中國違憲審查制度之建構(gòu)方法

中國違憲審查制度之建構(gòu)方法范進學(xué)【摘要】從憲法關(guān)于全國人大及其常委會憲法監(jiān)督權(quán)內(nèi)容的規(guī)定看，我國存在著違憲審查制度是不容懷疑的。咨詢題在于，中國的違憲審查制度是一種排除了對全國人大所制定的差不多法律是否違憲的審查制度;違憲審查主體自己做了自己的法官，導(dǎo)致審查缺乏客觀性、公平性;違憲審查的程序中缺失對法律違憲審查的程序。因此，我們應(yīng)考慮我國有成功移植大陸法系國家法律的傳統(tǒng)和體會，后發(fā)的法治現(xiàn)代化國家大都選擇的是歐洲的違憲審查模式的實際，在我國建立憲法法院，以排除現(xiàn)有違憲審查制度中存在的弊端。一、中國違憲審查制度之評析我國有無違憲審查制度?對此學(xué)者爭辯不已，有的認為我國還沒有違憲審查制度，因此需要建立;有的則認為我國存有違憲審查制度，需要完善。我個人認為，我國存在違憲審查制度，但不是司法意義上的，而且存在全然性缺陷。只是，在我看來，我國上述違憲審查制度存在全然性缺陷：第二，違憲審查主體自己做自己的法官，有失審查的客觀、公平性。全國人大常委會是全國人大的常設(shè)機構(gòu)，由全國人大負責(zé)對其常委會制定的不適當(dāng)?shù)姆蛇M行審查，仍有自己對自己審查之嫌。假如把差不多法律也作為違憲審查之對象，全國人大則直截了當(dāng)能夠?qū)ψ约和ㄟ^的法律是否違憲予以審查。這種立法者同時為自己制定的法律是否違憲的法官，實際上是一種角色重置，與權(quán)力分工制衡的法治原則與精神是相悖的，既不合情理，更違反邏輯規(guī)律。自己不能做自己的法官，這是法治原則的一項鐵律，而按照我國憲法所設(shè)計的違憲審查的制度結(jié)構(gòu)看，恰恰是行使國家立法權(quán)的最高國家權(quán)力機關(guān)是違憲審查的主體，凡與憲法相違抗的一切規(guī)范性法律文件差不多上其審查的對象，因此法律的違憲咨詢題也不例外，同樣由自己來審查。這種制度設(shè)計帶有強烈的道德意識和自律認知色彩，人們因此期望全國人大能夠充當(dāng)自己行為的道德法官，但這種以人性善作為治國的道德基礎(chǔ)的制度設(shè)計卻往往留下無窮的人治隱患。法治之下崇尚人性善，但卻只是分相信和依靠它，法治所要求的是設(shè)立符合理性、公平與客觀的制度，而自己做自己的法官則是違抗法治要求的。第三，違憲審查的程序設(shè)計中缺失對法律違憲審查的程序。《立法法》第90條和91條對違憲審查的程序規(guī)定只是對法律之外的行政法規(guī)、地點性法規(guī)、自治條例和單行條例假如違憲如何予以審查的程序，卻對法律假如違憲如何進行的程序卻只字未作任何規(guī)定。這是一種疏忽呢，依舊有意為之，便不得而知。事實上在我看來，這要緊是由于違憲審查中未把法律納入之內(nèi)的必定反映，既然法律是否違憲不予審查，因此便沒有設(shè)計法律違憲審查程序之必要。實體之不完全性，必定導(dǎo)致程序之不完全性。二、中國違憲審查制度之重構(gòu)在我國，違憲審查制度需要走出自己做自己的法官這一思維認知的模式，而設(shè)計一種符合權(quán)力分離與互相制約的法治原則的違憲審查制度。在路徑的選擇上，我認為唯獨可行的模式是歐洲模式：建立專門的違憲審查的法院或機構(gòu)。其理由是：第一，我國有成功移植大陸法系國家法律的傳統(tǒng)與體會。中國自清末法制改革始，從近代憲政制度到民事、刑事等法律制度體系，均采歐洲大陸國家模式。張晉藩曾指出：“晚清修律是中國法律史上的一件大事，從此中國傳統(tǒng)的封建法系解體了，開始仿照大陸法系的架構(gòu)建立了中國近代的法律體系”。[1]實際上，晚清政府在同意西方法律文化時，最早偏愛于英美法系，但20世紀(jì)初期修律時則走上了大陸法系模式之路，張晉藩先生在分析其緣故時講，“這不僅是因為歐洲大陸是資本主義世界經(jīng)濟的重心和兩大法系的發(fā)源地，而大陸法系又是最典型、最完善、最具代表性的商品私有者社會的法律，更重要的是它與中國的國情和法律傳統(tǒng)有某些相合之處”。