商法概論總論【1】商與商法

商法概論

商法概論1、商主體制度2、商行為制度3、公司制度4、破產(chǎn)制度5、票據(jù)制度6、證券制度7、保險制度8、海商制度學習商法的意義1、掌握各有關(guān)法律規(guī)則的制度理性（即有關(guān)“為什么”的問題），掌握效率、公平、信用等市場經(jīng)濟基本理念，體會商事法律制度在科學配置資源、平衡利益關(guān)系、規(guī)范市場行為和維護經(jīng)濟秩序方面所采用的方法，培育現(xiàn)代商事法律意識。2、懂得商業(yè)律師的實務操作技術(shù)（即有關(guān)“如何做”的問題），全面、準確地了解各有關(guān)商法規(guī)則的含義和它們的相互聯(lián)系，以融會貫通，付諸應用，解決現(xiàn)代商務的訴訟和非訴訟法律問題。3、發(fā)現(xiàn)商法規(guī)則漏洞，為推進完善商事立法、司法而貢獻力量。學習商法的主要方法“工欲善其事，必先利其器”。商法作為一門“顯學”，其內(nèi)容和體系博大精深。因此無論是在入門階段還是深造時期，“如何研習商法”本身都是一個需要“研習”的基礎性問題和前提性問題。1、運用多維的思維方法逆向思維：反轉(zhuǎn)型、轉(zhuǎn)換型、缺點研究注重商事法律制度的變革、理解但書2、概念分析法3、歷史分析法4、比較分析法5、案例分析法（實證分析）6、價值分析法7、邏輯演繹的方法從商法知識的順向邏輯結(jié)構(gòu)上看，基本貫穿理（商法的理論精髓）——法（商事立法的形式與具體內(nèi)容）——案（商事活動中發(fā)生的實際案例與司法判例）的線索，打好“三基”（基礎知識、基本概念、基本理論），又將“三實”（實戰(zhàn)、實用、實務）結(jié)合起來，最終參悟出商法之道。商法精神的時代價值商法的誕生為“平等”、“自由”精神在“塵世”的落實奠定提供了經(jīng)濟上的制度基礎和法律依據(jù)。中國商法制度的確立對于對于當代中國的經(jīng)濟乃至政治格局的變化都將產(chǎn)生深遠的影響。商法時代世界范圍內(nèi)的商事立法運動肇始于18世紀初，延續(xù)至今，它是人類社會邁向法制的重要一步。商法的發(fā)達為“平等”、“權(quán)利”、“自由”在“塵世”的落實奠定和提供了經(jīng)濟上的制度基礎和法律依據(jù)?！吧谭〞r代”的出現(xiàn)，是現(xiàn)代文明的必然結(jié)果。商法時代的價值“商法時代”留給我們的不僅僅是法典、法規(guī)和制度，更是一種現(xiàn)代文明社會的精神。商法對于奠定中國市場經(jīng)濟制度的法律基礎，對于變革民族和社會的觀念，對于“民主”、“自由”、“權(quán)利”、“平等”原則在現(xiàn)實生活中的真正落實，推動中國社會的根本性變革，將發(fā)揮不可替代的作用。第一講商與商法學習目的與要求：了解商法的產(chǎn)生和發(fā)展；理解商法的概念、商法的體系和淵源、商法和其他法律部門的關(guān)系；掌握商法的調(diào)整對象、中國商法體系。本章重難點：商法調(diào)整對象及其與民法調(diào)整對象的關(guān)系早期人們對“商”的樸素認識：商品的相互交換和互通有無

《漢書·食貨志》載：“士農(nóng)工商，四民有業(yè)……通財鬻貨曰商”；《白虎通義》載：“商其遠近，度其有無，通四方之物，故謂之商也……行曰賈，作曰商”?，F(xiàn)代人們對“商”的一般理解：一種以營利為目的的活動。一、“商”的意義元和十年，予左遷九江郡司馬。明年秋，送客湓浦口，聞舟中夜彈琵琶者，聽其音，錚錚然有京都聲。問其人，本長安倡女，嘗學琵琶于穆、曹二善才，年長色衰，委身為賈人婦。弟走從軍阿姨死，暮去朝來顏色故。門前冷落鞍馬稀，老大嫁作商人婦。商人重利輕別離，前月浮梁買茶去。經(jīng)濟學角度“商”是指現(xiàn)代社會生產(chǎn)過程中的某一部分經(jīng)濟活動（即商品流通活動）。它是溝通生產(chǎn)與消費的中間環(huán)節(jié)，或稱買賣。經(jīng)濟學意義上的“商”為狹義上的“商”。法律術(shù)語即廣義上的“商”，不僅包括流通領域，也包括生產(chǎn)、消費等領域。