淺析作為國際法淵源的國際條約與國際習(xí)慣的關(guān)系

淺析作為國際法淵源的國際條約與國際習(xí)慣的關(guān)系淺析作為國際法淵源的國際條約與國際習(xí)慣的關(guān)系

一、《國際法院規(guī)約》第38條與國際法的淵源

國際法學(xué)界不僅對國際法淵源的含義存有爭議，對國際法淵源的內(nèi)容也有不同見解。比如，有些學(xué)者認為只有國際條約和國際習(xí)慣是國際法的淵源，而有的學(xué)者則認為除了國際條約和國際習(xí)慣之外還有其他的淵源。但是大多數(shù)學(xué)者都認為但凡論述國際法淵源的問題，都離不開引用《國際法院規(guī)約》第38條的規(guī)定來探討國際法各種淵源。該規(guī)定不僅表明國際法院在裁判案件時所應(yīng)適用的法律，也有助于說明什么是國際法的淵源以及國際法的淵源包括哪些。通常學(xué)者們認為，《國際法院規(guī)約》第38條是對國際法淵源的權(quán)威列舉，而不是舉例。國際法院規(guī)約第38條規(guī)定:(子)不論普通或特別國際協(xié)約，確立當事國明白承認之規(guī)條者。(丑)國際習(xí)慣，作為通例之證明而經(jīng)接受為法律者。(寅)一般法律原則為文明各國所承認者。(卯)在第59條規(guī)定之下，司法判例及各國權(quán)威最高之公法學(xué)家學(xué)說，為確立法律原則之補助資料者?，F(xiàn)行的《國際法院規(guī)約》是1945年作為聯(lián)合國憲章的組成部分出現(xiàn)的，內(nèi)容基本上是沿襲1920年訂立(經(jīng)過幾次零星修訂)的國際常設(shè)法院規(guī)約。其中第38條第一款關(guān)于法院裁判時應(yīng)適用的(子)、(丑)、(寅)、(卯)各項，連同排列順序，原封未動。但是經(jīng)過幾十年以后的今天，國際法和國際關(guān)系都有了很大發(fā)展，關(guān)于國際法淵源的實踐和學(xué)說也并非一成不變。關(guān)于國際法淵源的內(nèi)容，學(xué)者們的看法也并不一致，但把國際條約和國際習(xí)慣作為國際法的兩個主要淵源卻是沒有分歧的。司法判例和各國權(quán)威最高的國際法學(xué)家的學(xué)說，仍可作為確定法律規(guī)則的輔助手段。有一個明顯的趨勢是把一些國際組織的機構(gòu)(例如聯(lián)合國大會、安全理事會)的決議，作為此項法律規(guī)則的輔助手段，并且提到較重要的地位，而按照其具體內(nèi)容賦予不同的法律意義。

筆者認為，依據(jù)《國際法院規(guī)約》第38條的規(guī)定，國際法的淵源應(yīng)當包括國際條約、國際習(xí)慣和一般法律原則。盡管該規(guī)定在列舉時有先后之分，但是在處理國際法爭端，適用國際法的時候，并不因此而存在效力先后的差異。因此，規(guī)約第38條是針對國際法院裁判案件時應(yīng)依據(jù)什么規(guī)則以及一般應(yīng)按照什么順序這一點規(guī)定的，但常被認為是對國際法淵源的權(quán)威說明。

二、國際條約

據(jù)考證，國家間的締約活動已經(jīng)具有悠久的歷史。例如，早在公元前律，這是一個心理因素。如國家認為這種規(guī)則是國際法所必需的，便相約接受他的拘束。這在國際法理論上被稱為法律確信或法律的必要確信，二者是構(gòu)成國際習(xí)慣不可或缺的要素。

(三)效力范圍的不同

國際條約原則上只對條約的締約國和參加國有約束力，如果一方當事人不是該條約締約國或參加國，條約就不一定能用來調(diào)整國際法律關(guān)系當事方的權(quán)利和義務(wù)了。即使是造法性條約，它所規(guī)定的原則和規(guī)則對非締約國也是沒有拘束力的，除非這原則和規(guī)則構(gòu)成國際習(xí)慣而對非締約國有拘束力。一項國際習(xí)慣，被國際社會所承認，往往就是具有普遍拘束力的國際法。如，有關(guān)國際人權(quán)文件、各國國內(nèi)法和政策聲明、國際法院判決以及國際公法學(xué)家的學(xué)說表明，關(guān)于禁止侵略、各種歧視、種族隔離、種族滅絕等行為的國際人權(quán)法規(guī)則以及包括禁止酷刑在內(nèi)的保護特定個人的生命、平等、人身自由等基本權(quán)利的國際人權(quán)法規(guī)則已具備了國際習(xí)慣法規(guī)則的性質(zhì)。那么這些國際習(xí)慣就為國際社會上所有的國家有拘束力。國際習(xí)慣可以約束國際社會的所有成員，除非這個國際法主體一貫地反對這一習(xí)慣規(guī)范。通過上述比較，在某種程度上，國際習(xí)慣的適用的主體范圍比國際條約要廣泛，國際條約只適用于簽約國或者參與國，而國際習(xí)慣有時則對所有國際法主體有效。

