近代西方刑法思想及其對當(dāng)代中國刑法的影響

...v.近代西方刑法思想及其對當(dāng)代中國刑法的影響摘要：近代西方出現(xiàn)的全面、劇烈、持久的刑法學(xué)派之爭，推動了西方各國刑法近代化及現(xiàn)代化的進(jìn)程。自1842年鴉片戰(zhàn)爭以后，近代西方刑法思潮開場傳入我國，成為晚清以至民國時期刑事立法的精神支柱和理論根底，也推動了我國刑法的近代化進(jìn)程。新中國成立之初，由于歷史、政治等方面的原因，在徹底否認(rèn)舊法的同時，對西方歷史上的刑法學(xué)理論也全盤予以否認(rèn)，從而，近代西方刑法學(xué)說對中國刑法的直接影響被切斷。改革開放以后，西方刑法學(xué)說再次傳入中國，并全面沖擊和推動著中國當(dāng)代刑法的開展。特別是1997年修訂的新刑法，充分借鑒、吸收了西方刑事古典學(xué)派和近代學(xué)派的合理內(nèi)核。隨著時間的推移，近代西方刑法思潮對我國當(dāng)代刑法及刑法學(xué)將產(chǎn)生愈來愈大的影響。關(guān)鍵詞：近代西方刑法思想；古典學(xué)派；近代學(xué)派；當(dāng)代中國刑法18世紀(jì)中后期至20世紀(jì)初，是近代西方社會歷史進(jìn)程中變動最為劇烈的時期，是一個革命性的時代，這種時代特征反映到刑法學(xué)上表現(xiàn)為各種刑法思潮風(fēng)起云涌，出現(xiàn)了全面、劇烈、持久的學(xué)派之爭。這種論爭是近代西方刑法建立和開展的動力，推動了近代西方各國刑法近代化及現(xiàn)代化的進(jìn)程。我國自1842年鴉片戰(zhàn)爭以后，由于歐風(fēng)美雨不斷傳人，逐漸拉開了西學(xué)東漸的序幕。與此同時近代西方刑法思潮傳入我國，成為晚清以至民國時期刑事立法的精神支柱和理論根底，也推動了我國刑法的近代化進(jìn)程。新中國成立初期，由于歷史、政治等原因，在徹底否認(rèn)舊法的同時，對西方歷史上的刑法學(xué)理論也全盤予以否認(rèn)，從而近代西方刑法學(xué)說對中國刑法的直接影響被切斷。改革開放以后，西方刑法學(xué)說再次傳人中國，并全面沖擊和推動著中國當(dāng)代刑法的開展。如何評價近代西方刑法思潮，其學(xué)派之爭對我國當(dāng)代刑法有何影響，如何借鑒吸收西方刑法思想以“洋為中用〞，就成為值得認(rèn)真思考的問題。本文從對近代西方刑法學(xué)派之爭的介紹人手，探討近代西方刑法思潮對我國當(dāng)代刑法及刑法學(xué)的影響。一、近代西方刑法學(xué)派的觀點及其評述近代西方刑法學(xué)派主要是指大陸法系的古典學(xué)派(又稱為“舊派〞)與近代學(xué)派(又稱為“新派〞)。從學(xué)派產(chǎn)生的時間先后來看，反映自由資本主義時期資產(chǎn)階級刑法思想和刑事政策的古典學(xué)派產(chǎn)生于18世紀(jì)中期至19世紀(jì)前半期。19世紀(jì)后半期，西方國家由自由資本主義開展到壟斷資本主義、帝國主義階段，反映這一時期壟斷資產(chǎn)階級要求的近代學(xué)派在批判古典刑法學(xué)派的根底上產(chǎn)生。面對近代學(xué)派的批判和擴X，古典學(xué)派進(jìn)展了強烈的還擊，展開了真正意義上的“刑法學(xué)派之爭〞。這一時期的古典學(xué)派，雖然也贊同前期古典學(xué)派所主X的自由意志、報應(yīng)刑，但由于時代背景的差異，這一時期的古典學(xué)派在贊同自由主義的同時，又具有較強的國家主義和權(quán)威主義色彩。因此，學(xué)界通常將先于近代學(xué)派產(chǎn)生的古典學(xué)派稱為前期古典學(xué)派，將還擊近代學(xué)派的古典學(xué)派稱為后期古典學(xué)派。前期古典學(xué)派受啟蒙思潮的影響，以社會契約論、自然法思想為根底，強調(diào)個人自由、平等和平安，其主X明顯表現(xiàn)出反對封建刑法的特征。