近代日本民事立法的啟示

文章來源：中顧法律網上網找律師就到中顧法律網快速專業(yè)解決您的法律問題近代日本民事立法的啟示——關于中國民法典編纂方針的幾點思考于敏中國社會科學院法學研究所研究員在19世紀至20世紀初，世界范圍的近代民事立法活動中，同處于亞洲的日本和中國都進行過編纂民法典的嘗試，但得到的結果卻不相同，這就是眾所周知的，日本成功地制定了直至今日仍在適用的現行日本民法典，該民法典對日本近代國家的崛起，對后來日本的現代化建設和法治國家建設都發(fā)揮了無以替代的重要作用，而清末的“大清民律草案”則只為后來“中華民國民法”的編纂做了某種程度上的準備(當然，我們不能忽視這種準備在中國民事立法史上的重要作用)。今天，正當我們在新的歷史條件下，為鞏固上一世紀七十年代末開始實施改革開放政策，大力發(fā)展市場經濟以來取得的勝利成果，適應向著國際市場邁進的需要，進一步完善國家的民事法律制度，而再次開始我國的民法典編纂工作，去完成這項自清末始，中國各時代立法者都曾嘗試，特別是新中國建立之后曾多次啟動而終未能竟的偉大事業(yè)的時刻，冷靜、認真地回顧一下近代民事立法史上別國成功的理由，和我們前輩失敗的原因，會給我們今天的民法典編纂一些重要的啟示。這種吸取他人的有益經驗和教訓的工作，無論對我們今天民法典編纂基本方針的決定，還是對各種重大理論問題的研究，都具有極其重要的意義。本文擬嘗試著通過對近代日本民事立法過程的探索獲得一些對中國民法典的編纂有益的啟示。一、日本民法是明治維新的成果日本民法是明治維新的成果。近代日本的民事立法活動是在明治維新的基礎之上進行的。在政治方面，1868年1月3日的御前會議宣布“王政復古”，建立起新的中央政府。1868年4月頒布了“5條誓文”，1869年實行“版籍奉還”。1872年8月實行“廢藩置縣”，從1872年起逐漸廢除封建的等級身分制，1875年-1876年、實行了“秩祿處分”，廢除華族特權等一系列改革措施[1]。明治維新以后的日本，現實中，雖然天皇的地位得到強化，但當時日本君主立憲的政體基本上滿足了孟德斯鳩權力分立、制衡理論的要求，從而為資本主義的發(fā)展開辟了道路。在經濟方面，從1872年開始，實施了“國家銀行”制度等一系列新的金融政策[2]，在信貸方面援助了私人商工業(yè)的發(fā)展。最初，日本政府創(chuàng)建了作為國有企業(yè)的產業(yè)，之后又公布了有關國有企業(yè)的法令，1880年以后以降、實施了官營事業(yè)下放的政策[3]，將產業(yè)轉讓給民間人士經營，制定了《工廠下放概則》，命令內務省、工部省、大蔵省、開拓使逐漸實現將官設工廠的民有化[4]。通過這些措施，在某種程度上減少了民事主體之間地位不平等的問題。由于這一系列社會政治、經濟上的變革，日本終于實現了封建社會向資本主義社會的轉軌。外獲得平等的地位。[14]”從當時的情況看，與國內要求相比，更緊迫的立法要求來自于不平等條約的“外壓”。日本的近代史也是以屈辱為開端的。與1840年鴉片戰(zhàn)爭以來西方帝國主義列強的大炮打破了中華封建帝國的大門同樣，翻開日本近代史的第一頁，我們可以清楚地看到，自1853年1月9日開始連續(xù)不斷的“列強扣關”和數量眾多的親善條約，即自1853年5月26日美國東印度艦隊司令官佩里率領軍艦航行日本，于1854(安政1)年3月31日締結了日美親善條約(即所謂安政條約)始，日本在列強艦隊的頻繁“來航”和強烈要求之下，相繼締結了日英親善條約(1854年10月14日)、日俄親善條約(1855年2月7日)、法國艦隊司令官凱蘭與琉球締結的親善條約(1855年11月24日)、日荷追加條約(1855年10月16日)等一系列條約[15]。根據一系列的“條約”，眾列強取得了增開港口和開放城市、給予列強領事裁判權、議定關稅、允許外國人在開放地區(qū)永久居住并有不受限制的貿易權[16]。中國的命運對當時的日本是個重大的警告。正如我們法制史學界非常熟悉的法制史學者福島正夫所指出，“這個鴉片戰(zhàn)爭(1840年)以來蒙受西歐列強直接侵略，被拋入半植民地境地遭受異民族統治的大國，給為維護民族獨立和謀求各方面發(fā)展的日本，提供了具有生死意義的教訓。在日本近代法的形成方面，絕不能重蹈清國命運的覆轍這樣一種信念在各個方面發(fā)揮著強烈的作用[17]?！痹诋敃r，廢除這些不平等條約，成為國民的強烈愿望，成為政府的職責。來自不平等條約的壓力成了民法典制定的動力，正如學者們所指出，“條約改正運動的消長給予民法編纂事業(yè)以巨大的影響”[18]。