第一章商法學(xué)課件教材

商法商追求的至高境界：

獨立之精神，自由之思想序言

《商法》一課共54課時，主要介紹商法基礎(chǔ)理論、商事主體、商事行為、商事代理、商事登記、商業(yè)名稱、商事帳簿八大部分，還要概括了解商事諸法。通過學(xué)習(xí)本課，同學(xué)們要了解商法學(xué)科發(fā)展的現(xiàn)狀，盡量多看、多記、多想有關(guān)理論，形成自己的理論觀念體系，為學(xué)習(xí)商法部門法作準(zhǔn)備。

一、開設(shè)和學(xué)習(xí)商法課程的意義（一）學(xué)科意義商法學(xué)作為獨立法學(xué)學(xué)科的必然性與必要性

中國商法學(xué)的產(chǎn)生和發(fā)展是中國商事立法完善的必然結(jié)果1999年，《商法學(xué)》成為法學(xué)專業(yè)必修核心課程

資料：美國密歇根大學(xué)商學(xué)院曾在EMBA學(xué)生中作過調(diào)查,這些在企業(yè)中身居高級職位的人選出了最具價值的八門課程,其中商法名列第六。在他們看來，研究商法的十大理由是：1．了解企業(yè)經(jīng)營管理的法律規(guī)則。2．熟悉對企業(yè)經(jīng)營自由的法律限制。3．對競爭對手的可能的錯誤行為形成警覺意識。4．認(rèn)識到法律對企業(yè)家之行為的限制。5．能夠與律師溝通。6．做一個更見多識廣的公民。7．拓展職業(yè)才能。8．探索企業(yè)決策之令人著迷的復(fù)雜性。9．增加對企業(yè)倫理問題的認(rèn)識。10．開闊眼界，了解法律和商業(yè)，很令人興奮。

（二）實踐意義1、建立和完善我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的客觀需要；2、加速我國民主化進(jìn)程的客觀需要；3、促進(jìn)中國傳統(tǒng)文化更新改造以達(dá)現(xiàn)代化水平的客觀需要；4、提高我國國民整體素質(zhì)的客觀需要；5、豐富和完善我國法學(xué)教育教學(xué)內(nèi)容和體系的客觀需要；小結(jié)：在中國，商業(yè)正在影響和改變著經(jīng)濟(jì)體制、政治體制和人們的思想觀念。

一點期望在商法學(xué)習(xí)的過程中少一點功利主義，多一些理想主義。建立獨立自由思考的能力，努力克服和摒棄法律學(xué)習(xí)中固有的思想禁錮和保守主義思維思維方式。相對來說，總論的學(xué)習(xí)是枯燥的，但它能在不知不覺中一點一滴的在改變著你的思想和你的觀念。生命是自由時間的總和

資料：商法與中國入世WTO的大部分規(guī)則都與商事活動有關(guān)，

WTO本身的宗旨在于盡量統(tǒng)一各國之間的貿(mào)易規(guī)則（包括橫向的商事活動規(guī)范和縱向的貿(mào)易監(jiān)管規(guī)范），減少貿(mào)易摩擦，以實現(xiàn)利益共贏。中國加入WTO后，市場經(jīng)濟(jì)法律應(yīng)當(dāng)以國際標(biāo)準(zhǔn)為主，商法是國際標(biāo)準(zhǔn)法律之典型。二、《商法學(xué)》的現(xiàn)實問題商法基礎(chǔ)理論的缺失，使《商法》具有不確定性，學(xué)習(xí)難度大。商法基礎(chǔ)理論的研究成果極其有限，同一問題爭議極大，沒有現(xiàn)實案例作支持。采取多介紹、多了解、多對比的方法，開放性的學(xué)習(xí)。三、主要參考資料趙萬一主編《商法學(xué)》（法律出版社2011年版）王保樹主編《商法》（北京大學(xué)出版社2011年1月版）董安生等編著《中國商法總論》（吉林出版社1994年版）；趙中孚主編《商法總論》（人大出版社2008年版）；張民安著《商法總則制度研究》（法律出版社2007年3月版）第一章商法概述商法的概念和調(diào)整對象商法的性質(zhì)與特點商法的歷史發(fā)展商法的基本原則商法的地位（與民法的關(guān)系）商法與其他法律部門的關(guān)系