封建刑法產(chǎn)生的最根本原因在于國家權(quán)力的集中性、龐大性與絕對性，國家是個人生活的唯一場所，個人對國家有絕對服從的義務(wù)，個人的權(quán)利慘遭剝奪。為了從根本上否認(rèn)這一點，就必須限制國家權(quán)力，保障個人自由和權(quán)利。于是前期古典學(xué)派學(xué)者大多推崇社會契約論，論證國家權(quán)力源于人民，從而到達(dá)限制國家權(quán)力、實現(xiàn)刑法的謙抑性、法定性、平等性與人道性的目的。其代表人物主要有貝卡里亞、費爾巴哈、邊沁、康德、黑格爾及瀧川幸辰等。這一學(xué)派最早系統(tǒng)地闡述了罪刑法定原那么和罪刑相適應(yīng)原那么，認(rèn)為刑事責(zé)任的根據(jù)在于意志自由，刑事責(zé)任本質(zhì)上是一種道義責(zé)任，在刑罰論方面那么大多主X報應(yīng)刑論。19世紀(jì)后半葉，隨著資本主義的飛速開展和產(chǎn)業(yè)革命的普及，歐洲大陸各主要國家紛紛由農(nóng)業(yè)國轉(zhuǎn)變?yōu)楣I(yè)國，相繼進(jìn)入壟斷資本主義、帝國主義階段。階級對立日趨明顯，階級矛盾激化，出現(xiàn)了群眾貧困化、失業(yè)人群泛濫、家庭崩潰、帝國主義戰(zhàn)爭等現(xiàn)象；犯罪率上升，累犯特別是常習(xí)犯與少年犯急劇增加。以個人自由為本位的前期古典學(xué)派的主X在這一時代特征面前顯得破綻百出。犯罪現(xiàn)象的增加對社會造成了嚴(yán)重威脅，社會防衛(wèi)的呼聲不斷高漲。同時，因自然科學(xué)的興旺，學(xué)者們競相主X以科學(xué)實證的方法來從事犯罪研究，尋求有效的預(yù)防犯罪、控制犯罪的方法和途徑。在批判古典學(xué)派主X的根底上，以社會為本位、采用實證方法研究犯罪的近代學(xué)派應(yīng)運而生。首先以科學(xué)實證方法來觀察分析犯罪現(xiàn)象的，是意大利的精神醫(yī)學(xué)者龍布羅梭。他對犯人進(jìn)展實證觀察，認(rèn)為犯人是具有精神與身體種類變質(zhì)癥候的變種人，這種人不管社會環(huán)境如何，在命運上已注定要犯罪，是“天生犯罪人〞，這種犯罪人是由于隔世遺傳引起的，應(yīng)對之進(jìn)展社會隔離，從而將刑法研究的重點從犯罪行為轉(zhuǎn)向犯罪行為人，開場了刑法學(xué)研究方法的革命。近代學(xué)派主要代表人物還有意大利的菲利(后期轉(zhuǎn)為社會學(xué)派)、加羅法洛和德國的李斯特等。菲利和加羅法洛注重犯罪的生物學(xué)原因的研究，被稱為人類學(xué)派；李斯特那么重視犯罪的社會原因的研究，被稱為社會學(xué)派。近代學(xué)派對犯罪原因進(jìn)展了開創(chuàng)性的研究，認(rèn)為刑事責(zé)任的根據(jù)在于行為人的反社會人格，并基于社會責(zé)任論反對報應(yīng)刑論而主X目的刑論，認(rèn)為刑罰的目的在于防止再犯、防衛(wèi)社會，還在保安處分和刑事政策的研究方面作出了重大奉獻(xiàn)。其理論從龍布羅梭提出用實證方法研究犯罪，到李斯特確立其理論，影響十分深遠(yuǎn)，刑法理論不斷推陳出新，如薩德和高爾曼提出了犯罪征表說，李普曼和藍(lán)薩進(jìn)一步開展了目的刑論等。近代學(xué)派的思想傳到日本，產(chǎn)生了以牧野英一和宮本英修等人為代表的日本新派刑法理論，并將犯罪征表說和教育刑論推向極致。針對新派的主X，古典學(xué)派學(xué)者給予了強烈的還擊，德國的賓丁、貝林格、畢克麥耶、麥耶等人是這個時代古典學(xué)派的代表人物，其主要觀點是自由意志論、行為主義、道義責(zé)任論和相對的報應(yīng)刑論。但與前期古典學(xué)派相比，具有明顯的國家主義和權(quán)威主義的傾向。概言之，刑事古典學(xué)派與近代學(xué)派之間展開的劇烈、持久的論爭主要表現(xiàn)在以下幾個方面：第一，關(guān)于犯罪與刑罰的前提，即人的意志是否自由的問題。