當時的民法典編纂具有何等重量，從50年之后，學者的評價中可以清楚地知道，即“民法法典的重要，不僅因為它是構成私法根和干的法律，在法律制度上占有極其重要的地位，而且其在質量上，實是日本有史以來最早的大法典，還因為其制定是為在明治時代日本最大事業(yè)之一的治外法權的廢除作出了巨大貢獻的法典，是在日本史上具有極其重大意義的法典”[19]。從日本民法典的制定、實施，以及民法典在日本社會生活和國際關系中所處地位和發(fā)揮的作用中，我們可以得到兩個方面的認識，一方面，就這一現象發(fā)生的具體個性而言，它反映了日本人對當時世界上先進制度的向往和對自己國家主權的珍視;另一方面，就這一現象所揭示的普遍規(guī)律而言則表明：自人類社會進入近代以來，民事基本法已成為法治國家的根基，成為一個國家自立于世界民族之林的必備條件。沒有民事基本法，就沒法正常地與其他國家進行交往，就無法掌握完整的國家主權，就無法踏上邁向世界大同之路，國家的發(fā)展就是無稽之談。三、明確的立法方針1.移植攝取的基本態(tài)度經過明治維新，日本建立了以下的目標，開始向前邁進。即“脫卻封建的形骸，在處于落后狀態(tài)的政治、經濟、法律及其他各種機構、各種制度等各個方面，廣泛地攝取和移植進步的近代歐洲文化，以期國運得到世界性的伸長，恢復日本的國際地位，才是維新政府以來一貫的日本的整個國是、國策的指導原理，而作為明治政府大文化事業(yè)之一的民法編纂事業(yè)不過是這一國策的必然表現形態(tài)之一而已”[20]。明治時代是“以追隨吸收西洋文明為唯一目的的時代”[21]。在這種時代背景之下，福澤諭吉在《時事新報》上發(fā)表了題為《脫亞論》的社論，向全國國民發(fā)出“斷然打倒舊政府建立新政府，在國中朝野無別地一切萬事采西洋近時之文明”脫出亞洲，“與西洋之文明國家共進退”的強烈號召[22]。這種輿論當然會對立法活動產生巨大影響?？梢哉f，廢除混亂的封建舊制度，移植西方的先進制度是近代日本國家立法的基本方針。2.與各法領域的整合特別是與憲法的整合明治時代的民事立法并非孤立進行的，它是作為全面的法典編纂作業(yè)中的一個組成部分向前推進的。一方面，應該指出的是，民法典編纂(廣義地說是整個法典編纂事業(yè))與作為明治前半期最大的外交上的懸案的條約改正問題具有密不可分的關系。特別是明治19(1886)年“條約改正會議”之后，在改正條約草案中均以明文規(guī)定，以列強各國領事裁判權的廢除為前提條件的宗旨，這與法典編纂的實現，構成二者內外一體的態(tài)勢。另一方面，民法典編纂也與憲法的制定和議會的開設問題有著很深的關聯，從明治憲法起草的階段開始，已經提出了其原理與舊民法典原理內容的整合性問題[23]。特別應該指出的是，無論是在當時的日本民法的立法者中，還是在現在的民法學者的研究工作中，任何人都始終沒有忘記民法與憲法的關聯。限于篇幅僅舉一例，在法制史學者石井良助著《民法典的編纂》一書中，附錄第7收錄的就是明治8年的一個私擬憲法法案[24]。3.采用時的選擇法典編纂的基本方針雖然如上所述，是一種所謂全面的西化的方針，但在具體法律制度的引進上，實際上并非全盤照搬。對外國法的參照，是從眾多的民法或者民法草案中進行選擇，采用其中最先進的、對日本有用的部分。關于這一點，學習院大學教授岡孝曾做過如下的論述，“明治時代在民法起草之際，與舊民法時不同，廣泛地參照了外國法。舊民法除(日本人起草的)人事編、繼承編以外，主要參考了法國民法，此外只不過多少考慮了荷蘭民法、意大利民法的一些做法。而在明治民法中，除法國法系的內容之外(在上述國家的基礎之上又很多地參照了西班牙民法)，瑞士債務法和各州(conton)的民法、奧地利民法、普魯士普通州法、薩克森民法、德意志民法第一草案、(暫定)第二草案等。英美法中，特別是參照了紐約民法草案和加利福尼亞民法、印度契約法等[25]。這就是日本民法被稱為‘比較法的產物’的原因。梅謙次郎在對這種各國的民法(草案)特色加以簡潔的整理、評價之后論述到，這樣做‘是要最虛心最公平地吸取各國的長處’”[26]。明治民法以前起草舊民法之際參考的外國法典雖然比明治民法少，但起草者也是非常重視參考、對照各國的法律規(guī)定的。例如，作為舊民法財產法部分起草者的普瓦索納德就十分強調參考法國以外國家的法律規(guī)定，在修改以前的草案的同時，他曾提出應參照意大利民法典，特別是要填補其注釋的建議[27]。四、立法活動的條件1.由最優(yōu)秀的法律家組成的起草小組日本民法(包含舊、新民法)的起草者都是最優(yōu)秀的法律家。并且他們既是精通某一法系的學者，又是詳細了解各法律領域的學者。