(四)國內(nèi)適用的差異

由于各國法律制度不同，在國際法上有效的條約不一定在國內(nèi)法中必然有效。然而，在國內(nèi)法上適用條約必須以該條約具有國內(nèi)法上的效力為前提。一般而言，條約是以締約國國內(nèi)法的接受而獲得其國內(nèi)法上的效力。在實踐中，條約在國內(nèi)法上的接受大致分為兩種方式:一種是將條約規(guī)定通過國內(nèi)立法機關(guān)轉(zhuǎn)換為國內(nèi)法。在這種方式下，條約本身在國內(nèi)法中并無直接的效力。另一種方式則將條約納入到國內(nèi)法。在這種方式下，條約規(guī)定直接成為國內(nèi)法的一部分。采取轉(zhuǎn)換方式的國家有英國及英聯(lián)邦國家、德國、意大利等。采取納入方式的有美國、法國等。在我國，處理國際法與國內(nèi)法關(guān)系的總原則是嚴格履行國際義務(wù)，保護中國的合法權(quán)益。對于我國締結(jié)的條約，凡需要在國內(nèi)執(zhí)行的，我國都采取措施保障其得到遵守和執(zhí)行。

雖然我國憲法對條約在國內(nèi)法的地位沒有明確規(guī)定，但是從我國現(xiàn)行的幾十部法律、司法解釋和審判實踐看，就各該法所規(guī)定的范圍內(nèi)，傾向于所締結(jié)的條約是我國法律的組成部分，并且可以在我國直接使用。例如，20XX年施行的《商標法實施條例》第12條規(guī)定:商標國際注冊依照我國加入的有關(guān)國際條約辦理。具體辦法由國務(wù)院工商行政管理部門規(guī)定。此外，當條約與我國法律抵觸時，根據(jù)我國現(xiàn)行的幾十部重要法律表明的立場是條約優(yōu)先。例如，我國20XX年修改的《民事訴訟法》第236條規(guī)定:中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約同本法有不同規(guī)定的，適用該國際條約的規(guī)定，但中華人民共和國聲明保留的除外。據(jù)統(tǒng)計，我國的其他幾十部法律也都做了類似規(guī)定。一般而言，國家都把國際習(xí)慣法看作本國法的一部分。法院在審判實踐中可以適用國際習(xí)慣法。例如1900年美國最高法院在ThePaqueteHabana一案中判稱，國際法是我們法律的一部分，依據(jù)國際法的問題提交給法院來決定時，有管轄權(quán)的法院必須確定與適用它。目前，在美國、英國、德國、法國、日本等國家，都通過憲法規(guī)定或法院裁定，將國際習(xí)慣法作為本國法的一部分。當國際習(xí)慣法規(guī)定與本國的成文法規(guī)定有沖突時，法院適用本國成文法，但一般都將本國的成文法解釋為不與國際習(xí)慣法相沖突。在中國，關(guān)于國際習(xí)慣法在中國國內(nèi)法的效力問題仍然是一個頗有爭議的問題。這方面，既沒有憲法性的規(guī)定，也沒有政策性的宣示。民法通則第142條規(guī)定，即中華人民共和國法律和中華人民共和國締結(jié)或參加的國際條約沒有規(guī)定的，可以適用國際慣例，其真實含義是什么，國際慣例指什么，至今不明確，也沒有相關(guān)的司法解釋。

(五)關(guān)于二者的相互轉(zhuǎn)化

國際條約和國際習(xí)慣盡管存在以上種種差異，但不是絕對的，二者也存在一定的。習(xí)慣法可以轉(zhuǎn)化為條約法，條約法也可以發(fā)展、確認習(xí)慣法。從一定意義上說，國際習(xí)慣是國際法最重要的淵源，因為直到現(xiàn)在為止，盡管已有了大量的多邊國際公約，但在一般國際法的內(nèi)容中，還是國際習(xí)慣占較大部分。而且，歸根結(jié)底，包括國際條約在內(nèi)的各種國際法淵源，往往還是要通過國際習(xí)慣這個媒介而起作用的。何況國際習(xí)慣還會不斷產(chǎn)生，而立法往往總是落后于實踐，所以國際習(xí)慣作為國際法淵源的地位是不會改變的。另外，在條約和國際習(xí)慣法的相互關(guān)系中，這兩類規(guī)則在法律上是平等的，同時也是互補的，習(xí)慣法可以因為被制定在條約中而轉(zhuǎn)化為條約法，條約法也可以發(fā)展、確認習(xí)慣法，條約和習(xí)慣法的效力可以適用后法優(yōu)于前法、特殊法優(yōu)于一般法的規(guī)則。一個條約，可能由于第三國認為它是應(yīng)當或必須依循的規(guī)則，而在一個相當長時期內(nèi)反復(fù)實行，因而成為國際習(xí)慣。在這種情形，并不是條約對第三國產(chǎn)生了權(quán)利和義務(wù)，而是國際習(xí)慣附著于條約而產(chǎn)生。

自19世紀以后，許多國際習(xí)慣規(guī)則已經(jīng)編纂在國際條約之中，而形成了國際條約中的規(guī)則。國際習(xí)慣規(guī)則有成文規(guī)則的趨勢，但是國際習(xí)慣規(guī)則還是大量存在，并不斷出現(xiàn)新的習(xí)慣規(guī)則。總之，國際法淵源實際上就是承載對有關(guān)國家具法律約束力之國家法規(guī)則的載體，其中國際條