淺析家庭暴力中的正當(dāng)防衛(wèi)1

淺析家庭暴力中的正當(dāng)防衛(wèi)1第一篇：淺析家庭暴力中的正當(dāng)防衛(wèi)1湖北省高等教育自學(xué)考試畢業(yè)論文論文題目：淺析家庭暴力中的正當(dāng)防衛(wèi)主考院校：武漢大學(xué)專業(yè)：法律準(zhǔn)考證號：080115110022考生姓名：何俊指導(dǎo)教師：陳金林老師工作單位：深圳臻鼎科技2015年12月23日大綱前言一、家庭暴力適用傳統(tǒng)正當(dāng)防衛(wèi)理論遇到的問題（一）防衛(wèi)起因難以適用（二）防衛(wèi)時間難以適應(yīng)（三）防衛(wèi)限度難以把握（四）防衛(wèi)過當(dāng)?shù)牧啃屉y以均衡二、家庭暴力中難以適用傳統(tǒng)正當(dāng)防衛(wèi)理論的原因（一）家庭暴力具有特殊性1.家庭空間的私密性2.暴力行為的反復(fù)性3.暴力方法的多樣性4.受害人自身弱勢性（二）傳統(tǒng)正當(dāng)防衛(wèi)理論過于嚴格1.防衛(wèi)起因過嚴2.防衛(wèi)時間過窄3.防衛(wèi)限度過苛4.防衛(wèi)過當(dāng)量刑不均衡三、家庭暴力中適用傳統(tǒng)正當(dāng)防衛(wèi)理論的完善（一）放寬防衛(wèi)起因（二）擴寬防衛(wèi)時間（三）擴展防衛(wèi)限度（四）均衡防衛(wèi)過當(dāng)?shù)牧啃探Y(jié)語參考文獻[1]趙穎著.警察干預(yù)家庭暴力的理論與實踐[M].群眾出版社,2006[2]陳明俠[等]主編.家庭暴力防治法基礎(chǔ)性建構(gòu)研究[M].中國社會科學(xué)出版社,2005[3]唐麗君.“受虐婦女綜合癥”與正當(dāng)防衛(wèi)[D].西南政法大學(xué)2012[4]嚴莉.家庭暴力與女性權(quán)益的保護[D].復(fù)旦大學(xué)2011[5]肖鋒.論家庭暴力的刑法規(guī)制[D].鄭州大學(xué)2010[6]朱珊珊.我國家庭暴力問題的現(xiàn)狀及立法的完善[D].安徽大學(xué)2012[7]龍姣.論家庭暴力所涉的“正當(dāng)防衛(wèi)”問題[D].湘潭大學(xué)2014[8]張婷婷.受虐婦女殺夫行為的輕刑化研究[D].上海社會科學(xué)院2013[9]舒奕.淺析家庭暴力中的正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)[J].經(jīng)濟視角(上).2012(04)[10]劉國紅,李孟娣.家庭暴力的界定及幾點法律思考[J].河北經(jīng)貿(mào)大學(xué)學(xué)報(綜合版).2010(03)第二篇：關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)中幾個問題的探討內(nèi)容摘要：論文摘要新刑法中對“正當(dāng)防衛(wèi)”規(guī)定作了重大的修改補充，主要立法精神是適當(dāng)?shù)胤艑挕罢?dāng)防衛(wèi)”的構(gòu)成條件，除原則性地規(guī)定“正當(dāng)防衛(wèi)”行為不負刑事責(zé)任以外，還對某些特定情況下的“正當(dāng)防衛(wèi)”不負刑事責(zé)任作了特別規(guī)定，這就有利于公民大膽地運用“正當(dāng)防衛(wèi)”的法律武器同不法侵害作斗爭，震懾犯罪分子，使其不敢輕舉妄動。本文從正當(dāng)防衛(wèi)上的成立條件、特殊防衛(wèi)、不法侵害的界定等幾個方面，對正當(dāng)防衛(wèi)相關(guān)理論及個人見解進行了初步的闡述和探討。論文摘要關(guān)鍵詞：正當(dāng)防衛(wèi)、不法侵害、特殊防衛(wèi)、侵害性、違法性、緊迫性可制止性、暴力犯罪正當(dāng)防衛(wèi)是我國刑法規(guī)定的一項重要制度,1997年修訂的《中華人民共和國刑法》，對正當(dāng)防衛(wèi)作了非常必要的完善和修改,對于鼓勵和保護廣大公民同違法犯罪作斗爭無疑將起到了十分重要的作用,同時也具有很高的理論價值,但是,在我國司法實踐中,正當(dāng)防衛(wèi)的運用還存在諸多疑難和爭議問題,對于成立正當(dāng)防衛(wèi)的條件及特殊防衛(wèi)權(quán)還存在許多操作技術(shù)和價值判斷方面的分歧。本文將從以下幾個方面進行闡述。一、對“正當(dāng)防衛(wèi)”成立條件的問題的探討我國刑法中的正當(dāng)防衛(wèi)，是指為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進行的不法侵害，而對不法侵害者所實施的不明顯超過必要限度的反擊行為。公民享有正當(dāng)防衛(wèi)權(quán),但這并不意味著公民可以任意實施防衛(wèi)。