[2]大陸法系是以國家成文法典化為其特點的，從大陸法系最古老的組成部分即6世紀(jì)查士丁尼法典到近代以法國民法典為契機而開始的法律法典化運動，走的確實是一條不同于英美法系的“法官造法”的判例法之路;大陸法系國家所公認的法律淵源理論僅承認法律、法規(guī)和具有法的意義的適應(yīng)才是法律的淵源，法官的判例、學(xué)講、法理等任何其他法源都被排除在外。而中國自古就鐘情于國家制定法，從李悝的《法經(jīng)》到秦律、漢律、魏律、晉律、隋律、唐律，再到宋律、元律、明清律，差不多上國家權(quán)力本位優(yōu)先、國家制定法優(yōu)先，近代法律的改革也同樣是遵循了法典化的道路選擇，從清末法律改制開啟中國法制現(xiàn)代化之門到1949年南京國民黨政權(quán)的垮臺，近半個多世紀(jì)的法制現(xiàn)代化盡管進展緩慢，亦多有不成功之處，但最終移植了西方大陸法系各國的法典，初步形成了以“六法全書”為主體的現(xiàn)代化法律體系。新中國成立后，我們遵循的立法模式仍舊是歐洲大陸式的法典化的路子，事實上早在解放區(qū)依照地時期我黨所領(lǐng)導(dǎo)的政權(quán)就差不多一直這么做的。1978年改革開放后，我國的法典化法律體系的建構(gòu)特點尤為突出和顯著，迄今我國制定的法律有近300部，行政法規(guī)近900部，地點性法規(guī)近9000部，有了較完備的憲法典、民商法典、刑法典、民事訴訟法典、刑事訴訟法典、行政訴訟法典、行政法律體系，到2018年將建成中國的法律體系。此外，我國的法律淵源也是只承認國家制定的法律、法規(guī)和經(jīng)國家認可的適應(yīng)而不承認判例。法典化以及法律淵源的認同，實際所共同認可的是立法權(quán)的優(yōu)先性和至上性，不管在歐洲大陸依舊中國，國家主義一直在社會政治經(jīng)濟文化生活中居于支配地位。中國自不必講，從國家建立之日起國家主義的權(quán)威至上，法律文化是一種義務(wù)本位的文化;歐洲大陸國家法律文化的發(fā)祥地古羅馬確實是以帝國的形式戰(zhàn)勝過世界。近代之后，相伴著自然法即共同法、權(quán)力分立理論、民主主義、理性主義、反封建主義、資產(chǎn)階級的自由主義、國家主義和民族主義等理性力量的興起與傳播，國家主義一直占據(jù)上風(fēng)，其目標(biāo)是建立一個反映民族精神和統(tǒng)一民族文化的國家法律制度。在近代歐洲民主法制的文化與傳統(tǒng)中，主權(quán)在民的思想根深蒂固，崇尚民主，崇尚人民代表機關(guān)所擁有的能夠表達民意、民智、民愿的立法權(quán)，權(quán)力分立的目的是基于限制司法權(quán)而加強立法權(quán)，因此歐洲大陸的法典化運動的本質(zhì)是以法典的形式反映和表達人民意志，拒絕司法權(quán)對人民意志的侵犯。我國也同樣是一個崇尚人民主權(quán)的國家，把人民代表大會制度作為我國的政體就能夠充分講明了這一點。因此，我國在法典化與法律淵源的歷史傳統(tǒng)上以及立法權(quán)的崇拜上同大陸法系國家都有著相當(dāng)深刻的親緣性或親和性。張晉藩對此指出，“大陸法系的引進以及它在中國的生根、進展都有著社會的、歷史的、政治的、文化的緣故，而決不是少數(shù)人的偏愛”。[3]美國模式在具有一般法傳統(tǒng)或受其阻礙較深的國家或地區(qū)移植能夠成功，而具有大陸法系傳統(tǒng)或受其阻礙較深的國家或地區(qū)則選擇了歐洲模式體制。如阿根廷、加拿大、塞浦路斯、丹麥、芬蘭、希臘、冰島、愛爾蘭、挪威、瑞典、瑞士、澳大利亞等，亞洲的印度和菲律賓等原屬一般法傳統(tǒng)的國家就移植了美國式違憲審查制度，我國的香港地區(qū)也采取由終審法院行使憲法講明及違憲審查權(quán)的體制。二戰(zhàn)后的日本由于其憲法是由美國元帥麥克阿瑟為其制訂的，因此被強制性地移植了美國憲法講明的模式。