古典學(xué)派主X意志自由論(又稱非決定論)，認(rèn)為人的意志是不受因果法那么支配、不受個人素質(zhì)和周圍環(huán)境影響的，可以根據(jù)理性判斷進(jìn)展選擇。近代學(xué)派那么認(rèn)為人是沒有意志自由的，人的行為是受遺傳和社會等因素支配的，主X意志決定論。前期古典學(xué)派由于認(rèn)為人具有絕對的意志自由，完全不受外界環(huán)境影響，顯得不符合實際，因而難以得到普遍贊同；后期古典學(xué)派適當(dāng)?shù)匦拚似淅碚?，認(rèn)為人具有相對的意志自由，從而使其理論更切合實際。近代學(xué)派那么從宿命論的立場出發(fā)，認(rèn)為犯罪完全是由犯罪人的遺傳素質(zhì)和他所生存的社會環(huán)境所決定的，個人完全沒有選擇的余地，這也與社會生活實際不符，因而也失之偏頗。第二，關(guān)于個人本位與社會本位的對立。犯罪觀或刑罰觀的對立源于國家觀或世界觀的對立。古典學(xué)派立足于個人主義及自由主義觀點，認(rèn)為世界是以人為根底的，人的存在本身即是目的，國家不過是為了增進(jìn)國民的福利才存在的。因而，為了個人的生存與開展，就必須盡可能少地限制個人自由，盡可能多地對國家權(quán)力進(jìn)展限制。與此相對應(yīng)，代表國家權(quán)威與行為規(guī)制的刑法，其本身也是手段而非目的，故應(yīng)當(dāng)限制處分范圍，不能用來處分單純違反倫理秩序而沒有侵害法益的行為。近代學(xué)派那么以社會為本位，反對個人主義與自由主義，認(rèn)為國家不但要保護(hù)國民利益，更要保護(hù)社會利益，認(rèn)為個人是社會的人，只有保護(hù)社會利益才能保護(hù)個人利益。因此應(yīng)將行為人的反社會性格或危險性格作為刑事責(zé)任根據(jù)。。但是，古典學(xué)派與近代學(xué)派觀點的對立并不意味著古典學(xué)派不考慮社會利益和近代學(xué)派不考慮個人利益，其實兩派都主X同時兼顧，只是側(cè)重點不同而已。第三，犯罪論方面的客觀主義和主觀主義之爭。古典學(xué)派認(rèn)為人具有意志自由，應(yīng)該對自己基于自由意志選擇的行為承當(dāng)責(zé)任，但法律不能干預(yù)人的內(nèi)心，只有當(dāng)人的內(nèi)心通過外在行為表現(xiàn)出來并侵害了法益時，法律才能加以干預(yù)。因此刑事責(zé)任的有無和大小，應(yīng)當(dāng)以行為為根底，從而主X犯罪和刑事責(zé)任認(rèn)定上的客觀主義。近代學(xué)派由于否認(rèn)人的意志自由，認(rèn)為人之所以犯罪并不是可以自由選擇的，而是取決于遺傳等因素決定的危險性格，行為不過是危險性格的征表，因犯罪行為而譴責(zé)行為人是不正義的。為了保衛(wèi)社會不受犯罪的侵害，必須針對行為人的危險性格采取必要的防衛(wèi)措施，故刑罰懲罰的是行為人而不是行為。因此刑事責(zé)任的根底存在于犯罪人的危險性格之中，其輕重也應(yīng)當(dāng)由犯罪人的主觀惡性和再犯可能性決定。這種主X被稱為主觀主義。兩相比擬，客觀主義立場旨在限制處分范圍，實現(xiàn)罪刑法定原那么以減少刑法的恣意性，主觀主義立場那么旨在貫徹特殊預(yù)防目的以防衛(wèi)社會。第四，關(guān)于刑事責(zé)任的本質(zhì)。古典學(xué)派主X道義責(zé)任論，認(rèn)為犯罪是行為人基于自由意志實施的行為，行為人對其基于自由意志實施的行為應(yīng)承當(dāng)?shù)懒x上的責(zé)任，實施惡行應(yīng)當(dāng)?shù)玫綈簣蟆５?，只有基于自由意志而實施惡行者，才?yīng)當(dāng)受倫理上的非難，對其適用刑罰才是正當(dāng)?shù)?。顯然，道義責(zé)任論是以啟蒙思想家所提出的個人主義、平等主義為前提的。