刑法中規(guī)定的正當(dāng)防衛(wèi)是一種在緊急狀態(tài)下才產(chǎn)生的權(quán)利。因此，防衛(wèi)權(quán)是基于保護合法權(quán)益的需要所派生出來的一種權(quán)力。既然如此，正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)只有正確地、恰當(dāng)?shù)匦惺?，才符合刑法設(shè)立正當(dāng)防衛(wèi)制度的目的。否則，不僅不能達到保護合法權(quán)利的目的，反而危害社會，從而釀成新的違法犯罪。因此，行為是不是正當(dāng)防衛(wèi)是有一定的規(guī)格和標(biāo)準(zhǔn)的，而這一規(guī)格和標(biāo)準(zhǔn)也就是正當(dāng)防衛(wèi)的成立條件。通說認為,正當(dāng)防衛(wèi)的成立應(yīng)當(dāng)具備以下五個條件:(1)實施正當(dāng)防衛(wèi)的起因條件：必須有不法侵害存在；(2)正當(dāng)防衛(wèi)的時間條件：必須是不法侵害正在進行中；(3)正當(dāng)防衛(wèi)的對象條件：必須對不法侵害人實施；(4)正當(dāng)防衛(wèi)的主觀條件:防衛(wèi)行為須出于防衛(wèi)的認識和防衛(wèi)的目的；(5)正當(dāng)防衛(wèi)的強度條件：防衛(wèi)行為不能超過必要的限度。在此本文只從“正當(dāng)防衛(wèi)”的時間條件和限度條件這兩個問題上進行分析。（一）、時間條件“正當(dāng)防衛(wèi)”只能對正在進行的不法侵害行為實行。所謂正在進行，是指不法侵害正處于已經(jīng)開始并且尚未結(jié)束的進行狀態(tài)。（1）對不法侵害的開始，我國理論和實踐中均有較大爭議，主要有以下四種觀點：1、進入侵害現(xiàn)場說。此說認為，侵害者進入侵害現(xiàn)場即為不法侵害已經(jīng)開始。2、著手說。此說認為，“不法侵害”行為的開始就是不法行為的“著手”，“正當(dāng)防衛(wèi)”在“不法侵害”著手時進行。3、直接面臨危險說。此說認為，“不法侵害”的開始應(yīng)該指合法權(quán)益已經(jīng)直接面臨“不法侵害”的侵害危險。具體包括兩種情況：一是“不法侵害”行為已經(jīng)著手進行，合法權(quán)益正在遭受“不法侵害”；二是“不法侵害”的實行迫在眉睫，合法權(quán)益將要遭受“不法侵害”。4、綜合說。此說認為，一般應(yīng)以“不法侵害”著手實施為“不法侵害”的開始，但在“不法侵害”的現(xiàn)實威脅已十分明顯，不實行“正當(dāng)防衛(wèi)”就會立即發(fā)生危害社會的結(jié)果時，也應(yīng)認為“不法侵害”已經(jīng)開始。以上四種觀點，綜合說是最為全面，最接近于“正當(dāng)防衛(wèi)”的立法宗旨，最有利于保護當(dāng)事人合法權(quán)益的。（2）“不法侵害”尚未結(jié)束，應(yīng)在實踐中作具體分析，可以是“不法侵害”行為正在進行中，也可以是行為已經(jīng)結(jié)束而其導(dǎo)致的危險狀態(tài)尚在繼續(xù)中，但是有些情況下，雖“不法侵害”所導(dǎo)致的危險狀態(tài)尚在繼續(xù)中，但“正當(dāng)防衛(wèi)”行為并不能將其排除，則應(yīng)視為“不法侵害”已經(jīng)結(jié)束?！罢?dāng)防衛(wèi)”的結(jié)束，可以是“不法侵害”人自動停止或不可能繼續(xù)進行，也可以是“不法侵害”已經(jīng)既遂，且不能及時挽回“不法侵害”造成的損失。在“不法侵害”尚未開始前或結(jié)束后進行的防衛(wèi)行為則是不適時的。（二）限度條件指“正當(dāng)防衛(wèi)”不能明顯超過必要限度且對“不法侵害”人造成重大損害。何謂必要限度，有三種觀點：1、基本相適應(yīng)說。認為所謂“正當(dāng)防衛(wèi)”的必要限度，就是防衛(wèi)行為與“不法侵害”行為在性質(zhì)、手段、強度和后果上要基本相適應(yīng)。2、需要說。認為所謂“正當(dāng)防衛(wèi)”的必要限度，就是防衛(wèi)人制止“不法侵害”所必需的限度，只要所造成的損害是制止“不法侵害”所必需，不然就不足以制止“不法侵害”，即使防衛(wèi)在強度、后果等方面超過對方可能造成的侵害，也不能認為是超出了“正當(dāng)防衛(wèi)”的必要限度。3、相當(dāng)說。認為“正當(dāng)防衛(wèi)”的必要限度在原則上應(yīng)以制止不法侵害所必需為標(biāo)準(zhǔn)，同時要求防衛(wèi)行為與“不法侵害”行為在手段、強度等方面，不存在過于懸殊的差異。上述三種觀點中，基本適應(yīng)說提出了必要限度的特征，即承認相適應(yīng)不是絕地等同，而是可以超過，但同時又強調(diào)不能明顯超過，差距過大，此種學(xué)說有利于保障公民正當(dāng)衛(wèi)權(quán)的行使，也能防止防衛(wèi)者濫用權(quán)利，故而有其合理之處。