法律意義上的“商”：一切以營利為目的，直接或間接從事的經(jīng)營活動的總稱。法律意義上“商”的范圍第一種商，也為“固有商”，是指直接媒介財貨交易的行為以及傳統(tǒng)上被納入基本商事活動的行為。（流通領域，即買賣商）第二種商，也稱“輔助商”，是指間接媒介商品交易的營業(yè)活動。（包括貨物運送、倉儲、包裝以及各類商事中介行為，如代理、居間、行紀等。）第三種商，是指雖然不具有直接或間接媒介商品交易的行為目的，但其行為性質(zhì)與固有商和輔助商有著密切的聯(lián)系或者為其營業(yè)提供商業(yè)條件的營業(yè)活動。（金融和生產(chǎn)領域，如銀行、融資、信托、承攬、制造、加工、出版、印刷等。）第四種商，是指僅與輔助商或者第三種商有一定聯(lián)系的營業(yè)。（服務業(yè)，如廣告宣傳、人身和財產(chǎn)保險、旅館、飯店、戲院、旅游服務、信息咨詢等）二、商法的概念國內(nèi)學者的三種表述：商法是調(diào)整商事關(guān)系的法律；商法是調(diào)整商人和商行為的法律；商法是市場交易行為的基本準則。商法是指調(diào)整商事交易主體在其商行為中所形成的法律關(guān)系，即商事關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。

三、商法的特征1、商法調(diào)整行為的營利性特征2、商法規(guī)范具有較強的技術(shù)性3、商法是兼具公法性質(zhì)的私法4、商法是兼具程序法內(nèi)容的實體法5、商法是兼具國際性的國內(nèi)法6、商法具有發(fā)展性與變動性四、商法基本原則（一）商主體嚴格法定原則1、商主體類型法定是指可以進行商行為的商主體類型由法律予以明確設定，當事人不得創(chuàng)設法定類型之外的組織形式。依照我國目前的立法，商事主體的類型依組織形式，可分為個體工商戶、獨資企業(yè)、合伙企業(yè)和公司等；依所有制，可分為國有企業(yè)、集體企業(yè)、私營企業(yè)、混合所有制企業(yè)和個體工商戶等類型。2、商主體標準法定這是指商法對各類商主體的實質(zhì)性條件作了明確規(guī)定，投資者只能在完全具備這些條件時，才能成立相應的商主體。3、商主體程序法定這是指設立、變更和終止商主體，必須遵守商事法律規(guī)定的程序。（二）交易公平原則交易公平原則是指商事主體應從公平的觀念出發(fā)從事交易行為，以均衡交易主體之間的利益。以利益均衡作為價值判斷標準來協(xié)調(diào)商事交易活動，確定商事交易主體之間的權(quán)利和義務。該原則主要體現(xiàn)在平等互利原則、誠實信用原則三個方面。（三）交易簡便、迅速原則對于商事主體來講，簡便迅捷的商事交易，就意味著交易周期的縮短、交易成本的降低、交易次數(shù)的增多和資金利潤率的提高。

1、交易規(guī)則的定型化包括交易方式的定型化和交易客體的定型化。所謂交易方式定型化，是指商事法律中預先規(guī)定若干類型的典型交易方式（強行性規(guī)定），從而使商事交易的方式定型化。所謂交易客體的定型化，是指商事法律對交易客體的商品化與證券化。2、短期時效主義這是指商法對各類商事請求權(quán)規(guī)定的時效期間較一般民事請求權(quán)為短，可以迅速解決商事交易糾紛，促進交易迅捷?！镀睋?jù)法》、《保險法》、《海商法》中規(guī)定的時效大多較短。例如：持票人對支票出票人的權(quán)利，自出票之日起6個月；持票人對前手的追索權(quán)，自被拒絕承兌或被拒絕付款之日起6個月；持票人對前手的再追索權(quán)，自清償日或被提起訴訟之日起3個月。（四）交易明確、安全原則1、交易明確原則（1）采告知或者通知主義即交易各方有義務充分提示交易內(nèi)容，并將交易活動進展和變更情況及時通知對方。（2）禁止欺詐或者不正當競爭行為《保險法》第17條規(guī)定：“訂立保險合同，采用保險人提供的格式條款的，保險人向投保人提供的投保單應當附格式條款，保險人應當向投保人說明保險合同的條款內(nèi)容。”