新公司法下家族傳承新利器：論股權家族信托中的類別股設計

2023年9月，招商銀行和貝恩公司聯(lián)合發(fā)布了《2023中國私人財富報告》（簡稱《報告》）?！秷蟾妗分赋?022年可投資資產(chǎn)在1000萬人民幣以上的中國高凈值人群數(shù)量達316萬，人均持有可投資資產(chǎn)約3183萬人民幣，共持有101萬億人民幣的可投資資產(chǎn)。2023年，高凈值人群的財富目標中，“保證財富安全”“個人事業(yè)/企業(yè)發(fā)展”“慈善及社會責任”提及率明顯提升，且《報告》此次調(diào)研發(fā)現(xiàn)有73%高凈值人群已開始或已在準備財富傳承事宜，在代際傳承的方式上，未來預計拓展的方式主要包括創(chuàng)始家族信托（34%）和企業(yè)股權安排從市場需求來看，當前中國企業(yè)正迎來第一次股權傳承的高潮，在諸多的傳承工具中，股權家族信托因其獨特的優(yōu)勢，受到企業(yè)家的關注與青睞。股權家族信托，即信托資產(chǎn)為股權的家族信托，常見的架構有三種，分為信托直接持股形式、信托通過有限合伙持股形式以及信托通過控股公司持股形式。相較于資金家族信托，股權家族信托的設計會更為復雜，遵循的主要法律除《中華人民共和國信托法》外，還包括《中華人民共和國合伙企業(yè)法》和即將于2024年7月1日施行的《中華人民共和國公司法》（2023修訂）（簡稱新《公司法》）。此次新《公司法》正式在我國引入了類別股，以后除普通股外，類別股也可進行公示登記，若將類別股與家族信托相結合，意味著股權家族信托中所有權、控制權和收益權的分離架構設計可從協(xié)議約定走向公式登記，有利于實現(xiàn)家族企業(yè)的持股架構的穩(wěn)定性，實現(xiàn)家族企業(yè)的永續(xù)經(jīng)營；同時，類別股或也可解家族信托持股結構的上一、新《公司法》類別股的二三事類別股是公司發(fā)行的存在兩種以上不同種類、不同權利義務的股份，最早開始于美國的實踐，我國類別股制度在《公司法》落地前，曾經(jīng)過優(yōu)先股的試點和科創(chuàng)板的特殊表決權股試點。我國此次允許封閉公司（股份公司）發(fā)行類別股，從類型上劃分，可以分為在利潤分配權、剩余財產(chǎn)分配權有優(yōu)先/劣后安排的優(yōu)先股/劣后股、特殊表決權股和限制轉讓股。1.優(yōu)先股/劣后股優(yōu)先股的股份持有人享有優(yōu)先于普通股股東分配公司利潤和剩余財產(chǎn)的權利，但參與公司決策管理等權利受到限制。劣后股的股份持有人相反，在公司利潤和剩余財產(chǎn)分配上劣后于優(yōu)先股和普通股股東。我國2013年開始試行的優(yōu)先股，是最為典型的一類優(yōu)先股，試點的發(fā)行對象限于上市公司和非上市公眾公司（僅限于向特定對象發(fā)行）。我們以優(yōu)先股為例，對其涉及的相關要素進行介紹：（1）利潤分配權（即分紅權）優(yōu)先分紅權是指在公司有可分配利潤時，優(yōu)先股股東有優(yōu)先于普通股股股東獲得分配利潤的權利。優(yōu)先分紅權從分類上來說，可分為：（1）固定股息率的優(yōu)先分紅權和浮動股息率的優(yōu)先分紅權，前者的股息率不可調(diào)整，在優(yōu)先股發(fā)行時即確定，后者股息率可以按照相關條件的改變而調(diào)整，即類似于債券利率的固定利率和浮動利率；（2）可累積的優(yōu)先分紅權和不可累積的優(yōu)先分紅權，是否可累積指的是以往年度未分配的股息是否可累積。（3）可參與的優(yōu)先股與非參與的優(yōu)先股，此種分類是指優(yōu)先股股東按照約定的股息率分配股息后，是否有權同普通股股東一起參加剩余利潤分配。（2）剩余財產(chǎn)分配權優(yōu)先股優(yōu)先分配的除了股息，也可以是公司清算時的剩余財產(chǎn)分配。我國目前試行的優(yōu)先股是在股息分配和剩余財產(chǎn)分配均享有優(yōu)先權的優(yōu)先股，但在其他國家例如美國，可以發(fā)行僅享有優(yōu)先股息分配或者僅有剩余財產(chǎn)優(yōu)先分配權利的優(yōu)先股，只需在公司章程中載明即可。