但它僅從防衛(wèi)和侵害兩方面的性質(zhì)、強度等客觀特征上加以權(quán)衡，沒有考察防衛(wèi)者的主觀目的，因而缺乏考察問題的高度，有可能導(dǎo)致將那些防衛(wèi)行為與“不法侵害”雖然基本相適應(yīng)，但卻非制止“不法侵害”所必需的情況作為正當(dāng)防衛(wèi)處理，從而會不適當(dāng)?shù)財U大“正當(dāng)防衛(wèi)”的范圍。而客觀需要說以防衛(wèi)人制止不法侵害”所必需作為必要限度的標(biāo)準(zhǔn)，強調(diào)了防衛(wèi)目的的正當(dāng)性，因而抓住了理解必要限度之關(guān)鍵。但是這種觀點過分強調(diào)客觀需要，而完全忽視防衛(wèi)行為與“不法侵害”的相當(dāng)性，沒有對防衛(wèi)者設(shè)定必要的約束，有可能導(dǎo)致防衛(wèi)者濫用防衛(wèi)權(quán)，從而給“不法侵害”人造成不適當(dāng)?shù)膿p害。上述相當(dāng)說實際上是客觀需要說與基本適應(yīng)說的有機結(jié)合，既抓住了理解必要限度的本質(zhì)的、關(guān)鍵的特征，有利于鼓勵公民實行“正當(dāng)防衛(wèi)”，又提出了對防衛(wèi)者的必要約束，有利于保障“正當(dāng)防衛(wèi)”的正確行使，從而汲取了基本適應(yīng)說與客觀需要說的合理之處，避免了兩者之不足，可謂是合理而可取的主張。正是鑒于此，相當(dāng)說后來逐漸成為我國刑法理論上的通說和指導(dǎo)刑事司法實踐的主導(dǎo)理論。應(yīng)當(dāng)注意的是，“明顯超過必要限度”和“造成重大損害”，實質(zhì)是“正當(dāng)防衛(wèi)”限度條件的一體兩面。“造成重大損害”是“明顯超過必要限度”的具體表現(xiàn)；“超過必要限度”是“造成重大損害”判斷標(biāo)準(zhǔn)。也就是說，“并不存在所謂的明顯超過必要限度但沒有造成重大損害的情況，換言之，只是在造成重大損害的情況下，才存在明顯超過必要限度的問題；不存在所謂的‘手段過當(dāng)’而‘結(jié)果不過當(dāng)’或者相反的現(xiàn)象”。對“正當(dāng)防衛(wèi)”加以限度條件是否會使防衛(wèi)人在防衛(wèi)時考慮到自身行為是否過度而影響其權(quán)利，刑法典規(guī)定了對某些“不法侵害”可實行“無限防衛(wèi)權(quán)”。二、“正當(dāng)防衛(wèi)”中“不法侵害”問題的界定對“不法侵害”的含義，在新舊刑法中都沒有作出明確的界定，從新舊刑法的有關(guān)條文看，在刑法的立法技術(shù)上涉及“不法侵害”一詞時，“不法侵害”并不只是限指觸犯了刑事法律應(yīng)受刑罰處罰的犯罪行為，也包括與犯罪手段基本相同，但尚未觸犯刑法的一般違法行為和雖然觸犯刑法，但情節(jié)顯著輕微，危害不大的行為。結(jié)合我國79年刑法以及新刑法的規(guī)定，眾多的法律工作者都認為防衛(wèi)行為是針對“不法侵害”行為實施的，而“不法侵害”行為，既包括一般的違法行為，也包括犯罪行為①。如依照新舊刑法的規(guī)定，對盜竊、詐騙與搶奪罪可以實施正當(dāng)防衛(wèi)；而對一般的盜竊、詐騙、搶奪行為，雖尚未構(gòu)成犯罪，但這種行為也是一種不法侵害，也可以實施“正當(dāng)防衛(wèi)”行為。但是是否對所有的“不法侵害”行為都可以實施正當(dāng)防衛(wèi)？也就是說，是否如理論界一致認為的，只要存在違法行為，且行為具有侵害性就可以防衛(wèi)呢？對此筆者認為是值得商榷的。筆者認為構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)前提的不法侵害其含義應(yīng)當(dāng)有以下四個方面的特征，并且這四個特征相互聯(lián)系，缺一不可。（一）、侵害性從詞的意義上講，“侵”的含義是侵入、接近，“害”的含義是傷害、妨害。侵害就是“侵入而損害”。由此可見，侵害是一種具有積極的攻擊性、并有可會造成損害的行為。作為“正當(dāng)防衛(wèi)”前提條件之要素，“侵害”有其特定的含義。首先，“不法侵害”必須是一種行為，可以是自然人的行為，也可以是單位的行為。對個人與單位存在侵害可能的觀點理論界沒有爭議。但有些學(xué)者提出動物侵害是否可以防衛(wèi)的問題。對此筆者認為動物侵害問題在我國《民法通則》第127條中有明確的規(guī)定，動物侵害是一種特殊的侵權(quán)行為，除對動物進行處理外，只能對動物飼養(yǎng)人或管理人按過錯責(zé)任來承擔(dān)民事責(zé)任，因而不存在對動物飼養(yǎng)人或管理人的防衛(wèi)問題；而只有在動物飼養(yǎng)人或管理人指使動物進行侵害之時，才可以對動物飼養(yǎng)人或管理人進行防衛(wèi)，因為這時動物只是動物飼養(yǎng)人或管理人實施侵害行為的工具，因而動物并不能成為防衛(wèi)意義上的侵害主體。