求，就是行政權(quán)力從市場中的收縮或退出，按照哈貝馬斯的界說，市場經(jīng)濟(jì)是靠公共性原則為支撐的，而“真正抵制公共性原則的，是國家行政結(jié)構(gòu)”。[26]所以，惟有“商品交換和社會(huì)勞動(dòng)基本上從政府指令下解放了出來”，[27]市場的積極功效才可能得到發(fā)揮;而另一方面，市場的自治性和自由性以及市場參與者的權(quán)利卻需要得到法律的尊重和保護(hù)，“市場經(jīng)濟(jì)就是法治經(jīng)濟(jì)”這一口號雖略顯武斷，但卻簡明而有力地表達(dá)了市場經(jīng)濟(jì)對法治保障的呼喚。無疑，在這樣一個(gè)呼喚下，作為法治象征的法院和司法權(quán)力的出場顯得必不可少，司法也由此獲得了相對于行政的“能動(dòng)”。這樣，我們最終發(fā)現(xiàn)，正是因?yàn)榱⒎?quán)和行政權(quán)在中國改革階段的特殊境遇，使“司法能動(dòng)”改革在一個(gè)相當(dāng)長的時(shí)間段內(nèi)成為可能。而就“司法能動(dòng)”改革階段成果而言，當(dāng)下學(xué)者實(shí)際上已經(jīng)做出了較為中肯評價(jià)，即，中國的司法改革在過去的日子里實(shí)現(xiàn)了所謂“司法功能”的擴(kuò)大，即一方面表現(xiàn)為“司法機(jī)關(guān)在中國糾紛解決系統(tǒng)中的地位與功能有所提高”;一方面表現(xiàn)為“司法機(jī)關(guān)的延伸功能”的增強(qiáng)。[28]四、然而，中國的“司法能動(dòng)”改革畢竟是脆弱的，政治體制結(jié)構(gòu)決定了中國司法機(jī)關(guān)不可能真正“獨(dú)立”，一旦現(xiàn)實(shí)條件發(fā)生了變化，脫離了宏觀層面支持的“司法能動(dòng)”改革必將發(fā)生轉(zhuǎn)向。就當(dāng)下來看，這種情況已經(jīng)發(fā)生——除了本文開頭所言的齊玉苓案“批復(fù)”的廢止外，還有一系列信號同樣顯示著這種轉(zhuǎn)向的發(fā)生，譬如，在和諧社會(huì)的大背景下，司法越來越多地僅僅被看作是眾多社會(huì)規(guī)范中的一種，“在與其他社會(huì)規(guī)范的關(guān)系上，法律不可能始終保持強(qiáng)勢，它必須有適當(dāng)?shù)目酥啤⑼讌f(xié)與容忍，否則就不可能有社會(huì)架構(gòu)的和諧共存”。[29]而新近頒布的《人民法院第三個(gè)五年改革綱要》更是以前所未有的篇幅，突出強(qiáng)調(diào)“司法體制和工作機(jī)制改革的各項(xiàng)措施要以憲法和法律為依據(jù)，自覺接受人大監(jiān)督，維護(hù)人民法院的憲法地位和司法權(quán)威，凡與現(xiàn)行法律相沖突的，應(yīng)在修改相關(guān)法律法規(guī)后實(shí)施，確保人民法院各項(xiàng)改革措施完全符合憲法精神和法律的規(guī)定”，要“始終堅(jiān)持依法推進(jìn)改革”。筆者認(rèn)為至少有如下四個(gè)原因決定了中國司法改革方向從“司法能動(dòng)”轉(zhuǎn)向“司法克制”。1、政治體制結(jié)構(gòu)決定了“司法能動(dòng)”改革的有限性。中國司法改革的基本前提是保證既有政治體制框架的完整性，一方面，“我國司法制度與資本主義司法制度”一個(gè)根本區(qū)別在于“司法機(jī)關(guān)在黨的領(lǐng)導(dǎo)下，能夠堅(jiān)持正確的政治方向，忠實(shí)執(zhí)行國家法律，實(shí)現(xiàn)黨和人民意志”。