（3）回售權和贖回權回售和贖回均是優(yōu)先股股東退出的方式，兩種方式的主要差別在于退出的主動發(fā)起方是公司還是優(yōu)先股股東，回售權的權利方是優(yōu)先股股東，優(yōu)先股股東可以在相關約定條件達成時主動要求公司回購實現(xiàn)退出。相較于優(yōu)先股股東擁有的回售權，贖回權的主動權掌握在公司手上，公司可在約定條件達成時或者有需要時主動贖回優(yōu)先股股東手里的優(yōu)先股?？赊D換權意指優(yōu)先股股東在一定條件下可以將手中的優(yōu)先股轉換為普通股的一種權利，根據(jù)我國現(xiàn)行的規(guī)定，上市公司不得發(fā)行可轉換為普通股的優(yōu)先股，主要是因為可轉換權會對公司的股權架構穩(wěn)定性造成影響，且可能導致存量股增加而帶來股價下跌的風險，因此即使在以契約自由原則主導的美國，市場上發(fā)行的大多數(shù)也是不可轉換的優(yōu)先股。就優(yōu)先股而言，上述提到的權能都是優(yōu)先股股東優(yōu)先于普通股股東享有的權利，從平衡的角度來說，優(yōu)先股的表決權在公司經(jīng)營管理等方面受到了相應限制，但與優(yōu)先股股東優(yōu)先權相關事項的表決權是被特別保護的，優(yōu)先股股東在上述事項上的表決情況會被單獨統(tǒng)計通過率，其優(yōu)先權利受損時被限制的表決權也會得到恢復。2.特殊表決權股帶有特殊表決權股的公司上市在我國始于科創(chuàng)板，又發(fā)展至創(chuàng)業(yè)板、北交所，后隨著注冊制的推行在上市公司全面放開，但帶著特別表決權股上市的公司需要滿足更嚴格的財務指標要求，并且其持有主體、表決權數(shù)量、轉讓等均有一定限制。截至目前，帶有特殊表決權在國內(nèi)成功上市的公司不足10家，且均為科創(chuàng)板上市公司，其中特殊表決權股搭建形成的雙層股權結構最為市場常見。雙層股權結構，又稱雙重股權結構，意指公司股權結構中包含兩種具有不同表決權的股份，一類是向公司管理層股東或內(nèi)部股東發(fā)行的高表決權股，一類是向外部投資人發(fā)行的低表決權股。此次我國新《公司法》的類別股中，還有一種轉讓受限股，即持有該等股份的股東轉讓該等股份時將會受到限制。值得注意的是，對于該類股份的轉讓限制條件，新《公司法》的措辭是通過舉例方式予以規(guī)定，“轉讓須經(jīng)公司同意等”中“等”字說明除了須經(jīng)公司同意才能轉讓的限制外，公司也可設定其他的轉讓限制條件，比如持有期限的限制、受讓對象的限制等等。二、股權家族信托架構中的類別股設計建議在了解我國的類別股規(guī)定后，不難想象股權家族信托的常見架構之一信托通過控股公司持股架構中，若引入類別股可為其持股架構設置、家族企業(yè)的控制權安排以及融資架構補充增益及帶來更為多元化的可能。信托通過控股公司持股形式的常見架構如下圖所示：因為新《公司法》項下類別股發(fā)行只適用于股份有限公司，并不適用于有限責任公司。因此如果要在上述架構中引入類別股，控股公司的公司性質與之前市場常見的一般為有限公司不同，只能為股份公司，好在新《公司法》規(guī)定規(guī)模較小或者股東人數(shù)較少的股份有限公司，可以不設董事會和監(jiān)事會，而只設一名董事和監(jiān)事，大大減少了股份公司的運營成本。我國此次類別股雖以法定形式僅針對利潤分配權、剩余財產(chǎn)分配權、表決權和限制轉讓的子權利進行了規(guī)定，相較他國規(guī)定種類較少，但各子權利之間的排列組合以及其中的一些衍生權能的變化可催生出新的可能?？紤]到家族財富管理傳承和風險隔離的需求，以及對家族企業(yè)未來登陸資本市場的潛在考量，對于信托通過控股公司持股架構中的類別股設計我們提出以下設計思路，以拋磚引玉：1.