其次，這種行為必須具有社會危害性，這是“正當(dāng)防衛(wèi)”的本質(zhì)特征，亦即它是對法律所保護的合法權(quán)益的攻擊，或者會產(chǎn)生一種使合法權(quán)益感受危害的狀態(tài)。這種破壞被法律所保護的合法利益或妨害權(quán)利行使的行為，在理論上有危險說與實際危害說兩種見解②。多數(shù)學(xué)者認為不限于實際危害，只須對權(quán)利的正常狀態(tài)發(fā)生不利影響，因而有致實際危害發(fā)生的危險，也屬于侵害。這種侵害包括目的行為與非目的行為、故意行為與過失行為、責(zé)任行為與非責(zé)任行為、作為與不作為、自然人的行為與單位的行為、侵害者直接實施的行為與利用動物間接實施的行為。有的學(xué)者認為純正不作為對現(xiàn)狀無顯著改變，不能作為“正當(dāng)防衛(wèi)”的前提。但是通常認為只要具有“不法侵害”行為，仍可主張“正當(dāng)防衛(wèi)”。筆者認為，這種“不法侵害”行為必須具有發(fā)生實際危害的現(xiàn)實可能性，并達到一定的程度，才能成為“正當(dāng)防衛(wèi)”的前提條件，否則談不讓進行防衛(wèi)的問題。（二）違法性“不法”是法律對侵害行為的性質(zhì)所作的否定評價，它與“違法”是同義語。侵害的違法性要素，就成為防衛(wèi)行為合法性的前提。侵害行為被認定為不法，即意味著這種侵害行為是違反現(xiàn)行法律規(guī)定的，為法律所不允許的。對這種違背法律的強制規(guī)定或禁止行為，被害人或者其他公民沒有容受的義務(wù)，所以可以進行“正當(dāng)防衛(wèi)”。關(guān)于不法的性質(zhì)，在理論界也有客觀不法說與主觀不法說兩種解釋。客觀不法說認為只須行為在客觀上具有違法性即可；主觀不法說則認為尚須侵害者具有責(zé)任能力，即主客觀都違法才能成為正當(dāng)防衛(wèi)的前提。爭議的焦點在于可否對無責(zé)任能力人致人損害的行為以及意外事件、不可抗力、防衛(wèi)過當(dāng)行為是否可以實行“正當(dāng)防衛(wèi)”。有的學(xué)者依客觀說的解釋，認為對“正當(dāng)防衛(wèi)”和“緊急避險”不能主張“正當(dāng)防衛(wèi)”，因為二者在客觀上不具有違法性，所以不能對之實施防衛(wèi)。但是，對“防衛(wèi)過當(dāng)”或“避險過當(dāng)”，則可以防衛(wèi)，因為“防衛(wèi)過當(dāng)”或“避險過當(dāng)”都存在違法性，只不過防衛(wèi)過當(dāng)也是對方引起的，因而只有在不得已的情況下才可以實行“正當(dāng)防衛(wèi)”，對此筆者表示同意。當(dāng)然也有的學(xué)者認為由于“防衛(wèi)過當(dāng)”必須結(jié)果發(fā)生時才能成立，而這時防衛(wèi)的時機已過，已無防衛(wèi)的可能。筆者認為即使結(jié)果已經(jīng)發(fā)生，仍有制止結(jié)果，擴大而防衛(wèi)的必要和可能，因而還是存在防衛(wèi)的前提。按照主觀不法說認為行為具有違法性外，尚須侵害者具有責(zé)任能力，即主客觀都違法才能成為“正當(dāng)防衛(wèi)”的前提，理由是侵害者沒有責(zé)任能力，連法律都不得追究其責(zé)任，防衛(wèi)者個人的行為不得超過法律制裁權(quán)本身，所以對無行為能力人不得實施防衛(wèi)。筆者認為“正當(dāng)防衛(wèi)”作為法律賦予公民的一項權(quán)利，其設(shè)立的宗旨就是為了即時保護公民的合法權(quán)益，這和法律制裁權(quán)是二個從本質(zhì)和內(nèi)容都具有不同含義的概念，因此不能以不得超過法律制裁權(quán)本身作為衡量的標(biāo)準(zhǔn)。因此對法律不制裁的行為或事件，如無責(zé)任能力人致人損害的行為、意外事件、不可抗力等，是可以主張防衛(wèi)權(quán)的。因為無責(zé)任能力人致人損害的行為、意外事件、不可抗力同樣具有非法侵害的特征，只是對這種特定的防衛(wèi)須如何加以必要的限定問題，因此，筆者認為侵害行為只要客觀上可能或已經(jīng)造成了對合法權(quán)益的侵害，且這種行為并不是合法而發(fā)生的，就可以成為“正當(dāng)防衛(wèi)”的前提條件，而不管不法侵害人是否具有刑事和民事責(zé)任能力，是否具有主觀過錯。在不法侵害發(fā)生時，防衛(wèi)人不可能事先明確判斷加害人是否具有責(zé)任能力，主觀上是否存在過錯，因為只有專門的鑒定機構(gòu)和審判機關(guān)才有權(quán)對加害人的責(zé)任能力作出認定。