舊民法財產法部分的執(zhí)筆者普瓦索納德也同時擔當日本刑法、商法等立法作業(yè)，并參與憲法的制定[28]，1875(明治8)年4月普瓦索納德還曾執(zhí)筆了題為《憲法論》的論文[29]。另外，被稱為日本商法之父的德國人霍曼?婁埃斯勒(HermannRoesler)除承擔了商法的起草之外，亦曾承擔憲法、社會立法及其他法律的立法工作[30]。普瓦索納德從明治12(1879)年(一說為13年)開始起草舊民法，到1890(明治23)年公布了舊民法，但在該法典公布前后，引起了就該法典的所謂“法典論爭”，結果，明治26(1893)年民法典被延期施行。雖然被延期，但明治政府在此之后立即進入了修正作業(yè)，于1893年3月設置了法典調查會。穂積陳重、富井政章、梅謙次郎三位帝國大學教授被任命為起草委員，“前三編約耗費了兩年另九個月的時間確定了原案。經帝國議會的審議、修正，于1896年4月27日公布。親屬、繼承兩編也于1898年6月21日公布，全五編于同年7月16日施行”[31]。被選為起草委員的梅謙次郎、穂積陳重、富井政章三位委員，都是優(yōu)秀的學者，都有留學歐美的經驗并精通兩大法系或其中之一。梅謙次郎既曾在法國留學，也在德國學習過?；貒螅粌H主要參加民法典的編纂，而且還參與了商法及其他許多立法工作。他是在關于舊民法是否施行的問題上，延期派與斷行派之間進行的所謂法典論爭中的斷行派的旗手。這一論爭雖然在二年后的1892年6月，以延期派取得壓倒多數的勝利而告終結，但以廢除與歐美列強各國之間的不平等條約為己任的明治政府，立即著手舊民法的修正作業(yè)，為此，在1893年從延期派中選出了英美法專家穂積陳重和德國法專家富井政章，從斷行派中選出了梅謙次郎任起草委員，從而使明治民法的起草作業(yè)得以繼續(xù)進行[32]。2.長期不斷的理論研究充分的理論準備是日本民法典制定得比較完備的主要原因。無論是社會變革所創(chuàng)造的良好社會條件，還是大膽全面地引進國際先進制度的指導方針的實施，都只是制定一部好的法律的外部條件，從法律自身來看，完備的法律制度必須以堅實的科學理論為基礎。明治維新以后，日本要在天皇制之下反對幕府的封建統治，建立君主立憲的政治體制，這就只有走法治國家的道路，于是，法學研究得以迅速發(fā)展，學習大陸法、英美法的學者，對各種理論學說進行了深入的探討，在許多問題上結合日本社會的實際展開了激烈的爭論?？梢哉f，日本民法典就是明治維新之后數十年法學研究活動的結晶。日本大學、中央大學最早是教授英美法的學校，還有許多學者留學德、法等大陸法系國家，帶來了大陸法的理論。大概是由于在一個沒有“私法”傳統，從未有過“專職法官”的國家，普通法難于推開的緣故，日本的法制最終選擇了大陸法系的模式。在日本民法典起草時，立法者和民法學者對當時社會生活中遇到的和能夠想到的各種問題進行了細致的討論，民法調查會的民法議事速記錄多達數百萬字。另外，日本舊民法仿效法國民法典，現行民法又取自德國民法第1和第2草案對舊民法進行修改，新舊兩個民法典草案出臺的間隔不足10年，如果沒有對法學基礎理論較為透徹的研究，要在這樣短的時間內拿出兩個民法草案來是不可想象的。日本民法自制定實施至今，仍不失其生命力，與立法者注重法律的科學性是密不可分的。從日本民法典形成的過程來看，舊民法典處于自明治初年開始的各種民法典編纂嘗試活動的延長線上。而現行民法典(明治民法典)則是自明治26(1893)年以后通過“法典調查會”對舊民法典進行修正誕生的法典[33]，但與民法典編纂相關聯的研究則開始得更早。早在明治3(1870)年，箕作麟祥就開始翻譯法國民法，明治4年(1871)7月、制度局開始制作民法會議草案，經過立法機關的體制變更、法典論爭等事件，到明治31(1898)年6月22日公布民法、法例、戶籍法及拍賣法施行期日[34]，這之間的立法作業(yè)耗費了近30年的時間。其間，對民法典編纂和實務中的許多理論問題進行了深入細致的研究。這種自立法活動開始的研究“慣習”延續(xù)到今天的法律教學和法律實務中，形成了許多服務于法律實務的理論學說和對理論研究具有指導意義的判例理論。這種理論研究的“慣習”無疑對法律科學的發(fā)展、立法的完善和司法的公正發(fā)揮了極大的促進作用，從而為“法治國家”建設奠定了堅實的科學理論基礎。五、對現在中國民法典編纂的啟示1.清末民事立法失敗的原因[35](1)缺乏資本主義性質的社會變革清末的近代中國民事立法失敗的主要原因，在于沒有經歷明治維新那樣成功了的資本主義性質的社會變革。法律，從根本上說是社會變革的產物，沒有社會的改革，新的法律到底是無法自己自然而然地誕生于舊社會的政治體制之下的。