問題的提出1、怎樣理解經(jīng)濟(jì)和法律的關(guān)系？2、怎樣看待商人？商人與一般人有什么不同？怎樣認(rèn)識商人的特殊性與法律的普適性之間的關(guān)系？3、如何理解商文化？商的精神在現(xiàn)代社會中處于一種什么樣的地位？第一節(jié)商法的概念和調(diào)整對象引言

（一）“商”是商法的核心概念。了解商法，必須先理解“商”的內(nèi)涵和外延。

（二）商法對“商”的界定。各國立法幾乎都沒有對“商”的內(nèi)涵作界定，只有少數(shù)立法對商的外延列舉性界定。

（三）對“商”含義的把握。

可以從內(nèi)涵（性質(zhì)和特征）和外延（即范圍）來把握。

思考列舉帶“商”字的常用語思考對“商”的含義的理解列舉帶“商”字的常用語，思考對“商”的含義的理解商人，商家，工農(nóng)兵學(xué)商，商號，商鋪，商標(biāo)，開發(fā)商，經(jīng)銷商，代理商，廣告商，“商人是小人”“無商不奸”、“商人重利輕義”

一、“商”的含義辭義學(xué)上的解釋經(jīng)濟(jì)學(xué)上的解釋法學(xué)上的解釋〖古代漢語〗1、中國古代文獻(xiàn)中的“商”的概念：

《白虎通義》：“商其遠(yuǎn)近，度其有無，通四方之物，故謂商”。2、商是一種計時工具，一刻為一商。3、商是一種商品交換活動。4、商指從事商品交換行為的人。如“步商”，“客商”。5、一般而言，所謂商就是買賣，商人就是做買賣的人。

6、外文解釋“商”與漢語大體相當(dāng)，指商品交換或買賣行為。Webster:Exchangeorbuyingandsellingofcommodities.Black:theexchangeofgoods,productionorpropertyofanykind.〖經(jīng)濟(jì)學(xué)解釋〗經(jīng)濟(jì)學(xué)將社會經(jīng)濟(jì)過程分為三個領(lǐng)域：生產(chǎn)領(lǐng)域——流通領(lǐng)域——消費領(lǐng)域，而商或商業(yè)就是其中的流通領(lǐng)域。經(jīng)濟(jì)學(xué)上的商，為以營利為目的，直接從事媒介財貨交易的行為。商介于生產(chǎn)者與消費者之間調(diào)劑供需，從中獲利，即買賣商。

小結(jié)：無論在日常語言中，還是在經(jīng)濟(jì)學(xué)中，商就是商人從生產(chǎn)者低價買入商品并將其高價賣給消費者的行為，也就是買賣行為?！挤梢饬x的“商”

〗是基于法律規(guī)定而為的法律所調(diào)整的行為。各國法律上關(guān)于商的范圍，規(guī)定的并不完全一致

（一）商的外延按照現(xiàn)代商法學(xué)者的通說，現(xiàn)代商法中商事的范圍大致可以分為以下四種：1、直接媒介財貨交易以及傳統(tǒng)上被納入基本商事活動的“固有商”，學(xué)說稱為“第一種商”。

2、間接以媒介貨物交易為目的的營業(yè)活動，它實際上是某種輔助固有商營業(yè)得以實現(xiàn)的“輔助商”，學(xué)說又將其稱為“第二種商”。

3、雖不具有或間接媒介貨物交易之行為目的，但其行為性質(zhì)與固有商和輔助商有密切聯(lián)系或者為其提供商業(yè)條件的營業(yè)活動。學(xué)者又稱為第三種商。4、僅與輔助商或第三種商有牽連關(guān)系的營業(yè)，學(xué)者稱為第四種商。

（二）商的內(nèi)涵商也稱“商事”，泛指以營利為目的的營業(yè)行為，且在不斷發(fā)展和變化當(dāng)中。商事關(guān)系就是從事商事活動所引起的社會經(jīng)濟(jì)關(guān)系的總和。它具有以下兩個特點：1、從動機上看，在于營利。具有營利性。