；而在保險合同生效后，《保險法》第規(guī)定了投保人的危險增加通知義務。同時第21條也規(guī)定：“投保人、被保險人或者受益人知道保險事故發(fā)生后，應當及時通知保險人?！?、交易安全原則（1）強制主義又稱干涉主義或者要式主義，是指國家通過公法手段對商事關(guān)系予以強制性規(guī)定。表現(xiàn)為：一是通過公法性規(guī)范直接調(diào)控商事管理關(guān)系；二是日益偏重于使用強制性規(guī)范控制商事活動；三是形成多種法律責任并存的法律調(diào)整機制。（2）公示主義所謂公示主義是指商法要求交易當事人對于涉及到利害關(guān)系人利益的客觀事實必須向公眾顯示。商法中有關(guān)公示的制度主要有：一是登記制度；二是公告制度；三是上市公司的信息披露制度。（3）外觀主義外觀主義是指以交易當事人行為的外觀為準來認定商事交易行為的效果。依據(jù)外觀主義，交易行為完成后，出于對交易安全的保護，即使外觀表示與真實情況可能不一致，原則上不得撤銷。這也是對信賴該外觀事實而有所作為之人的一種保護。商法中關(guān)于不實登記的責任，字號借用人、表見經(jīng)理人、表見代理董事的責任，票據(jù)的文義性、背書連續(xù)的證明力等規(guī)定，都體現(xiàn)了外觀主義的要求。（4）嚴格責任主義所謂嚴格責任主義，是指在商事交易中，不論債務人有無過錯都應該對債權(quán)人負責。我國公司法中關(guān)于股份有限公司的發(fā)起人在公司不能成立時，對認股人已繳納的股款，負返還股款并加算銀行同期存款利息的連帶責任的規(guī)定、票據(jù)法上匯票的出票人、承兌人、背書人及其他票據(jù)債務人對持票人均承擔連帶責任的規(guī)定等，就是嚴格責任主義的集中體現(xiàn)。五、商法的調(diào)整對象商事法律關(guān)系：因商行為的實施而發(fā)生的權(quán)利義務關(guān)系。商事法律關(guān)系是一種經(jīng)營性關(guān)系，即由經(jīng)營主體所從事的經(jīng)營性行為而形成的特殊社會關(guān)系，是實施了經(jīng)營行為的經(jīng)營主體及其之間的對內(nèi)對外法律關(guān)系。商事關(guān)系的類型1、商流關(guān)系（1）商業(yè)經(jīng)營者與商品生產(chǎn)者之間的買賣關(guān)系（2）商業(yè)經(jīng)營者與經(jīng)營者之間的購銷關(guān)系（3）商業(yè)經(jīng)營者與消費者之間的買賣關(guān)系2、物流關(guān)系物流關(guān)系的特點主要是在商品的買賣中為實現(xiàn)商品價值的實體運動。主要是有關(guān)海運、陸運、空運、水運方面的貨物運輸和倉儲保管、承攬加工等方面的法律法規(guī)。3、資本流關(guān)系在商業(yè)資本日益證券化和信用化的情況下，商業(yè)資本更加人格化了，這就需要專門的法律加以調(diào)整，所以應把票據(jù)、保險、商業(yè)銀行、商業(yè)投資等金融法制度納入商法體系?，F(xiàn)代資產(chǎn)流動的特點是：財產(chǎn)資本化—資本權(quán)利化—權(quán)利證券化—證券流通化。4、服務貿(mào)易關(guān)系現(xiàn)代商業(yè)的一個重要特征就是資本和勞動從物質(zhì)領域向服務領域加速轉(zhuǎn)移，使服務貿(mào)易總額在整個國民經(jīng)濟中的比重日益增加，服務貿(mào)易關(guān)系也日趨復雜多樣。5、商業(yè)組織關(guān)系現(xiàn)代商法淡化以家庭個體為本位的商自然人概念，而日益強化以社會整體利益為本位的團體概念，對商事組織關(guān)系的調(diào)整多屬強制性的規(guī)范，要求各商事主體必須依法經(jīng)營。6、商事管理關(guān)系商法調(diào)整一定范圍的商事管理關(guān)系。商事管理除了國家政府機關(guān)對商事主體的管理外，廣義上還包括對商業(yè)自治性組織——例如商會、行業(yè)協(xié)會、同業(yè)公會等的協(xié)調(diào)和管理。