中國自秦始皇統一全國之后，就建立起了全國性的封建專制獨裁的政治體制，從此之后，中國的政治體制都是沿著這條基本路線發(fā)展的。秦朝的專制統治雖然很短，但“漢承秦制”[36]，中國歷代、各族的王朝統治者都毫不猶豫地維持這一政治體制。帶有資本主義傾向的政治體制總是被消滅在萌芽狀態(tài)之中。這就是中國自秦始，至近代止的社會現實，也是在中國從未出現過真正意義上的“私法”的根本原因。清末，日本法律家織田萬在對中國當時的社會狀況進行調查之后，給其政府的報告書中談到，“近年清國政府察覺世界的大趨勢，逐漸向施行新政方向轉變，試圖參照各國立法重新纂修刑法典，于光緒28年(明治36年，公歷1903年)4月，上諭命沈家本、伍廷芳從事此纂修事業(yè)以順應世界之大勢，這雖然確實能感覺到寧可拋棄被視為歷代寶貴遺產的律例也要建立新政的勇氣，但其實行卻頗為困難。蓋法應為社會之反映，若不先進行社會革新而單獨地進行法的改正，這就難免成為輕率之舉，觀清國之現狀尚未達到與引進的進步新主義之刑法相容之境地，無論其在差別非常懸殊的法制之間如何進行取舍折衷，但到底仍屬不能之事，因此，新法纂修事業(yè)是頗為困難之事，我們不能奢望其能輕而易舉地實現……”[37]。歷史證明，織田萬的分析是切中肯綮的，不僅刑事立法，民事立法亦如此。(2)認識論上的問題在認識論上，當時的中國人對西洋文化的態(tài)度與日本不同。即如上所述，明治時代對日本來說是“以追隨吸收西洋文明為唯一目的的時代”[38]。當時的著名學者福澤諭吉甚至提出了被稱為“脫亞入歐”的理論。對于日本人的這種認識方法。以當時中國人的眼光來看，不僅是不可思議的，而且毋寧說被認為是將國家引導到滅亡的道路。當時、中國的統治階層曾提出“中學為體、西學為用”[39]、“師夷長技以制夷”[40]的指導思想。對比近代中日兩國知識界的思想認識和統治者各自在對待外來影響(包括科學技術、社會制度、文化教育以及社會生活等各方面的影響)的政策上反映出的認識論特征及其不同結果是非常有趣，并耐人尋味的。歷史作出了如此的回答，即日本人從其所謂“全盤西化”、“脫亞入歐”[41]得到的結果是躋身于列強之列，成為分割世界的帝國主義集團中的一員。而中國人從其“國粹”保護主義得到的結果卻是淪為半封建半殖民地社會，成為帝國主義列強任意宰割的“俎上之肉”。不過中國人得到這樣一個結局，其原因并非只是由于認識論上的毛病，更重要的是清王朝要維護自己的一統天下。這一點在前面已有論述。對于明治時代的日本在實現了向近代國家的轉換的同時，最終踏上了軍國主義罪惡道路的問題，法學家們進行了批判。這些批判認為，明治時代的國家，在所有方面，即不僅在經濟的物質的方面，甚至連精神方面都要指導國民，連構成道德風俗源泉的宗教都計劃要統一在其手中。進一步地，教育也不過是被作為達到國家目的的手段考慮的。而國民“則熱切地希望迅速地上升到與歐美各國同列的地位，恰巧與政府的這種態(tài)度如出一轍，從而形成了朝野一心，官民合同，努力發(fā)展國力、發(fā)揚國威的狀況，政府及其官員經常處于領導性的地位上，國民則被置于唯唯諾諾地盲從，只管不斷沖鋒的地步”，并且，最終從使國民“在國家面前完全喪失了批評力”的狀況產生了悲劇[42]。這是法學家對明治時代的負面作用所做批判，但就面臨國際市場已經形成的世界形勢，在民事立法中積極地引進世界共通的民事規(guī)則方面的做法來看，應該說是沒有錯誤的。(3)統治者并不抵抗不平等條約不重視法學研究1840年鴉片戰(zhàn)爭以來，雖然中國與各國列強締結不平等條約所受的恥辱遠比佩里航行日本之后，日本所受恥辱大得多，但中國社會沒有明治維新那樣的社會革新背景。清王朝統治者不想改變延續(xù)了幾千年的封建專制獨裁統治政體，極力扼殺一切帶有權力分立、制衡傾向的學說和政治勢力，即使到了滅頂之災的最后時刻，他們也不愿意真正實行君主立憲的政治體制。當時清王朝封建專制統治者的態(tài)度是，只要能夠維持清王朝的統治，不惜割地賠款。這就是所謂“寧贈友邦，不予家奴”的政策。毋寧說當時的封建專制統治者更希望的是求得列強的幫助以統治中國百姓。這種敵視百姓的政策，得到的回答當然是可想而知的。在以這種專制統治關系構造的社會結構之下，當然不可能形成日本那樣的全國一體，上下一心竭盡全力廢除不平等條約的態(tài)勢。在近代中國，強調受到不平等條約拘束的國家不是獨立的國家，主張必須廢除不平等條約的，是提出和倡導三民主義，主張制定五權憲法，建立共和國家的近代新中國——中華民國——的締造者團體的代表者孫中山[43]。