2、從狀態(tài)上看，它是持續(xù)性的行為，稱之為營業(yè)。

業(yè)的概念：作為一種長遠(yuǎn)目標(biāo)來完成的事情，是持續(xù)性的工作，如學(xué)業(yè)-營業(yè)。

二、世界各國對商事的范圍的立法規(guī)定方法概括主義

列舉主義折衷主義

問題：貴族學(xué)校和私立醫(yī)院的行為是商行為嗎？私立學(xué)校、私立醫(yī)院這些機構(gòu)創(chuàng)辦者的目的主要是營利而非公益，如何評價他們與傳統(tǒng)學(xué)校和醫(yī)院的差別？他們的行為是否屬于商法意義上的“商行為”？是否可以適用商法的有關(guān)原則和制度？

三、商法的概念

商法的諸種名稱商法、商事法、商人法、商業(yè)法商法的拉丁文是Lex

Mercatoria，而英文則有多種表達(dá)，如LawMerchant,BusinessLaw,CommercialLaw

商法、商事法是一般的稱謂。商事，由商和事兩個字組成.商法中的“商”泛指：營業(yè)行為。

商事就是適用商法的事實。商事在德文中為Handelsachen;在法文中為AffairedeCommerce;在英文中為CommercialorBusinessTransactions)。德國學(xué)者的解釋，Handelsachen（商事）的含義就是“適用商法之事件也”。商法的概念

商法是調(diào)整商事關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。商事關(guān)系：平等主體之間基于營利性活動所產(chǎn)生的社會關(guān)系。商法的分類商法規(guī)范的范圍

廣義商法狹義商法商法的表現(xiàn)形式

形式意義上的商法實質(zhì)意義上的商法按商法法系分

大陸法系商法（法國法系德國法系）英美法系商法（普通法衡平法習(xí)慣法制定法）按時代分

古代商法中世紀(jì)商法近代商法現(xiàn)代商法

形式意義上的商法是指一國立法機關(guān)所制定的以“商法”或“商法典”命名的成文法典。實質(zhì)意義上的商法是指以商事關(guān)系為調(diào)整對象的法律規(guī)范的總稱，即部門法意義上的“商法”。

四、商法的調(diào)整對象（一）對于商法的調(diào)整對象，不同國家學(xué)者的觀點有：

1、商法的調(diào)整對象是商人德國

2、商法的調(diào)整對象是商行為法國

3、商法的調(diào)整對象是商事關(guān)系我國多數(shù)學(xué)者

（二）商法的調(diào)整對象的含義

商法的調(diào)整對象是商事關(guān)系，商事關(guān)系就是平等主體之間基于營利性活動所形成的社會關(guān)系。

（三）商事關(guān)系的特點1、主體的商人性2、目的的營利性3、形式的營業(yè)性4、行為的交易性5、理念的服務(wù)性

（四）商事關(guān)系的分類從內(nèi)容上分析商事組織關(guān)系（商人——商主體）商事行為關(guān)系（商行為）按照商事主體的性質(zhì)雙方商事關(guān)系單方商事關(guān)系

思考和課堂練習(xí)：足球運動員在俱樂部之間的轉(zhuǎn)會是一種商事關(guān)系嗎？俱樂部之間的球員轉(zhuǎn)會關(guān)系屬于商事關(guān)系嗎？如果是，究竟屬于上述哪一類型的商事關(guān)系（或者是新型的商事關(guān)系）？你同意把球員視為商品嗎？同意的根據(jù)是什么？如果不同意，你又如何理解這種俱樂部之間的“球員買賣行為”？

第二節(jié)商法的性質(zhì)與特點一、商法的性質(zhì)（一）商法是私法（二）商法是實體法（三）商法是市場經(jīng)濟(jì)的法

二、商法的特點（一）商法的兼容性知識點·商法中的強制性規(guī)范商主體的強制在商主體法中，主要表現(xiàn)在市場準(zhǔn)入規(guī)則、商事組織的內(nèi)部關(guān)系規(guī)則、外部規(guī)則、退出規(guī)則。商行為的強制商行為法中的強制性規(guī)范則更加全面而廣泛。

（二）商法的營利性商法的營利性，決定了商法規(guī)范在調(diào)整營利性活動（法律關(guān)系）中注重等價有償原則，注重對于當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)利益的保護(hù)，