[30]另一方面，“我國的法院或檢察院行使權(quán)力不是遵循司法獨(dú)立，而是獨(dú)立行使審判權(quán)和檢察權(quán)”，[31]“我國的法院只是獨(dú)立行使審判權(quán)，不是法院獨(dú)立，也不是司法獨(dú)立”，[32]這就決定了中國的“司法能動(dòng)”絕不是一個(gè)向美國式的三權(quán)分立為基礎(chǔ)“司法能動(dòng)”無限靠攏的過程，而這一點(diǎn)必須為中國司法改革的推進(jìn)者嚴(yán)格遵循——考察1999至2009年最高人民連續(xù)頒布的三個(gè)《人民法院五年改革綱要》[33]我們清晰的看到，在這三個(gè)《綱要》中，“黨的領(lǐng)導(dǎo)”和“人民代表大會(huì)制度的政體”[34]都被作為基本原則獲得了連續(xù)的強(qiáng)調(diào)，這就在基本層面上決定了中國“司法能動(dòng)”式的改革到底可以走多遠(yuǎn)。而從另一方面來看，當(dāng)年齊玉苓案“批復(fù)”的出臺被學(xué)者賦予巨大意義，而當(dāng)下齊玉苓案“批復(fù)”的廢止卻并未引起多少爭論，這本身就顯示了中國司法改革的參與者和鼓吹者已充分意識到，在中國現(xiàn)行的政治體制架構(gòu)下倒向美國式的“司法能動(dòng)”是一種不切實(shí)際的選擇。2、立法的日趨完備使“司法能動(dòng)”動(dòng)力不足。如上所述，長期以來的“立法不足”和“立法過時(shí)”現(xiàn)象是“司法能動(dòng)”改革的一個(gè)基本前提。然而2000年以后隨著“社會(huì)主義法律體系”的完善，以及“社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體系”的初步建立，中國各級立法機(jī)構(gòu)所創(chuàng)設(shè)的法律、法規(guī)已經(jīng)使“立法不足”和“立法過時(shí)”的情況得到有效的改觀，在這樣情況下，中國的司法改革必然要向強(qiáng)調(diào)立法權(quán)威的大陸法系的法律傳統(tǒng)回歸。此外，由于“法院的民主正當(dāng)性低于民選的政治部門”，[35]而民主在今天已經(jīng)“博得了世界性話語霸權(quán)，其至尊地位一如政治‘神化’，除了供人贊譽(yù)和膜拜之外，似乎已經(jīng)找不到可以與之匹敵的對手了”，[36]因此，在呼喚“民主法制”的時(shí)代背景下，立法機(jī)關(guān)的強(qiáng)勢地位必將獲得凸顯，而強(qiáng)調(diào)“司法能動(dòng)”則顯得有些不合時(shí)宜。3、司法腐敗沒有得到很好控制，使人們對“司法”及“司法能動(dòng)”信心不足。一段時(shí)期以來，“司法腐敗”沒有獲得有效治理，這構(gòu)成了中國“司法能動(dòng)”改革轉(zhuǎn)方向的另一個(gè)重要原因。如上所言，雖然在司法改革的前期，通過“司法腐敗”和“司法獨(dú)立”的關(guān)系爭論，“司法腐敗”普遍歸因于“司法不獨(dú)立”，然而近十年，司法“獨(dú)立”性的增強(qiáng)卻并沒有如期換來“司法腐敗”的有效治理。相反，“司法腐敗呈現(xiàn)出規(guī)模增大、層級變高的現(xiàn)象”，主要表現(xiàn)為“法院的‘集體性腐敗’”及“高級人民法院院長及省級人民檢察院檢察長因腐敗被查處”。[37]這些情況無疑極大地?fù)p害了司法的公正性，使人們對“司法”及“司法能動(dòng)”改革都會(huì)產(chǎn)生懷疑，而關(guān)于這一點(diǎn)，人大對法院工作報(bào)告的審議投票率無疑是一個(gè)很好的例證——近年來，全國人大對最高人民法院的工作報(bào)告審議投票通過率一直在75%左右，基本沒超過80%，甚至還出現(xiàn)了某些中基層法院的工作報(bào)告未通過審議的情況。