六、商法與民法的關(guān)系1．聯(lián)系：（1）在法律劃分上，均屬私法。尤其是在民商合一的國家，往往認為民法和商法的關(guān)系是一般法和特別法的關(guān)系，商法是民法的一部分。商事單行法規(guī)，只是為補充民法的規(guī)定，或為變更民法的規(guī)定。即使是民商分立的國家，也往往認為商法是民法的特別法。（2）就調(diào)整對象來說，民法和商法都要調(diào)整一定的財產(chǎn)關(guān)系。（3）法律原則誠實信用原則、自愿、公平原則都兩法均適用。2．區(qū)別：（1）民法所關(guān)注的是民事主體之間地位的平等和利益的平衡，公平是其首要特征。商法關(guān)注的是商事主體的價值增值追求，保護營利是其首要特征。（2）就性質(zhì)而言，民法純屬私法，商法還有公法屬性；（3）就法律適用與效力而言，商法應優(yōu)先適用。七、商法和經(jīng)濟法的關(guān)系1．聯(lián)系經(jīng)濟法和商法的調(diào)整對象在總體上都屬于經(jīng)濟關(guān)系。2．區(qū)別（1）產(chǎn)生原因不同。經(jīng)濟法產(chǎn)生的基礎在于市場存在缺陷：不完全競爭、信息不完全、公共物品短缺、外部效應等等。（2）作用過程不同（3）規(guī)范內(nèi)容不同（4）調(diào)整對象不同。前者的調(diào)整對象主要是橫向的經(jīng)濟關(guān)系，后者是縱向的經(jīng)濟關(guān)系經(jīng)濟法的概念一直存在著廣義和狹義的解釋。在廣義上，經(jīng)濟法是調(diào)整社會全部經(jīng)濟關(guān)系的法律規(guī)范的總稱，經(jīng)濟法既調(diào)整經(jīng)濟組織關(guān)系，又調(diào)整經(jīng)濟交易關(guān)系；既調(diào)整平等主體之間的橫向民事關(guān)系，又調(diào)整不平等主體之間的縱向服從性行政關(guān)系；既調(diào)整國內(nèi)經(jīng)濟關(guān)系，也調(diào)整涉外和國際經(jīng)濟關(guān)系；既調(diào)整宏觀經(jīng)濟關(guān)系，也調(diào)整微觀經(jīng)濟關(guān)系。按照這一理論觀點，商法是經(jīng)濟法的一個部分，被經(jīng)濟法所兼容。近年來，隨著廣義經(jīng)濟法理論的日益貧弱和商法獨立地位的不斷提高，這一觀點越來越多地遭到否定。在狹義上，經(jīng)濟法是以“反不正當競爭法”、“反壟斷法”、“國家宏觀調(diào)控法”、“國家參與法”為中心，體現(xiàn)國家權(quán)力對經(jīng)濟交易行為予以干預的法律規(guī)范的總稱。按照這種觀點，商法與經(jīng)濟法的區(qū)別主要表現(xiàn)在以下幾個方面：1．在調(diào)整對象上，商法主要調(diào)整平等主體之間的交易活動，對行政機關(guān)的調(diào)整也主要局限于商事管理機關(guān)的商事管理行為。經(jīng)濟法則不僅調(diào)整經(jīng)濟活動的主體，即經(jīng)營主體的行為，而且調(diào)整國家及其代表機構(gòu)，如權(quán)力機關(guān)和行政機關(guān)參與經(jīng)濟活動或運用國家權(quán)力干預經(jīng)濟活動的行為。2．在調(diào)整方法上，商法注重維持私法中傳統(tǒng)的“意思自治原則”，經(jīng)濟法則信守“國家統(tǒng)治原則”。3．在法律屬性上，商法是以平等主體為本位的私法，以任意性規(guī)范為主；經(jīng)濟法則是以國家為本位的公法，以強制性規(guī)范為主。4．在體系構(gòu)成上，商法以商主體、商行為、公司法、票據(jù)法、證券法、保險法、海商法等為內(nèi)容；經(jīng)濟法則以價格、金融、稅收、投資、公平交易、反壟斷、貿(mào)易管制等為內(nèi)容。按照狹義的經(jīng)濟法理論，經(jīng)濟法是伴隨著現(xiàn)代經(jīng)濟的發(fā)達，需要借助于國家手段對經(jīng)濟活動予以干預，為彌補傳統(tǒng)商法的不足而產(chǎn)生的一個新的法律部門，它是現(xiàn)代市場經(jīng)濟中對傳統(tǒng)商法的補充。