而非以當(dāng)事人的非經(jīng)濟(jì)利益（例如情感利益、精神利益）保護(hù)為重點。

（三）商法的技術(shù)性和可操作性知識點·商法技術(shù)性規(guī)范示例買賣法票據(jù)法保險法公司法海商法國際貿(mào)易中的貿(mào)易術(shù)語，例如FOB（離岸價）、CAF（貨幣貶值附加費）、CFR（成本加運費），等等。

（四）商法的進(jìn)步性

（五）商法的國際性

第三節(jié)商法的歷史發(fā)展

商法的演進(jìn)諸法合一

商事習(xí)慣法

商人法獨立的商法

民商合一

一、古代法中的商法萌芽拉丁語格言：哪里有貿(mào)易，哪里就有法律（ubi

commercium

ibi

ius）。（一）《漢穆拉比法典》（二）《摩奴法典》（三）古希臘商法（四）古羅馬商法（五）古代教會法

意大利半島

古代商法的主要特點：1、形式上以商事習(xí)慣法為主，諸法合一。2、內(nèi)容上以調(diào)整對集市的管理為主。3、不可能作到完全的交易自由、契約自由、公平交易。4、國際性。

二、商法的起源

——歐洲中世紀(jì)的商法中世紀(jì)商事法主要是指公元11世紀(jì)至公元16世紀(jì)在歐洲，一些自治城邦中普遍發(fā)展起來的商人法。

海上貿(mào)易

中世紀(jì)歐洲貿(mào)易線路圖

商人習(xí)慣法的產(chǎn)生：如地中海沿岸的海商法康蘇拉度海法(Consulado),大西洋沿岸的奧勒倫法（RoleD‘oleron）,波羅的海北海沿岸的威斯比海法(SearechaftvonWisby)中世紀(jì)的商法與羅馬法、教會法成為近代資本主義民商法的三個主要來源。

中世紀(jì)商法的特點1、商法作為獨立的法律部門而存在并為近現(xiàn)代商法的獨立性地位提供了歷史根據(jù)。2、在價值取向上，堅持屬人主義，是商人職業(yè)法。

托馬斯·阿奎納（ThomasAquinas，約1225年—1274年3月7日）是中世紀(jì)經(jīng)院哲學(xué)的哲學(xué)家和神學(xué)家

將貿(mào)易作為一個重點問題進(jìn)行論述，其后更是為營利思想公開辯護(hù)

3、以商事制定法和商事習(xí)慣法為主要法律淵源，以教會法為輔助淵源。4、在內(nèi)容上往往涉及最主要的商事要素和商事活動。5、呈現(xiàn)非成文性和地域性特征。6、教會法在調(diào)整商事關(guān)系方面仍起著一定的作用。

三、近代商法商法法系從15世紀(jì)開始，商事立法為國家的商事立法取代。16、17世紀(jì)開始了近代商事立法。典型的近代商事立法發(fā)生在德國和法國。

國家制定商法最早始于法國1673年國王路易十四《陸上商事條例》1681年同上《法國海事條例》法國體系，以《法國商法典》（1807）為代表的體系。是在路易十四時期制定的《商事敕令》（1673）和《海事敕令》（1681）的基礎(chǔ)上，經(jīng)過富有創(chuàng)造性的編纂整理而成的。

《法國商法典》的特征：1、它是近現(xiàn)代商法的始祖。2、它開創(chuàng)了民商分離的立法先例。3、改商人法為商事行為法。

德國德意志帝國統(tǒng)一前：

1727年《普魯士海商法》1751年《普魯士票據(jù)法》1776年《普魯士保險法》1794年《普魯士普通法》

統(tǒng)一后：

1861年《德國普通商法法典》

史稱：“德國舊法典”德國體系，以《德國商法典》為代表的體系。

德國商法典的特征：1、立法技術(shù)非常成熟。2、新主觀標(biāo)準(zhǔn)。3、德國的商法典穩(wěn)定性很強，影響遠(yuǎn)大于法國商法典。

四、現(xiàn)代商法19世紀(jì)以后，商法開始在大多數(shù)大陸法系國家作為一個獨立的法律部門出現(xiàn)。

（一）法國的商事立法1807年制定《法國商法典》《法國商法典》有一個重要的特點是變動性。1867年《公司法》1919年《商業(yè)登記法》1930年《保險契約法》1936年《海上運輸法》等等。