再有，由于封建統治者不把廢除不平等條約作為自己的任務，不愿向法治國家的道路邁進，感覺不到立法的緊迫性，因此，根本不重視法學研究。近代廣泛地培養(yǎng)法學人才的工作非常落后也是立法失敗的原因之一。光緒皇帝上諭命沈家本、伍廷芳編纂法律，已經是鴉片戰(zhàn)爭發(fā)生63年之后的1903年4月[44]。而且，具有生命力的法律，從性質上來說，不可能是僅僅由皇帝的上諭產生的，而必須是順應社會發(fā)展，經過科學研究的客觀的社會的產物。進入近代以來，伴隨著國際市場的形成，法律已經成為社會性的需要，封建社會時代統治者實施愚民政策把法律作為統治工具加以利用的手法，無論在處理國內事務中，還是在國際社會上都早已行不通了。2.我們今天應取的方針與措施(1)確認市場經濟的成果注重與政治體制改革的整合計劃經濟體制的長期束縛，使得我國經濟遭受了嚴重的打擊，在經歷了多次挫折和失敗之后，我們的國家清楚地認識到，中國必須走發(fā)展市場經濟的道路，必須融入世界市場的國際大家庭才能使民族昌盛國家富強。自19世紀70年代末開始，我們借鑒發(fā)達國家的成功經驗，對內改革計劃經濟體制時代殘留的各種不適應搞活經濟的制度，努力發(fā)展商品經濟，逐步建立起以市場為主導的經濟體制;對外開放促進了我國與各國的經濟往來，加快了我國經濟發(fā)展的步伐，中國的經濟正在向著世界市場邁進，WTO的加入證明國際社會和國際市場對我們的承認與接受。今天中國的民事立法活動，就是在這種國內市場經濟建立起來，并參與到國際市場中來的背景之下開始的。作為商品經濟社會基本法之一的民法，其建立與完善，必須具備兩個基本的社會條件。第一，是封建專制制度的消滅和人權保護觀念的樹立;第二，是商品經濟在一定程度上的發(fā)展及與之相適應的市場經濟體制的建立。反之，完善的民事法律制度對人權保護觀念的形成和商品經濟的發(fā)展又會起到巨大的促進作用。我們今天要重新完成我國民法典編纂的使命，這說明我國市場經濟發(fā)展已經向上層建筑提出了這種要求，未來的民法典當然應當確認市場經濟及與之相關的各項基本民事制度。同時，民法典的編纂并不單純是民商法學者的責任，也是公法學者的責任。在今天的世界上，要制定一部好的法律沒有各學科的綜合研究是不可想象的。這是因為無論私法、公法，作為法律制度的組成部分，它們是一個有機整體。我們今天編纂民法典，與日本民法編纂之際同樣，有一個同憲法整合的問題。馬克思主義認識論認為，經濟基礎決定上層建筑，在向市場經濟邁進的過程中，對某些市場經濟體制下的經濟形式和經濟制度，例如股份制，中共中央宣傳部認識到“股份制是現代企業(yè)的一種資本組織形式，有利于所有權和經營權的分離，有利于提高企業(yè)和資本的運作效率，資本主義可以用，社會主義也可以用”[45]。同理，我們也應該清楚地認識到,對在這種市場經濟體制之下形成的政治體制中的許多制度和做法，對于市場經濟條件下民事制度的建立和完善具有不可或缺的保障作用，同樣也是“資本主義可以用，社會主義也可以用”。馬克思曾經指出，“法律應該是社會共同的、由一定物質生產方式所產生的利益和需要的表現，而不是單個的個人的恣意橫行”[46]。要制定一部好的民法典，就要研究政治體制與民事法律制度的關系，使其能夠起到促進有利于建設法治國家的政治體制形成的作用。上述織田萬給其政府的報告中說過的“社會革新”，在今天的中國，可以說大致已基本完成。但在政治體制上還有許多不適應已經變革了的經濟體制的東西，例如，現實生活中存在的民事主體社會地位的差異，對消費者保護不利的因素，股東的地位、不同所有制形式財產的所有者地位實際上的不平等之類市場經濟之下不應有的現象經常出現等等問題。這些矛盾和問題，只有通過改革政治體制才能克服。要研究在當前條件下，如何克服和避免計劃經濟體制殘余的影響，制定出經得起時代考驗，能夠適應市場經濟體制社會，有利于“法治型”政治體制形成的民法典。(2)利用有利國際環(huán)境實現民事法律制度與國際接軌經過20多年商品經濟的發(fā)展，中國終于作為市場經濟國家成為WTO的正式成員。WTO的加入，是對中國社會的考驗。就基本要求而言，必須具備世界市場共通的規(guī)則。以民商事法規(guī)為首，各方面的法規(guī)均必須完備。這與近代明治維新時的日本要從不平等條約的壓力下解放出來的情況雖然有著性質上的不同，但從對法的完備的促進作用來看卻別無二至。我們必須積極地加以對應，否則就有被逐出國際市場，或者在競爭中失利的危險。WTO的加入，既是國際社會給我們的壓力，也是完備法律制度的絕好國際條件。我們的民法典編纂應當變壓力為動力，充分利用這一有利條件搞好我國的民事基本法立法工作。