國際商事代理制度研究研究與分析樣本

省人民政府水行政主管部門建立水土保持國際商事代理制度研究趙秀文中華人民共和國人民大學法學院專家內容提綱：本文從比較法角度，對大陸法和普通法上代理制度基本理論與實踐作了比較研究。分析了國內關于代理制度立法和外貿代理現狀，指出應在代理制度整體論基本上，建立起適合國內社會主義市場經濟發(fā)展需要代理制度，并通過不斷地完善社會主義法制，給國內更多公司，特別是大中型公司以外貿經營權。代理是各國民商法上重要制度之一。在國際商事交易中，代理制度被廣泛地應用于國際貨品買賣、運送、保險、支付、證券交易等領域，它對于增進國際商事交往和繁華各國經濟，發(fā)揮著重要作用。本文試從比較法角度，對大陸法和普通法上代理制度作研究，進而對國內涉外商事代理立法與實踐現狀及其改進，提出本人看法。一、大陸法上代理制度在羅馬法上，代理這個概念出當前查士丁尼(Justinian)時期[1]。但由于羅馬經濟多以家族為單位，家庭成員獲得財產自動歸家長所有，因而在這一時期，代理制度發(fā)展非常緩慢。在中世紀，由于商業(yè)發(fā)展迫切需要，浮現了關于代理理論。荷蘭知名政治家、法學家格老(GrotiusHugo，1583—1645)在其《戰(zhàn)爭與和平法》中，提出了關于“代理人權利直接來源于她委托人，其行為基于委托人授權”理論[2]。大陸法上代理制度建立在把委任(mandate)與授權(authority)嚴格區(qū)別開來礎上。委任是本人(又稱委托人)與代理人之間契約，調節(jié)本人與代理人之間內部關系。授權則指代理人代表本人與第三人訂立合同權力，它調節(jié)是本人和代理人與第三人之間外部關系。本人對代理人在其授權范疇內實行代理行為，承擔責任。這就是大陸法上代理制度賴以存在基本理論——“區(qū)別論”(thetheoryofseparation)。依照代理人究竟是以代表身份還是以她個人名義與第三人訂立合同，大陸法上代理分為直接代理和間接代理。如果代理人以代表身份，即以本人名義與第三人簽約，就是直接代理。直接代理人通稱為商業(yè)代理人(agentcommercial<法>;Handelsvertreter<德>)。如果代理人以自己名義與第三人簽約，但事實上是為了本人利益(fortheaccountoftheprincipal)，則為間接代理。間接代理人又稱行紀人(commi55iozlHaire<法>;Kommissionn;r<德>)。在直接代理狀況下，代理人對第三人不承擔個人責任，此項責任由本人承擔。但在間接代理狀況下，由于代理人是以自己名義同第三人訂立合同;盡管該合同訂立完全是為了本人利益，代理人對此也應承擔個人責任，而本人并不承擔責任，除非代理人把該合同項下權利和義務轉讓給本人。在國際商業(yè)實踐中，直接代理人往往是小本經營商人，她們從不以自己名義對外簽約，她們服務于一種或一種以上本人，代理往往是她們唯一職業(yè)[3]。直接代理人通過她們勞動，為本人逐漸積累起具備相稱價值財富——商業(yè)信譽。許多國家經驗表白。個人一旦有了商業(yè)信譽，注注就會終結代理關系，從而借助于代理人已經建立起來信譽自己經營，以節(jié)約向代理入支付傭金這項開支。為了保護直接代理人合法權益，許多歐洲大陸國家法律都規(guī)定了對直接代理人專門保護。例如，依照法國l957年修訂《勞動法典》規(guī)定[4]，如果本人與直接代理人[5]之間合同規(guī)定期限，則本人在終結合同前必要提前向代理人發(fā)出告知，此項期限第一年為一種月，次年為二個月，第三年為三個月，依次類推。