控股公司持股層面：引入適用于管理權股東的特殊表決權的劣后股疊加限制轉讓股將增強家族信托架構的穩(wěn)定性在控股公司持股層面，一般架構中，為保證家族信托可以享受家族企業(yè)運營過程中產(chǎn)生的主要分紅收益，家族信托通常持有控股公司的高比例股權，但是控股公司的實際經(jīng)營管理權一般是由占有小比例股權的家族成員或者聘請的職業(yè)經(jīng)理人來享有，此前的常見做法是通過表決權委托協(xié)議、股東協(xié)議等書面文件來實現(xiàn)上述目的。但協(xié)議約定的約束效力相對有限，依賴于雙方的契約精神，而類別股的推出，可將所持的股權權能進行公示登記，大大增強了收益權和控股權分離架構的穩(wěn)定性和約束力。由此針對控股公司的實際經(jīng)營管理權在聘請的職業(yè)經(jīng)理人手中的，為防止職業(yè)經(jīng)理人的個人能力有限或職業(yè)道德風險，可向其發(fā)行特殊表決權的劣后股疊加限制轉讓股，特殊表決權一股多權的權利可滿足職業(yè)經(jīng)理人通過持有較少的股份達到實際經(jīng)營管理公司的需求，劣后股可讓職業(yè)經(jīng)理人晚于家族信托獲得股息和剩余財產(chǎn)，限制轉讓股可以保證職業(yè)經(jīng)理人無法在家族信托不知情的情況下隨意處置股份。針對由家族成員承擔控股公司的管理決策職責的，可根據(jù)實際情況在上述適用于職業(yè)經(jīng)理人的特殊表決權的劣后股疊加限制轉讓股進行調(diào)整，比如可綜合考慮握有經(jīng)營決策權的家族成員在家族信托內(nèi)的收益分配及其在控股公司的持股比例，對于直接在控股公司持股層面的股份無需加以劣后的限制；又比如考慮家族成員的特殊身份，為避免家族成員因離婚、身故等事件影響家族股權的外流，對于限制轉讓股的持股主體的身份加以限制等。2.家族企業(yè)持股層面：引入優(yōu)先股或可解決家族信托持股結構的上市困境根據(jù)現(xiàn)行的上市審核監(jiān)管要求，家族信托被證券監(jiān)管機構認定為“三類股東”來進行要求規(guī)范。根據(jù)《監(jiān)管規(guī)則適用指引——發(fā)行類第4號》，公司控股股東、實際控制人、第一大股東不得屬于“三類股東”，自我國全面注冊制以來，僅有極少數(shù)成功上市的公司股權架構中存在家族信托，且家族信托均為發(fā)行人間接層面股東，持股比例很小，也并非在發(fā)行人控股股東、實際控制人和第一大股東的上穿線條。因此如若帶有家族信托持股結構的家族企業(yè)有意于登陸A股市場，其持股架構將成為一大考驗，不說“三類股東”其他具體的核查要求，至少首先應滿足其上穿后有家族信托持股結構的控股公司不能是家族企業(yè)的控股股東、實際控制人和第一大股東，且持股比例應盡量控制在小比例。上述情況下因為家族企業(yè)的控制權旁落，家族信托的財富收益可能因此得不到保證，此時若向控股公司發(fā)行同時擁有可累積的、可參與優(yōu)先分紅權權能疊加優(yōu)先剩余財產(chǎn)分配權權能的優(yōu)先股或可解此困境，控股公司可在公司分紅時優(yōu)先取得分紅，在不分紅的年度其分紅仍可進行累積，并可在按照約定的股息率獲得分配股息后，同普通股股東一起參加剩余利潤分配。雖然根據(jù)我國現(xiàn)行法規(guī)，尚不允許帶有優(yōu)先股的封閉公司上市，但是相信隨著公司法對類別股的放開，我國證券管理機構對擬上市公司的股權架構監(jiān)管要求也將同步調(diào)整。3.家族企業(yè)持股層面：面向投資人發(fā)行的可贖回股在家族企業(yè)直接持股層面，家族企業(yè)還可根據(jù)不同融資輪次引進的投資人對公司帶來的幫助、其本身的訴求設定發(fā)行不同子權利的類別股，實操中可將之前投資人擁有的特殊權利融合進類別股，同時也可參考美國風險投資協(xié)會（NationalVentureCapitalAssociation，NVCA）制定的風險投資示范合同文本，其中對于類別股相關條款的設置均有標準條款可供選擇，但應注意限定在我國目前法定的類別股種類范圍內(nèi)，對于超出法定范圍的子權利可能存在不予登記的風險。同時，因為家族企業(yè)未來登陸資本市場的可能，其作為封閉公司階段的類別股可能不為公眾公司所接受或者在適用要求上有更嚴標準，該類股份