但是，對于國際上的共通規(guī)則，仍然存在抵抗的意見。例如，當討論在中國建立國際上共通實施的對缺陷產品的“召回”制度時，一部分經營者和政府官員反對引進這一制度，其理由之一就是強調中國特色，這些人認為，召回制度不符合中國的國情，作為供給者的國有企業(yè)代表的是公的利益，而與此相對，消費者代表的是“私的”利益，只要能夠避免國有資產的流失，消費者多少受些損失沒有關系[47]。這種計劃經濟體制時代的殘余不徹底鏟除，對形成大家共同遵守市場經濟的共通規(guī)則，最終建設一個法治國家是不利的。實際上，早在150多年前，馬克思就曾經指出，“無論是政治的立法或市民的立法，都只是表明和記載經濟關系的要求而已”[48]。民事法律只能是經濟規(guī)律要求的反映，強調中國特色，不能違背市場經濟的規(guī)律，這樣才能制定出一部反映中國社會發(fā)展規(guī)律的科學的民法典。我們應該大膽地采用世界上共通的規(guī)則，行政干預、不同所有制形式的財產所有者在地位上的不平等、無視消費者的權益等各種各樣違反市場公平原則的狀態(tài)并不是中國特色[49]，而是阻礙中國社會發(fā)展的毒瘤，如果把這些當作中國特色保存下來，無異于把裹小腳、養(yǎng)太監(jiān)之類戕害百姓的舊中國社會丑惡現象當作中國特色。歷史已經清楚地告訴我們，在一部分人眼中認為是采取“全盤西化”政策的日本，其“特色”不但沒有因此而消亡，反而更具生命力，更為牢固地保存了下來。(3)進行深入的理論研究市場經濟的發(fā)展和良好的國際條件都是我們制定一部好的民法典不可或缺的客觀條件，但就法律自身而言，只有建立在堅實的科學理論基礎之上的法律才可能是一部經得起歷史檢驗的好法律。我們必須對民法領域中的每項制度，每個問題進行深入細致的研究。我們今天所處時代，同法國民法制定的時代、德國和日本民法編纂的時代相比，社會已經發(fā)生了翻天覆地的變化。隨著科學技術的發(fā)展和普遍應用，在相當大的程度上改變了人們的生活方式，雖然商品交換社會的基本性質并未發(fā)生變化，但市場的交易方式、財產的移轉形式等都已經發(fā)生了重大的變化，作為調整公民“私”的生活關系的法律，民法應能正確反映現實社會的這種變化。我們應當對民法領域中的問題進行深入的探討和研究，注意吸收發(fā)達國家的成功經驗和研究成果。對民法學界的研究成果，我國立法機關表示了歡迎的態(tài)度，并誠懇地希望“更多的人了解有關民法的起草情況，積極參與民法的制訂工作”[50]。制定民法典，應當使各種意見，特別是學者的意見能夠不受任何成見束縛地發(fā)表出來，以便集思廣益，研討、磨礪出科學的原則、方法來。如果民法學界只有一個聲音說話，那就失去了其作為學術界存在的意義。立法機關希望法學工作者“下工夫認真調研”[51]。眾多的民法學者對問題進行深入的調查研究和負責任的認真討論的確是我們今天民事立法成敗的關鍵之所在。立法工作需要的是多數學者的艱苦努力，而且現在我們已經具備了這樣的條件。今天我國的民法學研究力量已非20余年前的狀況，大量熟知兩大法系法律情況的學者已經成為民法學研究的中堅，我們應該運用法律科學的方法來分析和解決我國民法學領域中的各項理論上和實務上的問題。每個學者都應該以平等的態(tài)度對待他人，都應該以自己的真知灼見真誠地與同行討論，既要保持百家爭鳴的良好學術氛圍，又要防止把嚴肅的學術討論搞成個人之間的無聊“論戰(zhàn)”，甚至人身攻擊，更要擯棄那種拍馬投機，相互吹捧，把學術的科學殿堂搞成某些個人的利益交易場所的惡劣做法，這些不良現象的存在污染了學界的空氣，對我國民事立法有百害而無一利。民法學界的同仁應當不追名逐利，不計較個人得失，塌下心來苦干幾年，每個人搞清一兩個民法學上的基本問題，這樣做的人多了，就可樹立起良好的學術風氣，就能對我國民法典的編纂做出扎扎實實的貢獻。(4)設立必要的立法調查機構和記錄制度就立法活動的技術操作而言，筆者認為我國立法機關也以建立一個像日本的法典調查會那樣的起草機構為好。由幾位具有較深民法理論基礎的專家(當然可以不僅三位)組成專門的起草機構，扎扎實實地搞上幾年，綜合各方面的意見，對各種問題進行透徹的研究，這樣將使我們的民法典編纂更有效率。我們可以有專門委員和兼職委員，專門委員的會議可以作為日常工作經常舉行，研究的范圍可以涉及各種問題，而有兼職委員參加的會議可以是對各項專門問題的研討，不定期地召開。民法典的制定，是我們國家的一項重大事業(yè)，是一個影響深遠的歷史事件。因此，記錄在這一活動中各委員、各方面代表等的意見是非常重要的。