如果代理人被派駐在法國境外工作，上述期限還應延長，加上代理人返回法國普通所需要必要時間。德國法規(guī)定，三年內終結代理合同應提前6周告知，三年后來終結合同應提前3個月告知[6]。大陸法上對直接代理人保護另一辦法是：代理人對于她在為本人工作期間建立起來良好商業(yè)信譽，有權向本人提出公平補償。由于本人可繼續(xù)運用該信譽并從中獲利。其中法國、德國、瑞士、意大利和奧地利法律，都承認對商業(yè)信譽提出損害補償祈求權[7]。這一祈求僅是代理人法定權利，當事人不得通過合同中商定予以排除。對于間接代理人，普通不存在上述保護性法規(guī)。在商業(yè)實踐上，間接代理人普通資雄厚，她們不同于直接代理人，把自己命運束縛在一種或幾種委托人身上。間接代理人以自己名義從事大規(guī)模商業(yè)活動和與第三人訂立合同，并且除承攬代理業(yè)務外還經營其他業(yè)務[8]。間接代理入與本人訂立代理合同步，可以就合同各項條件，涉及合同期限、合同終結時與否提前告知及告知期限等，作出商定。二、普通法上代理制度普通法上代理制度中沒有直接代理與間接代理劃分，并且較早確立了本人與第三人有直接合同關系原則。這一原則體當前1389年倫敦市政廳審理柯斯特思訴福特恩(Costacev.Forteneye)案件中。[9]在該案中，原告柯斯特思曾是倫敦商人福特恩(被告)學徒，在此期間，福氏令柯氏到英格蘭桑德維奇(地名)從一法國商入那里采購了10噸酒，但未支付貨款。法國商人起訴到法院，得到了令柯氏付款判決。由于柯氏免費還這批貨款能力，于是被投入監(jiān)獄?？率喜环⒃趥惗厥姓d對其老板福特恩提起訴訟，訴稱是福氏派她到桑德維奇買酒，并批準了這批交易。倫敦市長和市政廳官員們審理此案后認定，依照商人習慣法和我市慣例，既然原告買酒是供被告使用，并且完全是為了被告利益，因而被告必要向法國貨主支付這批貨品貨款，并宣布原告無罪釋放。1689至17lO年，霍爾特(Holt)法官在擔任王座法庭首席大法官期間，把代理制度發(fā)展為普通法上一種分支[10]。普通法上代理制度建立在“等同論”(thetheoryofidentity)基本上。這一理論可表述為“通過她人為行為視為自己親自為行為”(quifacitperalterumfacitperse)[11].普通法上關于代理制度“等同論”，打破了大陸法上把委任與授權嚴格區(qū)別開來“區(qū)別論”，從整體上發(fā)展了代理完整概念。普通法所關懷并不是代理人究竟以代表身份還是以本人名義與第三人簽約這一表面上形式。它所涉及是商業(yè)交易實質內容，即由誰來承擔代理人與第三人訂立合同責任。在國際商事交易實踐上，從第三人角度看。依照代理人在交易中與否披露本人姓名和身份，普通法上本人可以分為如下三種狀況：1.公開姓名本人(namedprincipal)，又稱顯名代理，即代理人在交易中既公開本存在，也公開本人姓名，在合同表述上、注明代表××訂立本合同。2.不公開姓名本人(unnamedPrincipal)，又稱隱名代理，即代理人在交易中公開本人存在.但不公開本人姓名，如在合同中注明“代理本人”字樣。3。不公開身份本人(undisclosedprincipal)，又稱不公開本人身份代理，即代理人在交易中不公開本人存在，以自己名義對外簽約。作為合同當事人一方。以上前兩種狀況類似于大陸法上直接代理，第三神狀況則與間接代理相似。應當指出，第三種狀況下本人(未公開身份本人)法律地位與前兩種狀況下本人有很大不同。未公開身份本人原則上與第三人沒有直接法律關系，她們之間商業(yè)關系建立在兩個持續(xù)性合同基本上，即第三人與代理人之間合同和代理人與本人之間合同。