[38]4、金融危機(jī)與“司法能動(dòng)”改革的轉(zhuǎn)向。2008年全球金融危機(jī)爆發(fā)，這場危機(jī)就其影響深度而言不亞于1929年的經(jīng)濟(jì)危機(jī)，從廣度而言，則是一場世界范圍的危機(jī)。一般而言，經(jīng)濟(jì)危機(jī)爆發(fā)后，經(jīng)濟(jì)會(huì)出現(xiàn)一個(gè)較長時(shí)間的衰退，而在這樣一個(gè)持久的經(jīng)濟(jì)衰退過程中，人們會(huì)對自發(fā)調(diào)節(jié)的“市場神話”產(chǎn)生懷疑，1929年的經(jīng)濟(jì)爆發(fā)后如此，2008年的全球金融危機(jī)也不例外——在08年金融危機(jī)爆發(fā)不久，就有國外學(xué)者明確指出，金融危機(jī)的爆發(fā)使盛行了30年的保守主義走向衰落。[39]正是出于對市場的懷疑，同時(shí)也是為了早日將經(jīng)濟(jì)從衰退中拯救出來，所以在經(jīng)濟(jì)危機(jī)階段，各國政府往往會(huì)出臺各種政策和法律干預(yù)市場，而在這種干預(yù)的過程中，立法權(quán)與行政權(quán)將得到擴(kuò)張。中國也不例外，就中國而言，金融危機(jī)的爆發(fā)，使政府將“保增長、保民生、保穩(wěn)定”看作重中之重的任務(wù)，圍繞“三?！?，政府開始進(jìn)行積極的經(jīng)濟(jì)干預(yù)，大量法律、法規(guī)、政策、規(guī)章因此先后出臺，而司法機(jī)關(guān)則被要求“應(yīng)該有所作為”，但這種作為并不是“司法能動(dòng)”式的“作為”，而是要和立法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)積極配合，“為大局服務(wù)，為人民司法”;“執(zhí)法不能追求簡單公正”而是要“為經(jīng)濟(jì)平穩(wěn)較快發(fā)展提供有力的司法保障”。[40]這樣，在金融危機(jī)的大背景下，建構(gòu)在“司法獨(dú)立”之上的“司法能動(dòng)”似乎變成了一個(gè)漸行漸遠(yuǎn)的話題，和法律、政策保持高度一致的“司法克制”則成了必然選擇。五、通過本文以上論述中，我們實(shí)際看到了一條三十年中國司法發(fā)展道路，這條道路以“砸爛公檢法”的“無法無天”時(shí)代結(jié)束為開端，以“司法恢復(fù)”為序幕，以“轉(zhuǎn)變司法職能”為契機(jī)，以“司法能動(dòng)”的司法改革為先導(dǎo)，以正視中國政治體制架構(gòu)，重新調(diào)整司法改革方向?yàn)楫?dāng)下主要任務(wù)。其間經(jīng)歷的不是倒退，而是一個(gè)理論不斷深化，實(shí)踐不斷豐富的過程。對于這樣一個(gè)過程，筆者認(rèn)為，有兩點(diǎn)經(jīng)驗(yàn)必須得到說明：第一個(gè)經(jīng)驗(yàn)，什么是中國司法改革必須堅(jiān)持的。勿庸質(zhì)疑，“司法能動(dòng)”與“司法克制”差別巨大，而且就未來司法改革發(fā)展方向來看，仍會(huì)出現(xiàn)反復(fù)，然而無論如何反復(fù)，筆者認(rèn)為“法治”與“遏止司法腐敗”應(yīng)該是中國司法改革必須堅(jiān)持的具體目標(biāo)。就法治而言，雖然有多種不同的理解，這種理解甚至直接導(dǎo)致人們會(huì)對“司法能動(dòng)”和“司法克