近代學(xué)派倡導(dǎo)社會責(zé)任論，認(rèn)為既然犯罪人并不具有選擇實施犯罪行為或適法行為的自由，那么因犯罪行為而對行為人進(jìn)展非難就是不正當(dāng)?shù)?，只有針對行為人的危險性格采取相應(yīng)制裁措施，以防衛(wèi)社會才是正當(dāng)?shù)?。故行為人承?dāng)刑事責(zé)任的根據(jù)是社會防衛(wèi)。因此，刑法本質(zhì)上是對犯罪人將來再犯的可能性即危險性格進(jìn)展防衛(wèi)的手段，刑事責(zé)任的本質(zhì)應(yīng)當(dāng)是社會防衛(wèi)責(zé)任。第五，在刑罰論方面的報應(yīng)刑論與目的刑論的對立。古典學(xué)派主X刑罰的正當(dāng)化根據(jù)在于報應(yīng)的正義性，所謂“惡有惡報〞，刑罰基于報應(yīng)的要求而產(chǎn)生。這種觀點與意志自由論和道義責(zé)任論的觀點是相一致的。近代學(xué)派主X目的刑論，認(rèn)為刑罰的正當(dāng)化根據(jù)在于目的的正當(dāng)性，認(rèn)為刑罰是為了防止將來的犯罪而科處的，故刑罰只有在對預(yù)防犯罪有必要且有效的情況下才是合理的，刑罰的目的主要在于特殊預(yù)防。這種觀點與該學(xué)派主X的意志決定論是一脈相承的。應(yīng)當(dāng)看到，古典學(xué)派與近代學(xué)派的對立并非絕對不變。隨著時代進(jìn)步和社會開展，無論哪一學(xué)派的理論都顯示出一定的局限性，而產(chǎn)生了一種相互融合、相互包容、取長補短的趨勢。從現(xiàn)代刑法理論的開展動向來看，各國刑法理論一方面出于防衛(wèi)社會的考慮承受近代學(xué)派主觀主義的理念，另一方面，基于人權(quán)保障的根本思想，還繼續(xù)維持或強化古典學(xué)派客觀主義的犯罪理論。在刑罰論方面，既采取古典學(xué)派的一般預(yù)防論，排除形而上學(xué)的報應(yīng)思想，又特別重視以對行為人的教育、改善及社會復(fù)歸為內(nèi)容的特別預(yù)防，從而刑罰論也由報應(yīng)刑趨向教育刑，由刑罰趨向保安處分。二、近代西方刑法學(xué)說對當(dāng)代中國刑法的影響近代西方刑法學(xué)說對當(dāng)代中國刑法影響深遠(yuǎn)，主要表現(xiàn)在刑法理念、刑事立法和刑法學(xué)研究三個方面：1、對當(dāng)代中國刑法理念的影響近代西方刑法學(xué)說對當(dāng)代中國刑法理念的影響主要表現(xiàn)為：(1)從政治刑法觀向市民刑法觀的轉(zhuǎn)變。(2)從注重社會保護(hù)轉(zhuǎn)向人權(quán)保障與社會保護(hù)并重的刑法機能觀。(3)從刑法萬能觀轉(zhuǎn)變?yōu)樾谭ㄖt抑主義的刑法作用觀。中國傳統(tǒng)社會是一個國家權(quán)力和國家觀念高度興旺的社會，也是一個政治國家和市民社會高度同一、市民社會被消弭在政治國家中的一元構(gòu)造的社會。新中國成立后至1979年刑法制定時，由于歷史、政治體制和經(jīng)濟制度等方面的原因，我國的社會構(gòu)造仍然是一種高度單一的一元政治國家構(gòu)造，市民社會無法產(chǎn)生，政治刑法觀是我國刑法的顯著特征，工具性成為刑法最根本的特征。正如有學(xué)者指出，“工具主義的刑法觀在社會生活中的典型表現(xiàn)，是把刑法作為推行社會政策的工具，歷史上每次社會變革和某種社會政策的推行，無一不以刑法作為最有力的法律后盾，而在一個法制不健全，尤其是缺乏把法律神圣化傳統(tǒng)的國家中，刑法極易淪為政治斗爭的附屬物。〞。從上世紀(jì)90年代起，我國開場了以建立和健全市場經(jīng)濟體制為目標(biāo)的經(jīng)濟體制改革，市場經(jīng)濟體制的建立和開展也促進(jìn)了我國政治體制的改革。在這一系列巨變中，中國社會開場向現(xiàn)代意義上的市民社會開展。我國刑法也逐步由政治刑法向市民刑法轉(zhuǎn)變，市民刑法的觀念在我國社會也初見端倪。