在這種狀況下，盡管代理人以自己名義與第三人簽約，但卻是為了本人利益。按照英美法，不公開身份本人普通也可以直接介入代理人與第三人合同，向第三人提出祈求權，如有必要，還可直接向第三人起訴[12]。如果不公開身份本人行使了介入權(rightofintervention)，就應向第三人承擔責任。另一方面，第三人如果發(fā)現了本人存在，她對依照其與代理人訂立合同享有祈求權，即可向代理人提出，也可以向本人提出，在代理人與本人之間作出選取[13]。第三人一旦在這兩者之間作出明示選取，就不得再向另一方提出祈求權。三、關于完善國內涉外商事代理制度幾點思考(一)國內代理制度現狀國內代理制度，重要規(guī)定在l986年《民法通則》中。該法第63條規(guī)定，“公民、法人可以通過代理人實行民事法律行為。代理人在代理權限內，以被代理人名義實行民事法律行為。被代理人對代理人代理行為，承擔民事責任?！比缜八?，代理涉及三方面法律關系，即代理人與被代理人(本人)關系、代理人與第三人關系及本人與第三人關系。按照國內《民法通則》規(guī)定，代理人只有在其代理權限內，以本人名義為法律行為，本人才承擔民事責任。那么，如果代理人在其權限內以自己名義所為法律行為，本人對此要不要承擔責任?從國內現行代理法中，當前還找不到充分法律根據。(二)國內外貿代理制度困惑外貿代理制度是國內涉外商事代理制度重要內容。國內是從1984年開始實行這一制度，其內容是委托人委托外貿公司為其進口或出口某種商品制度。在實踐上，國內外貿代理可分為如下三種狀況：1.國內享有外貿經營權外貿公司之間代理，代理人以本人名義對外經營進出口業(yè)務;2.國內享有外貿經營權外貿公司之間代理，代理人以自己名義對外經營進出口業(yè)務;3.國內不享有外貿經營權公司與享有此項權利外貿公司之間代理，外貿公司以自己名義對外經營進出口業(yè)務。在上述三種狀況中，屬于《民法通則》規(guī)范之列只有第一種狀況，此種狀況類似于大陸法上直接代理或英美法上顯名代理。對于后兩種狀況法律調節(jié)，當前尚沒有充分根據[14]。在國內外貿實踐中，大量浮現并需要咱們研究摸索正是第三種狀況。按照國內現行法律，國內無外貿經營權公司(如下簡稱為國內公司)沒有與外商訂立買賣合同行為能力。國內公司如出口其生產產品，或者從國外進口設備或原料，必要委托外貿公司代為辦理。作為外貿公司，盡管它所做一切都是為了國內公司利益，代為辦理進出口業(yè)務，但在對外簽約中，只能以自己名義，而事實上并不承擔合同項下權利和義務，只是從代辦進出口業(yè)務中收取一定手續(xù)費，真正賣方或買方是國內公司，她們是外貿公司與外商訂立合同實際履行者。國內現行外貿代理制度，有悖于《民法通則》中關于民事代理定義。一方面，外貿公司在與外商訂立合同步，并不是以被代理人(國內公司)名義訂立;另一方面，外貿公司一方面通過以自己名義與外商簽約，作為合同當事人一方，另一方面合同項下權利與義務又要由國內公司承擔，這樣做不符合代理制度普通原則，并導致法律關系上混亂。由此產生惡果是：當外貿公司作為賣方對外簽約后，如果國內公司未能按合同規(guī)定條件履行，或者延遲履約或不履約，由此對外商導致損失，固然應由外貿公司承擔。外貿公司僅收取少量手續(xù)費，往往局限性以支付違約補償。同步，外貿公司對外理賠后，往往得不到相應補償。在某些狀況下，外商明明懂得是國內公司違約，但也不能直接向該公司祈求損害補償。當外貿公司作為買方對外簽約后，如果外商未能按合同規(guī)定條件履約、延遲履約或不履約。直接受損失是國內公司，由于國內公司不是合同當事人，也不能直接向外商索賠，只能通過外貿公司。