（二）德國商事立法1861年，《普通商法典》（舊商法）1897年制定《德國商法典》（新商法）

（三）日本的商事立法1881年起草日本商法典，史稱“舊商法”。1899年制定新商法典，包括總則、公司、商行為、票據(jù)、海商五編?，F(xiàn)行《日本商法典》是1999年對1889年法典修訂而成的，在立法原則上兼有主觀主義和客觀主義兩種標(biāo)準(zhǔn)，又稱為折衷主義。

四）英國商事立法自19世紀(jì)以來，形成英國商法體系。1906年頒布《海上保險法》英國除公司法和票據(jù)法外，其他成文法只是對判例法的一種補充，判例仍然是商法的主要淵源。

（五）美國商事立法1952年頒布的《美國統(tǒng)一商法典》（UCC）

美國《統(tǒng)一商法典》的性質(zhì)《統(tǒng)一商法典》是由民間機構(gòu)制訂頒布，只有在各州的議會通過采用后才具有法律效力。

美國的證券法和電子商務(wù)法都是美國人對現(xiàn)代商法的偉大貢獻(xiàn)。

五、我國商法的沿革（一）1949年以前我國的商事立法清政府于1904年初頒布《欽定大清商律》共140條，包括“商人通例”和“公司律”兩部。

1908年10月，起草《大清商律草案》，1910年編成，分為總則、商行為、公司法、海船法、票據(jù)法五種?！洞笄迳搪刹莅浮肥俏覈谝徊繂涡械纳谭āＮ瓷?。

1914年民國政府制定并頒布了《中華民國商律》。于1929年至1930年先后頒布《民商統(tǒng)一法典》從1929年到1946年，《票據(jù)法》、《海商法》、《保險法》和《公司法》，統(tǒng)稱商法。

（二）1949年后中國的商事立法經(jīng)濟(jì)體制改革前都沒有統(tǒng)一商法典。經(jīng)濟(jì)體制改革以后，商法調(diào)整的經(jīng)濟(jì)關(guān)系一部分由民法調(diào)整，一部分由經(jīng)濟(jì)法調(diào)整。

我國改革開放后的商法發(fā)展1、20世紀(jì)70年代末至80年代末，以外商投資立法為主；2、80年代末至90年代初期，以企業(yè)制度改革和經(jīng)濟(jì)體制改革為主要目標(biāo)的商事立法。

3、90年代中期至21世紀(jì)初，以全面建設(shè)市場經(jīng)濟(jì)體制為目標(biāo)的商事立法。4、2001年中國加入WTO至今，法律變革。

六、現(xiàn)代商法的發(fā)展趨勢1、動態(tài)化的趨向2、大陸法系和英美法系的相互滲透3、國際化與統(tǒng)一的趨勢4、統(tǒng)分結(jié)合的發(fā)展趨勢5、商法的技術(shù)化趨勢6、商法的社會化趨勢7、商務(wù)電子化的趨向

第四節(jié)商法的基本原則一、含義商法的基本原則是直反映商法的本質(zhì)、體現(xiàn)商法的基本精神和根本價值、對商事立法和司法起指導(dǎo)作用的原理和總則

我們重點介紹說明以下幾個主要原則：商事主體法定從商自由商事交易便捷維護(hù)交易安全維護(hù)交易公平

商事主體法定原則

商法以強制性規(guī)范對商事主體的類型、標(biāo)準(zhǔn)及設(shè)立作出具體規(guī)定，以此達(dá)到控制其進(jìn)入市場的目的。

商主體法定原則主要是限制了商人的范圍

商事主體類型法定

如公司、合伙、獨資等商事主體內(nèi)容法定

公司的有限責(zé)任，獨資的無限責(zé)任等。商事主體程序法定公司登記、注銷等從商自由原則

從商自由原則指除非法律對人的商事資格作出具體限制，否則，任何人均享有從事商事活動的自由。如果一個人已經(jīng)獲得商人的身份，則他完全有權(quán)從事一切合法的商事活動，除非法律或商人的契約對他們的商事活動做出明確的限制。