市民刑法觀是以古典學(xué)派的刑法理念為理論根底的、與市民社會和政治國家分立的二元社會形態(tài)相適應(yīng)的刑法觀念。它由啟蒙思想開展而來，以人身自由、人格尊嚴(yán)、權(quán)利平等、權(quán)力平衡、契約自由等為根底，注重刑法的人權(quán)保障功能，并在罪刑法定主義的根本框架下構(gòu)建刑法價值觀，其精神實質(zhì)是追求以形式上的合理性、確定性和可預(yù)測性為特征的罪刑法定主義。市民刑法觀要求：第一，刑法是用來限制國家刑罰權(quán)而非限制國民自由的。第二，刑法應(yīng)具有獨立的品格與價值，不應(yīng)因為政治形勢的變化而受影響。第三，刑法應(yīng)人道，反對酷刑，罪刑應(yīng)相適應(yīng)。。在近代西方刑法史上，由政治刑法觀向市民刑法觀的歷史轉(zhuǎn)變是由刑事古典學(xué)派完成的，其代表人物主要是貝卡里亞和費爾巴哈。貝卡里亞猛烈抨擊了以罪刑擅斷為特征的封建專制刑法，確立了以罪刑法定主義為中心的市民社會的刑法原那么。此后費爾巴哈正式提出了市民刑法的概念。市民刑法觀逐漸在西方流行并為西方各國所承受。我國1997年修訂的新刑法公布實施以來，我國刑法學(xué)界進(jìn)展了大量關(guān)于從政治刑法觀向市民刑法觀轉(zhuǎn)變的研究，市民刑法觀在我國刑法學(xué)界已經(jīng)深入人心。這一觀念轉(zhuǎn)變的完成，前期古典學(xué)派的主X及其理論產(chǎn)生的時代背景都是不可或缺的。社會保護(hù)是刑法天生具有的機能，這是因為，刑法是基于國家維護(hù)其所欲建立或維持的社會秩序的意志制定的，根據(jù)國家意志，專門選擇了那些有必要用刑罰制裁加以保護(hù)的法益，具有保護(hù)國家所關(guān)切的重大法益的功能。但人權(quán)保障也是刑法的機能之一，在近代刑法史中，人權(quán)保障機能被視為刑法現(xiàn)代化的一個重要標(biāo)志。在我國，由于長期受社會本位的整體主義的束縛，個人權(quán)利強調(diào)得不夠，表現(xiàn)在刑法機能上，重視社會保護(hù)而輕視人權(quán)保障。當(dāng)今國際社會普遍強調(diào)人權(quán)，我國公民的人權(quán)意識也日益覺醒，刑法的人權(quán)保障機能理所當(dāng)然地受到了我國立法機關(guān)的高度重視。2004年，“人權(quán)保障〞寫入憲法，意味著我國法治建立將向著人權(quán)保障方面轉(zhuǎn)向，我國刑法的機能從此由偏重社會保護(hù)轉(zhuǎn)變?yōu)槿藱?quán)保障與社會保護(hù)并重。注重保障人權(quán)正是古典學(xué)派刑法理論最明顯的特征，古典學(xué)派認(rèn)為只有保障人權(quán)，用法律限制國家的刑罰權(quán)才能使市場經(jīng)濟自由開展，正義、自由、平等的理念才能夠?qū)崿F(xiàn)。為了保障人權(quán)，古典學(xué)派提出了罪刑法定原那么和罪刑相適應(yīng)原那么，主X客觀主義刑法。這些理論成為我國刑法保障人權(quán)的理論支柱。應(yīng)該注意的是，刑法中的人權(quán)包括被害人的權(quán)利、被告人的權(quán)利以及犯罪人的權(quán)利，而我國刑法學(xué)界傾向于認(rèn)為刑法中的人權(quán)主要是被告人的權(quán)利，刑法中的人權(quán)保障主要指刑事訴訟過程中對弱者一方的權(quán)利保護(hù)，這是值得我們進(jìn)一步研究的課題。此外，有學(xué)者提出，目前我國的刑法機能應(yīng)該是保障人權(quán)優(yōu)先，兼顧保護(hù)社會。。筆者認(rèn)為，人權(quán)保障是刑法現(xiàn)代化的表現(xiàn)，但是，社會保護(hù)的功能在我國刑法中根深蒂固，不可能立刻轉(zhuǎn)變。