當(dāng)然一般說來，“不法侵害”的行為人主觀上具有故意的罪過形式。但是，在特定情況下，“不法侵害”人主觀上可能出于過失的罪過形式或主觀上毫無罪過。而將這種特例排除在防衛(wèi)的前提之外是不可取的。法律沒有規(guī)定無責(zé)任能力人具有侵害他人的權(quán)力，只是規(guī)定了無責(zé)任能力人不承擔(dān)法律責(zé)任，法律的這一規(guī)定也說明無責(zé)任能力人可能會產(chǎn)生侵害他人的行為。筆者認為，正當(dāng)防衛(wèi)的性質(zhì)決定了它只能通過對“不法侵害”人的人身或者財產(chǎn)造成一定損害的方法實現(xiàn)其目的。因而，行為人不知對方是否是無責(zé)任能力之行為人時，可以對其實施正當(dāng)防衛(wèi)；即使在明知其為無責(zé)任能力人時，為使公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受“不法侵害”，也同樣可以實行“正當(dāng)防衛(wèi)”。對于有外交特權(quán)和豁免權(quán)的外國人，只要正在進行不法侵害，也可對其實行“正當(dāng)防衛(wèi)”；親屬之間發(fā)生的“正當(dāng)防衛(wèi)”也完全適用我國刑法關(guān)于“正當(dāng)防衛(wèi)”的一般規(guī)定③。（三）緊迫性不法侵害行為的緊迫性，是正當(dāng)防衛(wèi)條件中量化的特征。就是說，這種行為與危害結(jié)果之間的關(guān)系是緊密相聯(lián)的，即不法侵害行為一經(jīng)實施，危害結(jié)果就隨之可能發(fā)生。因而對侵害行為與危害結(jié)果之間的聯(lián)系并不是緊密相聯(lián)的侵害行為，并不具有緊迫性，就不能進行“正當(dāng)防衛(wèi)”，這一特征排除了那些沒有緊迫性的“不法侵害”成為“正當(dāng)防衛(wèi)”前提的可能性，從而使“正當(dāng)防衛(wèi)”建立在現(xiàn)實的基礎(chǔ)上。作為“正當(dāng)防衛(wèi)”前提條件的“不法侵害”，不但要正在進行，還要具有“侵害緊迫性”。侵害緊迫性包括迫切性、破壞性、現(xiàn)實存在性三層涵義。筆者認為，“不法侵害”是直接攻擊合法權(quán)益的行為，并且這種侵害具有迫切性、現(xiàn)實存在性與直接的破壞性。如果“不法侵害”不具有迫切性、現(xiàn)實存在性與直接的破壞性，那么“不法侵害”與所能造成危害結(jié)果的關(guān)系就不可能是緊密相聯(lián)的，而是須經(jīng)過一個過程，才可能產(chǎn)生危害結(jié)果，或者是“不法侵害”行為已經(jīng)結(jié)束后才可能產(chǎn)生危害后果，而對這種“不法侵害”，“正當(dāng)防衛(wèi)”顯然是不符合立法規(guī)定的，因為這種“不法侵害”可以用向司法機關(guān)尋求保護的方法達到。因此，犯罪行為雖然屬于“不法侵害”，但并不是所有的犯罪行為都可以進行“正當(dāng)防衛(wèi)”，在新刑法規(guī)定的具體犯罪行為中，如用語言進行侮辱已經(jīng)情節(jié)嚴重的行為、重婚行為等就不能進行正當(dāng)防衛(wèi)。因而，有必要將侵害的緊迫性列為正當(dāng)防衛(wèi)的一個限制條件。同時，筆者認為在司法實踐中經(jīng)常出現(xiàn)的輕微的“不法侵害”，這種輕微的“不法侵害”構(gòu)不成刑事犯罪，有時連治安責(zé)任都無法追究，如筆者碰到的一個離婚案件中，離婚的一方因不滿對方提起的離婚之訴，就采取了經(jīng)常性的尋釁滋事的方式，對另一方進行無理取鬧，先是經(jīng)常性地在夜里用電話進行搗亂，后發(fā)展到經(jīng)常性糾集數(shù)人，到對方家門口進行侮罵，不僅弄得對方一家人不得安寧，而且給對方一家?guī)砹司薮蟮木駢毫?，這種過程一直延續(xù)到離婚案件的判決之后，當(dāng)事人也先后到司法機關(guān)報案多次，但司法機關(guān)以家庭糾紛為由，無法真正作出制止，對這類案件無法追究刑事責(zé)任，甚至于治安處理都無法實現(xiàn)。筆者認為，對這樣的“不法侵害”最好保護方式還是實施刑法賦予公民的正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)。有的學(xué)者把“不法侵害”正在進行性作為“不法侵害”的內(nèi)容，并作為“正當(dāng)防衛(wèi)”的時機條件。筆者認為，“不法侵害”正在進行性是“正當(dāng)防衛(wèi)”構(gòu)成的條件，而不是“不法侵害”的特征內(nèi)容，二者具有不同的特征。第三篇：淺析正當(dāng)防衛(wèi)淺析正當(dāng)防衛(wèi)與防衛(wèi)過當(dāng)內(nèi)容摘要：正當(dāng)防衛(wèi)作為一種重要的法律制度，從絕大多數(shù)方面來看，該制度的存在無疑是必要的。