與商主體法定有重大區(qū)別從商自由并非是絕對的商事注冊登記公序良俗性商人資格的非兼容性

從商自由原則并非在歷史上的任何國家、任何國家的任何時期或者任何情況下都得到適用。在現(xiàn)代社會，從商自由被認(rèn)為是一種公共自由（libert6publique），是民法平等原則在商法領(lǐng)域的反映。

在我國主張商主體法定，意圖通過該種原則限定商人的范圍，對于商事事業(yè)的發(fā)展和商事經(jīng)濟(jì)的繁榮是不利的。

小結(jié)：目前在我國商法學(xué)界，主流是主張“商事主體法定原則”。但要非常重視“從商自由原則”的價值與前景。

思考問題：商主體嚴(yán)格法定原則與從商自由原則的差異有哪些？更深的思考這兩個原則可以說是有很多沖突的地方，你認(rèn)為在中國更應(yīng)該主張哪一個原則？理由是什么？商事交易便捷原則

商事交易便捷性原則是指商法貫徹眾多的重要手段，力求減少交易的環(huán)節(jié)，加快交易的進(jìn)程，使商人的營利目標(biāo)得以高效率地實現(xiàn)。交易便捷的意義在于節(jié)約時間成本。

交易行為定型化

如統(tǒng)一標(biāo)識（超市）票據(jù)的要式性等

短期時效主義

如票據(jù)請求權(quán)

交易內(nèi)容證券化如票據(jù)、股票、保險單等目前是電子化維護(hù)交易安全原則商事交易的安全性原則是指商法通過眾多的法律手段維持商人之間的交易，確保他們所進(jìn)行的交易不被宣告為無效交易或不被輕易撤銷。

強制主義

公示主義

外觀主義嚴(yán)格責(zé)任主義維護(hù)交易公平原則平等交易原則交易主體上的平等，經(jīng)營者和經(jīng)營者，經(jīng)營者和消費者的平等。誠實信用原則交易意思要素。如保險法的最大誠信原則情事變更原則交易后果要素比如，保險合同訂立后危險出現(xiàn)變大或者變小可以請求合同變更。

情事變更原則情事變更之因素：1、國家價格、產(chǎn)業(yè)、稅收政策的變化；2、國際或地區(qū)金融危機、國際貿(mào)易政策的變化；3、戰(zhàn)爭及國際匯率、關(guān)稅的巨幅調(diào)整；4、因技術(shù)進(jìn)步導(dǎo)致的行業(yè)整體衰落；5、國際或地區(qū)突發(fā)性事件；6、其他足以沖擊行業(yè)整體經(jīng)營的事件。

第五節(jié)商法的地位商法的地位集中體現(xiàn)在商法的獨立性上，商法的獨立性又集中表現(xiàn)在商法與民法的關(guān)系上。（西方國家商法的獨立性表現(xiàn)于商法與經(jīng)濟(jì)法的關(guān)系上）一、民商分立二、民商合一三、拆衷派

一、民商分立及其緣由民商分立，又稱民商分離，是以商人或商行為觀念為其立法基礎(chǔ)，將商事與民事分別立法。1807年《法國商法典》的頒布，標(biāo)志著民商分立制度的形成。

1、理論上它強調(diào)民事和商事的差異性。商法調(diào)整的內(nèi)容則主要是以營利為目的的動態(tài)財產(chǎn)關(guān)系。

2、就法律屬性而言，民法是純粹的私法，而商法則具有某種公法化的趨向。

商法具有明顯的國際性趨向，而民法則具有較強的民族性和地域性。

3、從法律的規(guī)范形態(tài)而言，民法有通俗化的要求，而商法則具有較強的技術(shù)性要求。4、商事立法重在進(jìn)步，民事立法則重在穩(wěn)定。

5、從商法的現(xiàn)狀分析，采用民商分立體制的國家大大多于民商合一的國家。6、從商法立法和專業(yè)教育的現(xiàn)實分析，商法和民法是兩個不同的部門法。在法學(xué)教育和研究中，民法和商法是分開的。

二、民商合一制及其緣由

民商合一，是指在立法觀念上采取大民法主義，將商事視為民法的一個組成部分，在立法上由民法統(tǒng)率商法，在民法典中吸收基本商事規(guī)范，于民法典外不制定商法典，只根據(jù)需要制定單行商事法規(guī)的立法體制。