如果外貿公司由于種種客觀因素對外索賠不力，國內委托單位損失也得不到相應補償。.國內現行外貿代理制度，事實上類似于大陸法上間接代理和普通法上不公開本人身份代理。除了經貿部在1991年發(fā)布《關于對外貿易代理制暫行規(guī)定》外，國內現行法律中還沒有調節(jié)此種關系法律規(guī)范，這固然不利于維護國際貿易中關于當事人。合法權益一(三)關于完善國內涉外商事代理制度幾點思考1.關于國內代理制度理論基本如前所述，代理制度核心問題，是代理權問題。無論是大陸法上“區(qū)別論”，還是普通法上“等同論”，都涉及到這個主線問題。在代理權限范疇內，代理人無論是以本人名義還是以她自己名義與第三方訂立合同，也無論她在訂立合同步與否公開本人存在，只要代理人行為是在其代理權限內進行，其后果最后都應及于本人，本人對此承擔責任。反之，如果代理人行為超過了她代理權限，雖然代理人是以本人名義與第三人訂立合同，本人對代理人超過其授權范疇所為法律行為，也不承擔個人責任。從這個意義上說，各國代理制度在代理權限這一本質問題上規(guī)定，是一致。國內關于民商事代理制度立法，也應以代理權這個主線性問題為出發(fā)點，而在此基本上建立起來代理制度，應當是統(tǒng)一。因而，咱們不妨把這—理論稱為代理制度整體論或統(tǒng)一論[15]。從上述基本理論出發(fā)，對照國內關于代理制度現行立法，可見《民法通則》第63條所規(guī)定是代理人在其代理權限內以本人名義所為法律行為后果，而沒有涉及代理人在其代理權限內以自己名義所為法律行為[16]后果，因而是不全面。2.關于建立適合社會主義市場經濟發(fā)展需要代理制度問題黨十四大確立了發(fā)展社會主義市場經濟總體目的，國內重返建立在市場經濟機制之上《關稅及貿易總協(xié)定》(GATT)，急需完善國內代理制度。國內《民法通則》僅規(guī)定了直接代理狀況，而未涉及國內外貿代理中廣泛采用間接代理問題。因而，在原有法規(guī)基本上增長調節(jié)間接代理關系法律規(guī)范，是完善國內涉外代理制度重要內容。間接代理制度設立，應當符合在國內建立社會主義市場經濟和改革開放總體目的。此項制度可借鑒大陸法上關于間接代理概念，把作為代理人外貿公司為了國內公司利益而以自己名義對外簽約并承擔合同項下權利與義務做法，通過法律形式固定下來，讓外貿公司成為名副其實合同當事人一方，而不是當前實踐中只在名義上承擔對外商義務。另一方面，對于作為委托人國內公司而言，應依照與外貿公司訂立委托合同承擔責任。在解決國內公司與外商之間關系上，應以借鑒英美法上做法為上策。理由是：第一、英美法上代理制度，無論采用哪一種形式，最后都確認了本人與第三人之間存在著合同關系原則。即便代理人在不公開本人存在而以自己名義與第三人訂立合同狀況下。只要這一行為屬于在其代理權限內所為，不公開身份本人原則上可以合法地行使其介入權，直接介入該代理人與第三人訂立合同，從而對第三人承擔該合同項下責任。與此相適應，第三人在主張合同項下權利時，如果發(fā)現了本人存在，也可以在本人與代理人之間作出選取。其成果，把本人與代理人之間和代理人與第三人之間表面上互相獨立合同有機地連接在一起。這樣做有助于保護國際商事交往中當事各方合法權益，特別是經濟上處在不利地位一方當事人權益，從而實當前公平互利基本上進行經濟交往。第二，代理制度是一種整體概念，它涉及本人、代理人和第三人切身利益。代理人在其代理權限內所為法律行為，最后應及于本人。在商業(yè)交往實踐中，第三人明明懂得代理人本人存在，卻往往選取與代理人進行交易，這是由于第三人看中是代理人資金和信譽。