此外，我國在進(jìn)展經(jīng)濟政治體制改革過程中，由于利益分配不公等問題，社會矛盾依然存在，社會問題還很突出，維護(hù)社會穩(wěn)定仍然應(yīng)寄希望于刑法，因此，社會保護(hù)目前對我國刑法來說也是十分重要的一個側(cè)面，只有將保障人權(quán)與保護(hù)社會并重，才能適應(yīng)我國目前社會的需要。近代西方刑法學(xué)說對我國當(dāng)代刑法理念的影響還包括我國刑法中出現(xiàn)的刑法謙抑主義的刑法作用觀。刑法謙抑主義，是指刑法的補充性、不完整性、最后手段性，即刑罰應(yīng)該是國家為保護(hù)法益與維護(hù)社會秩序的最后手段。刑法謙抑主義的思想源于古典學(xué)派的貝卡里亞、邊沁等人的刑法主X。邊沁在其名著?立法原理?中提出了反對四種不應(yīng)用的刑罰，即：(1)濫用之刑——對不存在現(xiàn)實之罪而進(jìn)展刑法干預(yù)的情況；(2)無效之刑——對意志毫無效用，因而無法預(yù)防相似行為而進(jìn)展刑法干預(yù)的情況；(3)過分之刑——通過更溫和的手段，諸如指導(dǎo)、示范、請求等可以獲得同樣效果時，卻適用刑法干預(yù)的情況；(4)昂貴之刑——刑法干預(yù)的不利后果大于所調(diào)控的危害行為所造成的損害的情況。。這種謙抑主義思想在現(xiàn)代演變成世界范圍內(nèi)的非犯罪化和非刑罰化的世界立法潮流。非犯罪化，就是將過去作為犯罪處理的行為不作為犯罪處理。例如20世紀(jì)中葉以來，英國、德國、瑞典、美國等許多國家取消了一些諸如同性戀、通奸、自殺等原先被視為犯罪的罪名。非刑罰化，是指減輕法律規(guī)定的對某些犯罪的刑事處分、控制自由刑、選擇替代刑等。這種謙抑主義思想與我國傳統(tǒng)法律刑法化、刑法萬能化的觀念是對立的。在我國傳統(tǒng)社會構(gòu)造中，由于專制統(tǒng)治，國家權(quán)力和國家觀念高度興旺，使用國家強制力干預(yù)私人事務(wù)，以確保國家利益和政治控制，視一切行為都和國家有關(guān)、一切不法和侵權(quán)行為都是犯罪，促成了一切法律刑法化、國家化的觀念。在這種文化傳統(tǒng)的影響下，我國刑法承載了過重的使命和過高的期望。雖然我國自上世紀(jì)80年代以來就提出社會治安綜合治理的戰(zhàn)略設(shè)想，但很快就被“依法從重從快〞、嚴(yán)厲打擊嚴(yán)重刑事犯罪的“嚴(yán)打〞運動淹沒。十多年來的“嚴(yán)打〞實際是刑法萬能觀的表現(xiàn)。隨著市場經(jīng)濟體制改革的順利進(jìn)展，隨著法治觀念的強化，在我國，刑法謙抑主義的觀念逐漸形成，這表現(xiàn)為：(1)關(guān)于刑法謙抑主義的研究大量出現(xiàn)。(2)恢復(fù)性司法的倡導(dǎo)。(3)死刑復(fù)核權(quán)收回最高人民法院，從程序上進(jìn)一步嚴(yán)格限制死刑的適用。由此可見，刑法謙抑主義自古典學(xué)派提出后，結(jié)合了近代學(xué)派的刑事政策、特殊預(yù)防理論、保安處分理論，對我國目前刑罰改革產(chǎn)生了重大影響。2、對當(dāng)代中國刑事立法的影響當(dāng)今世界各國的刑事立法都受到近現(xiàn)代西方刑法理論的影響。古典學(xué)派的客觀主義所主X的罪刑法定原那么、罪刑相適應(yīng)原那么、刑法面前人人平等原那么，在世界各國刑法中幾乎都有著明確的規(guī)定。在人權(quán)保障、限制刑罰權(quán)的濫用等方面，客觀主義作出了不可磨滅的奉獻(xiàn)。而近代學(xué)派所主X的主觀主義，在刑法各種具體制度的形成過程中，也發(fā)揮了重要的、不可替代的作用，主觀主義的犯罪預(yù)防思想以及刑罰個別化思想在各國刑事立法中都得到了充分的表達(dá)。因此，有學(xué)者認(rèn)為，客觀主義給世界各國刑法提供一種立法原那么和框架；主觀主義帶給人們的那么是原那么之內(nèi)的靈活和變通。。我國1997年刑法典的制定吸收了主觀主義和客觀主義思想的合理內(nèi)核?？陀^主義思想在刑法中最突出的表現(xiàn)是明確規(guī)定了罪刑法定原那么，取消了類推制度。