然而，制度的正當(dāng)并不等于運作的理性，這其間除了由于立法方面的原因外，恐怕更多的還是要追溯到?jīng)]有建構(gòu)起一個對防衛(wèi)限度明確的可供衡量的判斷標(biāo)準(zhǔn)。本文從正當(dāng)防衛(wèi)的定義、條件以及意義與防衛(wèi)過當(dāng)進行對比，淺析了防衛(wèi)的限度和刑法的尺度。關(guān)鍵詞：正當(dāng)防衛(wèi)條件、界限、刑罰尺度、防衛(wèi)過當(dāng)一、概念上的區(qū)分：正當(dāng)防衛(wèi)是正當(dāng)行為中之一種，根據(jù)中國現(xiàn)行刑法第20條第1款的規(guī)定：“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不負刑事責(zé)任”。根據(jù)這一規(guī)定，我國刑法中的正當(dāng)防衛(wèi)是對正在進行中的不法侵害的行為人采取的制止方法。所謂防衛(wèi)過當(dāng)是指在實行正當(dāng)防衛(wèi)過程中，違反正當(dāng)防衛(wèi)的限度條件，明顯超過必要限度給不法侵害人造成重大損害，因而依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任的行為。刑法第20條第2款規(guī)定：“正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應(yīng)當(dāng)負刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負刑事責(zé)任。但是行為人所實施的正當(dāng)防衛(wèi)行為不得明顯超過必要限度。顯然，概念上僅僅給了一個模糊地限度，至于在執(zhí)法司法中如何去把握這個限度，是歷來法學(xué)界爭議的焦點。所以接下來我們在看一下正當(dāng)防衛(wèi)的條件。二、從條件方面把握：國家為了防止這個限度被不法分子濫用，規(guī)定了正當(dāng)防衛(wèi)的五個構(gòu)成要件：1.正當(dāng)防衛(wèi)的起因條件；2.正當(dāng)防衛(wèi)的時間條件；3.正當(dāng)防衛(wèi)的對象條件；4.正當(dāng)防衛(wèi)的主觀條件；5.正當(dāng)防衛(wèi)的限度條件。接下來我們逐一分析這五個條件，并結(jié)合案例淺析。1、正當(dāng)防衛(wèi)的起因條件正當(dāng)防衛(wèi)的起因條件，是指存在著具有社會危害性和侵害緊迫性的不法侵害行為。首先，必須有不法侵害行為發(fā)生，合法行為不能實施防衛(wèi)。其次，不法侵害行為具有社會危害性。這是正當(dāng)防衛(wèi)的本質(zhì)特征，即它是對法律所保護的合法權(quán)益的攻擊，或者會產(chǎn)生一種使合法權(quán)益感受危害的狀態(tài)，并達到一定的程度，才能成為正當(dāng)防衛(wèi)的前提條件，否則談不上進行防衛(wèi)的問題。再次，侵害行為具有緊迫性。即此侵害行為緊急發(fā)生，并在不間斷的發(fā)生，具有積極攻擊性，并往往帶有暴力，可能會造成損害結(jié)果的發(fā)生。第四，不法侵害行為必須是真實存在，而不是假想的。不存在不法侵害，行為人誤認為存在不法侵害，而對臆想中的侵害者進行防衛(wèi)，則屬于假想防衛(wèi)。對此種情形，應(yīng)視行為人主觀上有無過失而予以不同的處理：如果主觀上的過失，并造成法律規(guī)定的損害后果，依過失犯罪論處；如果沒有過失，則應(yīng)當(dāng)按照意外事件處理，不予追究行為人的刑事責(zé)任。第五，不法侵害行為通常應(yīng)是人的不法行為。不法侵害的范圍，我們認為包括違法和犯罪行為，如果把不法侵害僅限于犯罪行為，實際上限制甚至剝奪了公民的正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)利，不利于同犯罪作斗爭，與立法賦予公民正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)利的宗旨不符。關(guān)于不法侵害的程度，有的認為對任何不法侵害都可以實行正當(dāng)防衛(wèi)；有的則認為只能對具有暴力性、破壞性、緊迫性的不法侵害實行正當(dāng)防衛(wèi)。以下幾種行為，均不能或不宜進行正當(dāng)防衛(wèi)：對合法行為不能進行正當(dāng)防衛(wèi)，合法行為包括依照法律的行為、執(zhí)行命令的行為、正當(dāng)業(yè)務(wù)行為等；對正當(dāng)防衛(wèi)行為不能實行反防衛(wèi)；對緊急避險行為不能實行正當(dāng)防衛(wèi)；對意外事件不能實行正當(dāng)防衛(wèi)；對防衛(wèi)過當(dāng)、緊急避險不宜進行正當(dāng)防衛(wèi)；對過失犯罪和不作為犯罪不能進行正當(dāng)防衛(wèi)。