1、作為傳統(tǒng)商法調(diào)整對象的商事關(guān)系或商事活動不外乎債權(quán)債務(wù)行為，這些內(nèi)容完全可以規(guī)定在民法債篇中，沒有必要另訂商法典。

2、商業(yè)行為與一般的民事行為在司法實踐中沒有明確的界限。商業(yè)職能與生廣積能的融合趨勢，導(dǎo)致了立法上民事法律行為與商事行為難以區(qū)分。

3、另訂商法典對商事關(guān)系和商事行為進(jìn)行特別保護(hù)，有可能會偏袒商人的利益。4、現(xiàn)代社會已不存在中世紀(jì)的專門商人階層，作為商法存在的社會基礎(chǔ)已不存在。

5、民商分立有人為割裂同一法律關(guān)系之嫌,既有害于私法體系的統(tǒng)一性，也不利私法理論的深人發(fā)展。

三、拆衷派該學(xué)派認(rèn)為，我們國家應(yīng)該堅持民商合一，這個大前提不要動。但是在民商合一的前提下，商法是獨立的法律部門，商法是民法的特別法。

（一）對民商分立與民商合一的理解均不能絕對化，無論是分立還是合一，均不影響商法規(guī)范的存在和發(fā)展。（實質(zhì)商法永遠(yuǎn)存在）民商分立并不意味著需要制訂一部宏篇巨制的商法典，傳統(tǒng)商法典的老化、陳舊及其他弊端已屬有目共睹。

2、不應(yīng)過高估計傳統(tǒng)民商合一體制的優(yōu)越性。民法完全包含商法的現(xiàn)象已經(jīng)不復(fù)存在，因此民商法在事實上很難合一。

（二）由于民法的商事化，商法的民事化，已經(jīng)使得民商法的關(guān)系愈加密切。

（三）民商法同屬現(xiàn)代私法體系中的重要組成部分，但民法和商法在其法律表現(xiàn)形式和作用范圍方面仍各自具有獨立性。1、立法的價值取向不同。2、調(diào)整對象不同3、主體范圍不同。4、法律責(zé)任不同。5、性質(zhì)和特征不同。

（四）我國商法的地位：商法是民法的特別法已經(jīng)為我國的商事立法實踐所確認(rèn)。

《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)商事條例》

思考問題：對于民商立法體系，你贊同哪一種觀點？理由是什么？重要思考題：

《論商法的獨立性》

第六節(jié)商法與其他部門法的關(guān)系一、商法與民法的關(guān)系二、商法與經(jīng)濟(jì)法的關(guān)系三、商法與行政法的關(guān)系四、商法與勞動法的關(guān)系五、民法與商法、經(jīng)濟(jì)法三者區(qū)別

一、商法與民法的關(guān)系1、民法與商法是調(diào)整民商行為的法律民法是基本法，商法是特別法。2、民法與商法都屬于私法范疇

3、民法調(diào)整各類民事主體所實施的民事行為，商法僅適用于民事主體中從事商事活動的主體。部分。

理解兩者關(guān)系：

民商法并行但不完全兼容，民法的內(nèi)容不完全在商法中；商法的內(nèi)容很大一部分在民法中未涉及。

二、商法與經(jīng)濟(jì)法的關(guān)系（一）商法與經(jīng)濟(jì)法的聯(lián)系1、商法與經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整對象都屬于經(jīng)濟(jì)關(guān)系。2、兩者的性質(zhì)有共同之處。

（二）商法與經(jīng)濟(jì)法的區(qū)別1、廣義的解釋認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法是調(diào)整全部經(jīng)濟(jì)關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。

2、狹義的經(jīng)濟(jì)法認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法實際上是國家采取法律手段，確保經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的

正當(dāng)競爭，防止經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域壟斷現(xiàn)象的發(fā)生

而制定的法律。

在此基礎(chǔ)上，商法與經(jīng)濟(jì)法的區(qū)別：

1、調(diào)整對象不同2、調(diào)整方法不同

3、法律屬性不同4、體系構(gòu)成上不同5、主體范圍不同6、法律關(guān)系性質(zhì)不同7、法律規(guī)范