韓國在1962-1971年曾移植過美國模式，但由于最高法院的大多數(shù)法官不贊成將司法權(quán)與違憲審查權(quán)混在一起，加之韓國的法律家們受德國法學(xué)阻礙專門深，因此韓國于1988年建立了憲法法院而最終選擇了歐洲憲法講明的模式。在歐洲大陸法系國家，奧地利于1920年依照純粹分析法學(xué)派的代表人物凱爾森的打算最早建立了憲法法院，此后，意大利于1947年、聯(lián)邦德國于1949年、法國于1958年[6]、西班牙于1978年先后都建立了憲法法院。前蘇聯(lián)和東歐國家在1989年之后把建立憲法法院作為建構(gòu)法治的標(biāo)志,匈牙利于1989年修改憲法而設(shè)立了憲法法院,保加利亞于1991年憲法中設(shè)立,羅馬尼亞于1991年憲法中設(shè)立,阿爾巴尼亞與1992年憲法中設(shè)立,波蘭則于1985年就建立了憲法法院,俄羅斯和哈薩克斯坦于1993年憲法中設(shè)立,捷克共和國于1993年通過了《憲法法院法》,斯洛伐克共和國于1992年憲法中設(shè)立,克羅地亞于1990年憲法中設(shè)立,斯洛文尼亞于1991年憲法中設(shè)立,愛沙尼亞、拉托維亞和立陶宛等則通過了憲法法院法。我國應(yīng)當(dāng)選擇哪種憲法講明的模式因此應(yīng)當(dāng)從我國的國情動身,但需要遵循的一個差不多原則確實是誰能勝任違憲審查的使命。通過以上分析和論證,選擇歐洲大陸法系國家的模式或許更適合我國的歷史、文化、政治等背景,這不僅有我國借鑒和移植大陸法系國家法律制度的體會，而且也有后發(fā)國家成功移植歐洲模式的實踐可遵循。而咨詢題的核心則在于如何保證憲法權(quán)威的至高無上性和公民差不多權(quán)益的神圣性。我們不能只口口聲聲講我們的憲法具有最高的法律效力,口頭上的憲法至上必須依靠制度的保證,否則就像薩托利所講的只是裝飾性而非組織性的憲法,換言之,按照現(xiàn)代民主憲法之精神,在憲法中確立憲法至上和違憲性的憲法講明的內(nèi)容,使憲法真正成為人民自由權(quán)益的圣經(jīng)?；诖?，我傾向于在我國建立單獨的憲法法院:第二，單獨的憲法法院有利于監(jiān)督憲法中規(guī)定的各種主體——所有國家機關(guān)和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企業(yè)事業(yè)單位在憲法規(guī)定的范疇內(nèi)活動,其功能在于保證憲法處處得以尊重和確保憲法的實施。路易·法沃勒在總結(jié)歐洲國家的憲法法院的作用時講，“凡是建立了憲法法院的國家，憲政都取得了長足的進展。憲法法院一個個判決，催生了人們對憲法和差不多人權(quán)的尊重，這種尊重往常全然就沒有存在過”。[7]第三，憲法法院的建立會可不能顯現(xiàn)人們所擔(dān)憂的凌駕于人大之上而形成司法專制的結(jié)果?應(yīng)當(dāng)可不能。對法院有宣布立法違憲使之無效而顯現(xiàn)司法權(quán)高于立法權(quán)的某些顧慮，我們依舊聽聽漢密爾頓的分析[8]：其一，“代議機關(guān)的立法如違反委任其行使代議權(quán)的全然法自當(dāng)歸于無效是十分明確的一條原則”。我國憲法第5條也明確規(guī)定：“一切法律、行政法規(guī)和地點性法規(guī)都不得同憲法相抵觸”。我國憲法所規(guī)定的“法律”因此是指立法機關(guān)的法律，也確實是講，立法機關(guān)制定的法律假如同憲法相抵觸，也自然無效。其二，“如謂立法機關(guān)本身即為其自身權(quán)力的憲法裁決人，其自行制定之法其他部門無權(quán)過咨詢”，則“此種設(shè)想實屬牽強附會，不能在憲法中找到任何依照”。我國憲法只是把憲法的立法性講明權(quán)給予了全國人大常委會，而并未將憲法的司法講明權(quán)授予之，也確實是講，在憲法中也同樣找不到立法機關(guān)的立法只能由其講明的依照。而且我國憲法序言的最后一句是：“全國各族人民、一切國家機關(guān)和武裝力量、各政黨和各人民團體、各企業(yè)事業(yè)組織，都必須以憲法為全然的活動準(zhǔn)則，同時負有愛護憲法威嚴、保證憲法實施