在這種狀況下，盡管本人與代理人訂立是一種合同，代理人與第三人訂立是此外一種合同，表面上是兩個互不相干合同、但從實質上看，代理人正是為了本人利益，才與第三人訂合同。如果沒有本人與代理人之間合同，就不也許有代理人與第三人之間合同。因而，從廣義上說，代理制度不但涉及國內《民法通則》第63條規(guī)定代理人在其代理權限內以本人名義所為法律行為，并且也應當涉及代理人在其代理權限內以自己名義所為法律行為、這兩種行為后果都應及于本人。從代理制度整體論出發(fā)，在解決本人、代理人與第三人之間關系上，應采用普通法上做法為好。3.完善社會主義法制，給國內更多公司以外貿經營權對外貿易由享有外貿經營權外貿公司經營。是國內現行貿易制度特點之一。國內是一種發(fā)展中華人民共和國家，外匯短缺在相稱長時間內，都是一種不容忽視問題，故在短期內，國內對外貿易不也許完全放開經營?？墒?，既然國內已確立了發(fā)展社會主義市場經濟目的，國家也已下決心把公司推向市場，公司就必要面對市場競爭挑戰(zhàn)。積極參加世界市場競爭。隨著國內在《關稅及貿易總協(xié)定》締約國地位恢復，國內市場將要向其她一百各種締約國開放，其成果，即便在國內國內市場上，同樣也是在進行激烈國際競爭。如果國家還像此前那樣把國內公司(特別是國有大中型公司)捆綁得太死，這些公司就不也許與外國公司、在國內境內設立外商投資公司(即三資公司)、甚至國內個體和集體公司在平等條件下進行競爭。當前，國內正在進行著大規(guī)模經濟體制改革，隨著國家指令性籌劃逐漸取消和指引性籌劃減少，以及國家對市場經濟實行宏觀調控，保證市場經濟正常有序地運轉和公司之間進行公平競爭任務，就重要靠各種法律和法規(guī)調節(jié)了。這是使國內經濟發(fā)展逐漸走向法治必由之路。縱觀國內以往經濟立法，許多都帶有明顯籌劃經濟色彩，而完善國內社會主義法制，一方面，應對以往法律法規(guī)進行清理和修訂，使之適應社會主義市場經濟發(fā)展需要。另一方面，應當盡快制定和出臺國內公司法、破產法、對外貿易法、公平競爭法、證券交易法、勞動保險法等一系列調節(jié)市場經濟發(fā)展所必須法律和法規(guī)。為了保障國內外所有公司在國內境內進行公平競爭，賦予國內更多公司，特別是大中型公司以經營對外貿易權利，是使她們可以直接參加國內外市場競爭重要保證。按照國際私法普通原則，當事人民事行為能力，合用該當事人屬人法，即當事人國籍所屬國或住所地國法律。依照國內現行法律，國內許多大中型公司都不具備訂立國際貨品買賣合同行為能力，這些公司生產產品如出口到其她國家或地區(qū).或者從國外進口本公司所需要機器設備或原材料，必要委托外貿公司或公司代為簽約。與此形成鮮明對比是，國外許多皮包公司和個人依其本國法，都具備上述行為能力，而咱們?yōu)槭裁催€要為自己人為地設立重重障礙呢?改革開放十近年來，截至1992年l0月，在國內境內設立外商投資公司已逾七萬家[17]，這些公司在批準經營范疇內，都享有進出口權。而這些外商投資項目，平均合同金額僅為l25萬美元，有項目只有幾萬美元，l00萬美元如下項目占2/3以上，投資總額在l000萬美元以上僅占4%左右。雖然是全國最大300家外商投資工業(yè)公司，其平均投資規(guī)模也只有465萬美元。若依照國內大中型公司劃分原則來衡量，外商投資公司中能算得上大中型公司僅占3%[18]。而國內大中型公司有幾十萬家，只有很少數象首鋼這樣大型公司才享有外貿經營權。筆者以為，隨著國內社會主義法制建設不斷完善，國內公司，特別是大中型公司，只要從法律上和經濟上具備了經營對外貿易條件，就應當容許她們自主