民法商法經(jīng)濟法市場企業(yè)政府在古代社會，即使在羅馬法高度發(fā)達的時代，也沒有能形成現(xiàn)代意義的商法。近代商法起源于中世紀地中海沿岸的商業(yè)城市和海上貿(mào)易。八、商法的產(chǎn)生和發(fā)展11世紀之后，伴隨著農(nóng)業(yè)的發(fā)展，商品貿(mào)易在歐洲逐漸繁榮起來。在此過程中發(fā)展起來的商法，其法律淵源主要有城市法、商人同業(yè)行會自治規(guī)則、商事和海事判例、地區(qū)和跨地區(qū)的商人習慣法以及國王、領主、教會頒布的單行法規(guī)。15世紀之后，伴隨著中世紀后期資本主義經(jīng)濟的興起和商品貿(mào)易的繁榮以及以宗教為核心的封建割據(jù)勢力的衰落和統(tǒng)一的民族國家的逐步形成，原先分散于自治城邦和商業(yè)團體的立法權(quán)逐漸歸集于中央集權(quán)的統(tǒng)一國家。與此同時，原先割據(jù)的經(jīng)濟和分散的立法，嚴重妨礙了商品貿(mào)易的發(fā)展和國家統(tǒng)一市場的建立，貿(mào)易的發(fā)達迫切需要在一國之內(nèi)實現(xiàn)商法的統(tǒng)一。正是這種政治和經(jīng)濟的雙重歷史條件，有力地推動了商事成文法的制定。這一時期，在地中海沿岸各國和歐洲一些內(nèi)陸國家，如意大利、法國、德國、西班牙、荷蘭、斯堪的那維亞各國都先后制定了成文商法。其中，在立法上對后來產(chǎn)生較大影響的主要是法國和德國。法國商法法系以法國商法（1807）為核心，以行為主義和客觀主義為法系的重要特征和商事法規(guī)的立法基礎。按照客觀主義原則，只要行為的活動屬于商行為，那么他就是商人，其活動適用商法。這一原則的確立受法國大革命的影響，它力圖在觀念上廢除封建特權(quán)的同時，廢除商人在立法上的特權(quán)。但其結(jié)果還是離不開商人的身份，很難從根本上跳出屬人主義框框。在整個19世紀，法國商法在大陸商法法系中處于領先地位，受其影響而制定的商法典很多，主要有1821年《希臘商法典》、1829年《西班牙商法典》，以及意大利、葡萄牙、埃及、波蘭、南斯拉夫、羅馬尼亞、巴西、智利、阿根廷等國家的商法。這些國家的商法都以法國商法為直接或間接的歷史淵源，從而構(gòu)成了法國商法法系。德國商法法系以德國商法（1861年）為核心，以屬人主義，即主觀主義原則為主要特征和立法基礎。按照主觀主義原則，商人是商法的中心，同一行為，商人為之，適用商法；非商人為之，適用民法或其他法律。

英美商法法系以英美國家商法為代表，其特點是商事習慣法、判例法與商事成文法并存。英美商法起源于英國法，它以習慣法和判例法為其法律淵源而有別于大陸法系。在英美法中，商事法則指以一般商事習慣和判例所形成的法律，它們皆受普通法和衡平法的支配。（一）大陸法系商法在中國的傳播1.域外商法制度在中國的傳播從歷史的考證中我們發(fā)現(xiàn)，近代西方國家法律向中國傳播，可以說是從商法的傳播開始的。九、中國商法的演變19世紀40年代之后，伴隨著西方資本主義的進入，了解西方國家的法律，尤其是商法則成為經(jīng)濟貿(mào)易之必需。1870年之后，英國商法中的許多規(guī)則，尤其是有限賠償責任規(guī)則普遍適用于在華企業(yè)。當時，對于中國的清政府來說，商法是一個十分陌生的事物，沒有傳統(tǒng)可以因循，只能求助于外國的幫助。清政府在設立商部制定商法的同時，在商部下設律學館，翻譯各國商法。2.中國的回應因最初聘請的立法顧問是美國人，因此所翻譯的法律法規(guī)及法學著作主要是英美商法，如美國破產(chǎn)法、美國公司法、英國公司法等。后來聘請日本人擔任立法顧問，在此期間翻譯了日本商法、德國商法、德國破產(chǎn)法等。1904年清政府頒布了《大清公司律》、《大清商律》、《大清破產(chǎn)律》等一系列商事法律，這些法律在主要內(nèi)容上基本上繼承了德國商法的內(nèi)容。中華