應該借鑒日本民法編纂時的做法，建立嚴格的記錄制度，這不僅對當前的問題討論非常重要，而且對今后的研究及后人了解立法者的立法意圖，對法律進行正確解釋都將成為珍貴的第一手資料。結語民法典的編纂是構筑一個國家法治建設基礎的大事業(yè)。它是關系到國家的未來發(fā)展以及與國際社會關系的作業(yè)。明治維新時代從德國來到日本參加立法作業(yè)的學者婁埃斯勒在赴日本之際抱有如下的信念，即“日本通過參加世界交易不可避免地要邁向近代工業(yè)化社會的道路，那么其文化上的發(fā)展也將與世界共同體生成的普遍文化相適應”[52]。作為今天的民法學者，我們對自己國家的經濟發(fā)展和法律文化建設也應抱有同樣的信念。在國民法典的編纂過程中，應該吸收世界各國民事法律之長，使我們未來的民法典成為一部出色的立足現實面向未來發(fā)展的民法典。通過民法典的編纂使我國走上法治國家的道路。未來的中國民法典應該是集全世界民法學者之智慧，反映當今社會情況，代表社會發(fā)展方向的民法，她應該與今天的法國、德國、日本的民法同樣，成為明天的世界共同法律文化財產。漢語中有個“后發(fā)優(yōu)勢”的概念。筆者理解，因為“后發(fā)”者可以利用“先發(fā)”者的成功經驗，避免其走過的彎路，可以不犯或少犯錯誤而取得一定的成功，所以稱之為“后發(fā)優(yōu)勢”。如果是這樣，那么，我們在發(fā)達國家已經有了制定和實施民法一二百年歷史的今天，制定民法典，有那樣多的理論可以學習，有那樣多的經驗可供借鑒，這的確是我們的“后發(fā)優(yōu)勢”，但這“后發(fā)”的“優(yōu)勢”要通過學習才能得來。只有認真學習在先，才有“后發(fā)優(yōu)勢”可言。我們應該學習各國的經驗，已經制定、實施了100多年的日本民法就是我們應該著力研究的對象之一。(本文最初是參加2002年5月31日至6月2日在廣州召開的“中日民法典編纂比較研討會”的發(fā)言提綱的前半部分。同年7月至10月應日本學術振興會邀請，筆者在日本進行短期研究期間，進一步查閱了日本的歷史資料和近年日本民法編纂史研究的新成果，并受到名古屋大學法學研究科加賀山茂教授、學習院大學法學研究科岡孝教授的指導，完成了此文，發(fā)表在日本律師聯合會會刊《自由與正義》2002年12月號上。此次譯成中文時，根據近一年來民法學界的研究情況增加了個別必要的內容。)注釋:[1]《近代日本綜合年表》，巖波書店1991年第3版，第50-52頁、68頁。[2]福島正夫編：《日本近代法制的形成?下巻》，日本評論社1982年版，第116-128頁。[3]安良城盛昭等：〈產業(yè)資本確立期的國家與經濟〉，載高橋幸八郎編：《日本近代化研究?上》，東京大學出版會1972年版，第200頁。[4]前引《近代日本綜合年表》，第84頁。[5]井田輝敏：《近代國家與立憲思想》，酒井書店1976年版，第50頁以下。[6]稲田正次：《明治憲法成立史研究》，有斐閣1979年版，第4頁以下。[7]家永三郎等編：《明治前期的憲法構想》，福村出版1969年第2版，第69頁以下。[8]關于這一時代日本人自發(fā)地草擬的數量眾多的憲法草案反映出來的憲法思想，憲法學者家永三郎做過如下論述，“雖然憲法草案是多種多樣的，但綜合起來通覽一下我們今日所知內容，就可以清楚看到，其大部分最低限采取的是要在英國式的議院內閣主義或者是美國式的三權分立主義的政治機構之下實現君民共治的立場，否定這一基本線希望君權主義的草案不過僅有三、四個例外。其多數案中的一些草案不僅顯示出了與今天日本國憲法極其接近的構想，而且在某些局部上包含著比日本國憲法更加民主的思想。除僅有的少數例外，大多數草案共通的上述立憲主義的構想，不僅自由黨、改進黨系的民權論者起草的草案，就連出自御用新聞記者和政府官僚之手的草案，也僅程度之差，均一以貫之，可以說，這就是明治十年那個年代，日本國民的最大公約數對憲法的愿望”(前引家永書，第4頁)。[9]大久保泰甫等：《普瓦索納德民法典的編纂》，雄松堂出版1999年版，第17-18頁。[10]福島正夫編：《日本近代法制的形成?上巻》，日本評論社1981年版，第311-312頁。[11]日本的明治維新是要結束幕府統治，還政于天皇。這一點，那一時期的大多數政治家是清楚的，新的政治體制的實現，將使自己置于其他權力的制約和監(jiān)督之下，政府不僅要對天皇負責，而且要接受議會的監(jiān)督，這與幕府那種“挾天子以令諸侯”的地位是不可同日而語的。日本明治時期為什么能夠形成這樣一種對政客和掌權者來說是一種“不得不”的趨勢和社會環(huán)境，我們的政治學和公法學界應該下些氣力研究，以從政治體制上保障包括民法典在內的我們國家法制健全、完善活動的正常進行。