因為上述各種行為，有的是正當(dāng)合法行為，有的是缺乏侵害緊迫性的行為，故不能成為正當(dāng)防衛(wèi)的起因。2、正當(dāng)防衛(wèi)的時間條件正當(dāng)防衛(wèi)的時間條件，是指正當(dāng)防衛(wèi)只能在不法侵害正在進行之時實行。所謂不法侵害正在進行，是指不法侵害已經(jīng)開始，尚未結(jié)束?！耙呀?jīng)開始”，是指不法侵害人已經(jīng)著手直接實施不法侵害行為，已經(jīng)對法律所保護的權(quán)益構(gòu)成了現(xiàn)實的威脅。它表現(xiàn)為已經(jīng)逼近侵害對象，已經(jīng)著手實行侵害、已經(jīng)威脅到被害人的安全。例如：一個人正舉刀要殺某甲，即表明某甲之人身安全已受到威脅，對舉刀人即可進行防衛(wèi)。關(guān)于確定不法侵害結(jié)束的標(biāo)準(zhǔn)，有行為完畢說、結(jié)果形成說、離開現(xiàn)場說、排除危險說等不同主張。我們認為，應(yīng)當(dāng)以不法侵害對合法權(quán)益所形成的現(xiàn)實危險是否排除為標(biāo)準(zhǔn)，來判斷不法侵害已否終止。在實踐中，下列情形一般均應(yīng)視為不法侵害已經(jīng)終止：一是不法侵害已經(jīng)完結(jié)；二是不法侵害自動中止侵害；三是不法侵害人已被人制服；四是不法侵害人已經(jīng)喪失繼續(xù)侵害的能力。如果在不法侵害尚未開始就實施防衛(wèi)，叫事前防衛(wèi)；不法侵害行為已經(jīng)結(jié)束實施的防衛(wèi)，叫事后防衛(wèi)。對于事前防衛(wèi)和事后防衛(wèi)，應(yīng)當(dāng)按防衛(wèi)人的主觀認識和客觀危害來確定其是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任。3、正當(dāng)防衛(wèi)的對象條件正當(dāng)防衛(wèi)的對象條件，是指正當(dāng)防衛(wèi)只能針對不法侵害者本人實施，不能及于侵害行為無關(guān)的第三人。正當(dāng)防衛(wèi)的對象，只限于實施不法侵害的自然人，而不包括動物、財產(chǎn)和法人，更不能及于無辜公民。至于不法侵害者是否具有責(zé)任能力，并不影響正當(dāng)防衛(wèi)的成立。對于未成年人以及精神病人的侵害，只要具有緊迫性，不管事前是否知道其為無責(zé)任能力人，都可以對其進行防衛(wèi)反擊；但在防衛(wèi)手段上應(yīng)有所節(jié)制。對于動物的侵害，如果屬于自然侵害而將其打死打傷，不是正當(dāng)防衛(wèi)；如果是作為犯罪工具被人驅(qū)使，將動物打死打傷，與其說是對動物的防衛(wèi)，不如說是對人的防衛(wèi)。對法人的不法侵害，應(yīng)當(dāng)通過正當(dāng)?shù)姆沙绦蚣右越鉀Q，不能進行正當(dāng)防衛(wèi)。如果針對不法侵害人以外的第三人包括其親友進行防衛(wèi)，不僅不能達到制止不法侵害，保護合法權(quán)益的目的，反而可能產(chǎn)生新的不法侵害。4、正當(dāng)防衛(wèi)的主觀條件正當(dāng)防衛(wèi)的主觀條件，也稱防衛(wèi)意圖，是指防衛(wèi)人意識到不法侵害正在進行，為了保護國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)等合法權(quán)利，而決意制止正在進行的不法侵害的心理狀態(tài)。因此，防衛(wèi)意圖又包括兩個方面的內(nèi)容：1）對于正在進行的不法侵害的認識，即正當(dāng)防衛(wèi)的認識因素。2）對于制止正在進行的不法侵害的決意，既正當(dāng)防衛(wèi)的意志因素。然而我們應(yīng)該注意，某些行為從形式上似乎符合正當(dāng)防衛(wèi)的客觀條件，但由于主觀上不具備防衛(wèi)意圖，因此，其行為不能視為正當(dāng)防衛(wèi)，這種情況包括以下兩種：第一、防衛(wèi)挑撥。是指行為人出于侵害的目的，以故意挑釁、引誘等方法促使對方進行不法侵害，爾后借口防衛(wèi)加害于不法侵害人的行為。它雖然存在著一定的不法侵害，挑撥人也實行了所謂正當(dāng)防衛(wèi)，形式上符合正當(dāng)防衛(wèi)的客觀條件，但由于該不法侵害是在挑拔人的挑逗下故意誘發(fā)的，其主觀上具有犯罪意圖而沒有防衛(wèi)意圖，客觀上實施了犯罪行為，因而是故意犯罪，依法應(yīng)該承擔(dān)刑事責(zé)任。第二、相互的非法侵害行為。是指雙方都出于侵害對方的非法意圖而發(fā)生的相互侵害行為。如互相斗毆，在互相斗毆的情況下，由于行為人主觀上沒有防衛(wèi)意圖，其行為也不得視為正當(dāng)防衛(wèi)。