根據(jù)X明楷教授的觀點，新刑法向客觀主義立場的傾斜，還表現(xiàn)在以下幾個方面：首先，新刑法的規(guī)定相當(dāng)具體。如新刑法將原來的一個罪分解為許多具體的犯罪；對一些新類型犯罪的構(gòu)成要件作了具體規(guī)定；對法定刑升格的條件作了具體規(guī)定；法定刑的幅度進(jìn)一步縮?。灰恍┬塘P制度的適用條件更為具體。其次，新刑法對客觀行為一樣、罪過內(nèi)容一樣的犯罪，一般規(guī)定為一種犯罪，不規(guī)定為不同的犯罪。再次，新刑法的許多條文，通過對客觀行為的描述來限定主觀要素。例如，新刑法分那么第三章第五節(jié)規(guī)定了金融詐騙罪，其規(guī)定的具體犯罪實際上都是以非法占有為目的的，但其第194條至第198條沒有明文要求以非法占有為目的，而是通過對客觀行為的描述，使得我們認(rèn)為只要實施了其規(guī)定的客觀行為，就說明行為人主觀上具有非法占有目的。最后，新刑法對常見、嚴(yán)重犯罪中影響法定刑升格的因素作了具體規(guī)定，但影響法定刑升格的因素只限于客觀因素，沒有任何條文明文將犯罪動機卑劣、主觀惡性嚴(yán)重等作為法定刑升格的條件。此外，新刑法只規(guī)定了兩種常業(yè)慣犯，而沒有規(guī)定常習(xí)慣犯。主觀主義刑法理論在我國1997年刑事立法中也有重要地位。如規(guī)定了累犯、緩刑、減刑、假釋等刑罰制度，處分預(yù)備犯、被XX者拒絕承受XX的XX犯等，說明了我國刑法吸收了主觀主義的合理思想。3、對中國當(dāng)代刑法學(xué)研究的影響近代西方刑法學(xué)說不僅影響-中國當(dāng)代刑法的理念、刑事立法，同時也給中國刑法學(xué)的研究方法和研究視野帶來了強烈的沖擊，一定程度上決定了我國刑法學(xué)研究的范式。改革開放特別是20世紀(jì)80年代后，我國學(xué)者對前蘇聯(lián)刑法理論的研究熱潮停頓了，近代西方刑法學(xué)說重新被關(guān)注。但直到1997年刑法修訂前，我國刑法學(xué)界雖然對外國刑法學(xué)已有一些研究，出版了幾部有關(guān)外國刑法學(xué)的譯著、教科書，但總體上研究水平不高，而且不僅對歐陸刑法學(xué)、英美刑法學(xué)有影響的教科書、專論譯介不多，更是少見有對外國刑法問題進(jìn)展研究的專著。然而在1997年刑法公布后，我國學(xué)者深感借鑒西方近代刑法思想構(gòu)建中國刑法學(xué)體系的重要性，在短短的缺乏3年時間中，對西方近、當(dāng)代刑法學(xué)的研究成果大量涌現(xiàn)。其中值得一提的研究成果有：X明楷的?未遂犯論?(法律出版)，對日本刑法中的未遂犯以及日本刑法學(xué)中的未遂犯理論進(jìn)展了透徹解析；X明楷的?外國刑法綱要?(清華大學(xué)出版)，以教科書的形式闡述了歐陸刑法學(xué)根本理論；王世洲的?德國經(jīng)濟犯罪與經(jīng)濟刑法研究?(大學(xué)出版)，是我國學(xué)者對德國刑法問題進(jìn)展專門研究的第一部著作，全面、系統(tǒng)地對德國經(jīng)濟犯罪與經(jīng)濟刑法進(jìn)展了剖析；馮軍譯、格呂恩特·雅科布斯著的?行為、責(zé)任、刑法?(中國政法大學(xué)出版)，向我們描述了今天的德國刑法學(xué)家對行為、責(zé)任與刑法的最新理論；陳忠林譯、杜里奧，帕多瓦尼著的?意大利刑法學(xué)原理?(法律出版)，第一次把具有典型歐陸刑法風(fēng)格而我國學(xué)者尚覺陌生的意大利刑法學(xué)根本理論引進(jìn)了中國；羅結(jié)珍譯、卡斯東·斯特法尼著的?法國刑法總論精義?(中國政法大學(xué)出版)，那么向中國刑法界譯介了當(dāng)代法國刑法理論。21世紀(jì)以來，隨著我國市場經(jīng)濟體制的建立，隨著市民社會的逐步形成，以蘇聯(lián)刑法為模式建立的我國刑法學(xué)體系遭到多數(shù)學(xué)者的批判，以德日為主的大陸法系刑法理論那么成為批判的武器。