[12]星野通：《明治民法編纂史研究》(日本立法資料全集別巻33)，信山社、寶石社昭和18(1943)年版，第7頁。[13]近代日本國內對待已簽訂的不平等條約的態(tài)度，不是譴責締約者“賣國”，而是認為他們無知，引進避免這種“無知”再現的制度，加強法制建設，從而逐步實現國家的法治化。我國歷史上對待不平等條約的態(tài)度，大多是責罵締約者為“賣國賊”，全國上下仇視列強的“貪婪”與“覬覦”，不加分析地盲目排外，而看不到主要原因是內部因素的存在。這種認識上的偏差固然是限于當時的通訊手段，大量信息廣大百姓無法了解造成的。但近代封建統治者為維護自己的專制獨裁統治，煽動和利用百姓的盲目愛國情緒(例如對“義和團”)，引開百姓對統治者的警覺的伎倆屢屢得手，必有其歷史必然。盡管歷史發(fā)展到今天，時代已經是“今非昔比”了，但應該說對我國歷史上這種現象做深入的分析，找出其制度上的根源是有重要價值的。這是歷史學和政治學界應該給予認真回答的問題，對這一歷史現象的準確解答將對我們的法治國家建設發(fā)揮極其重要的影響。[14]前引星野書，第6-7頁。[15]前引《近代日本綜合年表》，第2-10頁。[16]劉宗緒主編：《世界近代史》，高等教育出版社1986年版，第343頁。這些史實說明，近代之初，日本和中國是處于同等國際地位的。本文的目的在于分析明治維新對日本的法制建設，特別是民事立法的影響，至于日本的明治維新為什么能使日本避免被西方列強宰割，百姓得以逃脫任人宰割的厄運，而清末近代中國的“維新”、“變法”等各種運動卻沒能使中國國家和百姓擺脫這種悲慘命運的問題，歷史學家的確應該給予認真負責的回答。[17]前引福島書，第4頁。[18]前引星野書，第7頁。[19]昭和12(1937)年9月，學術振興會第九小委員長加藤正治：〈法典調査會議事速記録序〉，載法務大臣官房司法法制調查部監(jiān)修：《日本近代立法資料叢書1法典調查會議事速記錄一》，商亊法務研究會昭和58(1983)年版，第2頁。[20]前引星野書，第5頁。[21]末弘嚴太郎：〈改造問題與明治時代的省察〉，載《末弘著作集Ⅳ?謊言的效用》日本評論社1980年第2版，第49頁。[22]《時事新報》1885(明治18)年3月16日。[23]前引大久保書，第5頁。[24]石井良助：《民法典的編纂》，創(chuàng)文社昭和54(1979)年版，第533頁以下。[25]可見日本在民法典的編纂過程中并非只一味追隨發(fā)達國家，而且也注意借鑒當時的落后國家的做法——筆者。[26]參見岡孝：〈日本民法典的編纂〉，載《法曹時報》51巻4號(1999年)第994頁。[27]前引大久保書，第51頁。[28]前引大久保書，第28-29頁有如下記載，被委托起草民法典的“1879(明治12)年3月之前，普瓦索納德專心從事的是‘1874(明治7)年被委托的兩個刑事法典草案的起草工作，到1879年已基本完成’的刑法典草案和刑事訴訟法典(公布時的名稱是《治罪法》)草案的起草”。[29]論文的內容，祥見向井?。骸疵髦?年普瓦索納德的《憲法論》再論〉，載日本近代法制史研究會編《日本近代國家的法構造》木鐸社1983年版，第383頁以下。[30]本間英世譯、尤哈奈斯?吉麥斯著《日本國家的近代化與婁埃斯勒》，未來社1970年版，第93-98頁。[31]前引岡書，第988頁。[32]岡孝：〈明治民法與梅謙次郎〉，載《法學志林》88巻4號(1991年)第4頁。[33]學者指出，現行民法是從對舊民法的修正誕生的，其一半，或者一半以上的部分是受法國民法影響的。(見前引大久保書，第2-3頁)。[34]石井良助監(jiān)修：《近代日本法律司法年表》，第一法規(guī)1982年版，第14-88頁。[35]本來這個題目是歷史學者，至少是法律史學者的課題，不是民法學者的“作業(yè)”，但因為我們肩負了民法典編纂的歷史使命，就要盡力成功地完成歷史賦予我們的光榮任務，因此，探討清末民事立法失敗的原因自然也就成為我們研究中一個不能回避的課題。但本文對此問題的探討僅限于與民法編纂方針相關聯的范圍，不做深究。[36]參見晉書刑法志卷30。[37]轉引自宮坂宏：〈清國的法典化與日本的法律家〉，載《日本法與亞洲?仁井田升博士追悼論文集》，勁草書房1970年版，第251頁以下。織田萬的這段話非常符合我們所了解的馬克思主義哲學思想，無論織田萬個人當時是一種什么政治角色，其認識論觀點的先進性是不可否定的，從近代日本許多學者都曾接受馬克思主義理論，具有先進的歷史觀