西方近代刑法學(xué)說的大量引入和研究，使我國目前刑法學(xué)研究呈現(xiàn)出以下矛盾的局面：一方面，在我國目前的刑法學(xué)知識中，前蘇聯(lián)刑法學(xué)知識與德日刑法學(xué)知識存在一種此消彼長的趨勢，前蘇聯(lián)刑法學(xué)的影響日益萎縮，德日刑法學(xué)的影響日益興盛。但是，在刑法知識的根本構(gòu)造上還是受制于前蘇聯(lián)刑法學(xué)，主要是在犯罪構(gòu)成理論方面，造成了前蘇聯(lián)刑法學(xué)與德日刑法學(xué)之間的知識沖突。。面對這種困境，是放棄目前我國刑法學(xué)現(xiàn)有的“四要件〞犯罪構(gòu)成體系，全盤引進(jìn)大陸法系的三要件構(gòu)成體系，還是堅持我國目前的四要件犯罪構(gòu)成體系?關(guān)于這一點，我國刑法學(xué)界爭議十分劇烈，但不管主X放棄目前的四要件體系還是主X堅持四要件體系，學(xué)者們都沒有在全面了解目前大陸法系刑法學(xué)說的前提下提出主X。因此，雖然爭論十分劇烈，但是對司法實踐和立法并沒有太大影響。另一方面，我國刑法學(xué)者對德日刑法理論傾注了極大熱情，各類法學(xué)刊物也連續(xù)不斷地登載相關(guān)的研究成果，各種關(guān)于德日刑法學(xué)說的學(xué)術(shù)交流活動頻頻舉辦，以德日刑法理論作為博士學(xué)位論文選題也成為時尚，但是，對于中國刑法的現(xiàn)實需要是什么，對于中國刑法學(xué)的理想圖景怎樣，應(yīng)當(dāng)使用怎樣的批判標(biāo)準(zhǔn)，學(xué)者們卻很少關(guān)注，也很少能夠解釋和構(gòu)建自己的理論。這也是中國無法誕生世界著名的刑法學(xué)家的原因之一。近年來，對德日刑法學(xué)的研究表現(xiàn)得越來越興盛，但是中國刑法理論體系的構(gòu)建并沒有任何進(jìn)展，中國學(xué)者仍然沒有直面當(dāng)代中國現(xiàn)實生活世界進(jìn)展理論構(gòu)建的能力。這也許如有的學(xué)者所言，中國法學(xué)深受西方現(xiàn)代化范式的支配，這種范式不僅間接地為中國法制(法律)開展提供了一幅西方法律理想圖景，而且還致使中國法學(xué)論者意識不到他們所提供的并不是中國自己的法律理想圖景。三、我國刑法學(xué)研究的開展趨勢近代西方刑法學(xué)說的產(chǎn)生、開展和嬗變是西方社會各種因素孕育到一定階段的必然產(chǎn)物，我國刑法學(xué)的開展受西方先進(jìn)刑法理論的影響也是歷史開展的必然結(jié)果。從西方刑法學(xué)的開展及其對我國刑法學(xué)的影響，以及我國目前刑法理論和實踐的現(xiàn)狀來分析，筆者認(rèn)為，未來的一段時期內(nèi)，我國刑法和刑法學(xué)的開展將呈現(xiàn)出如下趨勢：第一，輕刑化趨勢進(jìn)一步明顯。隨著刑罰人道主義和刑法謙抑精神在世界范圍內(nèi)愈加深入人心，我國刑法的理論和實踐必然進(jìn)一步呈現(xiàn)出輕刑化趨勢。例如，盡管理論界對死刑存廢問題仍有極大爭議，立法XX未廢除死刑，但司法實踐已先行一步：一是最高人民法院旗幟鮮明地收回死刑核準(zhǔn)權(quán)，為此不惜人力物力，增設(shè)兩個刑事審判庭和大量人員編制專職從事死刑復(fù)核工作；二是通過領(lǐng)導(dǎo)講話、內(nèi)部文件、指導(dǎo)意見、二審開庭、改判、發(fā)回重審及錯案追究等方法控制死刑，事實上較大地減少了死刑的適用；三是一些法院對于成心殺人案件，除明顯的預(yù)謀殺人案件外，一般以成心傷害(致人死亡)定性，判處無期徒刑或者死緩，以到達(dá)減少死刑適用的目的。又如，有些法院對走私案件、貪污賄賂及各種瀆職案件，都是盡可能地適用緩刑而不判處實刑，從另一方面反映出刑法開展的輕刑化趨勢。顯然，對于實踐中的輕刑化做法，理論界不應(yīng)視而不見。如何從理論上進(jìn)展闡釋，可能成為今后的研