當(dāng)然，如果非法侵害的一方已經(jīng)放棄侵害，例如宣布不再斗毆或認輸、求繞、逃跑，而非法侵害的另一方仍窮追不舍，繼續(xù)加害，則已經(jīng)放棄侵害的一方就具備了進行正當(dāng)防衛(wèi)的前提條件，他可以為了制止對方的進一步加害而采取必要的反擊措施，這種情形下的反擊可以成立正當(dāng)防衛(wèi)。5、正當(dāng)防衛(wèi)的限度條件正當(dāng)防衛(wèi)的限度條件，是指正當(dāng)防衛(wèi)不能明顯超過必要限度且對不法侵害人造成重大損害。是否明顯超過必要限度并造成重大損害，是區(qū)別防衛(wèi)的合法與非法、正當(dāng)與過當(dāng)?shù)囊粋€標(biāo)志。如何理解正當(dāng)防衛(wèi)的限度？我國刑法學(xué)界有三種主張：基本相適應(yīng)說。認為所謂正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度，就是防衛(wèi)行為與不法侵害行為在性質(zhì)、手段、強度和后果上要基本相適應(yīng)。需要說。認為所謂正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度，就是防衛(wèi)人制止不法侵害所必需的限度，只要所造成的損害是制止不法侵害所必需，不如此就不足以制止不法侵害，即使防衛(wèi)在強度、后果等方面超過對方可能造成的侵害，也不能認為是超出了正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度。相當(dāng)說。認為正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度在原則上應(yīng)以制止不法侵害所必需為標(biāo)準(zhǔn)，同時要求防衛(wèi)行為與不法侵害行為在手段、強度等方面，不存在過于懸殊的差異。上述三種觀點中，相當(dāng)說較為科學(xué)、合理。根據(jù)相當(dāng)說的主張及我國刑法典第二十條第二款的規(guī)定，防衛(wèi)行為只要為制止不法侵害所必需，而根據(jù)不法侵害發(fā)生的環(huán)境，防衛(wèi)人與不法侵害人的力量對比等客觀因素來判斷，防衛(wèi)行為的性質(zhì)、手段、強度及造成的損害又不是明顯超過不法侵害的性質(zhì)、手段、強度及可能造成的損害，或者雖然防衛(wèi)行為的性質(zhì)、手段、強度及造成的損害明顯超過不法侵害，但實際造成的損害并不算重大的，均屬正當(dāng)防衛(wèi)的范圍，而不能認為防衛(wèi)過當(dāng)。新刑法第二十二條第二款指出：“正當(dāng)防衛(wèi)超過必要限度造成重大損害的，應(yīng)當(dāng)負刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除刑罰?！狈佬l(wèi)限度有兩個法定因素：一是“明顯超過必要限度”；二是“造成重大損失”。前者是正當(dāng)防衛(wèi)強度的說明，后者是防衛(wèi)結(jié)果的表現(xiàn)，對于構(gòu)成防衛(wèi)過當(dāng)來說，二者缺一不可。如何理解“明顯超過必要限度”和“造成重大損失”我們認為新刑法中所謂“明顯超過必要限度”，應(yīng)當(dāng)是指防衛(wèi)行為非常顯著地超出了制止不法侵害的需要，防衛(wèi)行為的性質(zhì)、手段、強度與不法侵害的性質(zhì)、手段、強度不是過于懸殊。所謂“造成重大損害”，應(yīng)當(dāng)是指防衛(wèi)行為不僅對不法侵害人造成了一定的損害，而且造成重傷、死亡或者財產(chǎn)重大損失等重大的損失等。應(yīng)當(dāng)注意的是，“明顯超過必要限度”和“造成重大損害”，實質(zhì)是正當(dāng)防衛(wèi)限度條件的一體兩面?！霸斐芍卮髶p害”是“明顯超過必要限度”的具體表現(xiàn)；“超過必要限度”是“造成重大損害”的判斷標(biāo)準(zhǔn)。也就是說“并不存在所謂的明顯超過必要限度但沒有造成重大損害的情況，換言之，只是在造成重大損害的情況下，才存在明顯超過必要限度的問題；不存在所謂‘手段過當(dāng)’而‘結(jié)果不過當(dāng)’或者相反的現(xiàn)像加以限度條件是否會使防衛(wèi)人在防衛(wèi)時考慮到自身行為是否過度而影響其權(quán)利，刑法典還規(guī)定了某些不法侵害可實行無限防衛(wèi)權(quán)。第四篇：論正當(dāng)防衛(wèi)中的特殊情況論正當(dāng)防衛(wèi)中的特殊情況論文摘要正當(dāng)防衛(wèi)是我國刑法中一項不可缺少的制度，是保障人民合法權(quán)益強有力的武器。對于國家也起到了穩(wěn)定發(fā)展防止犯罪的作用。對與每個人來說，起到了保護自己不受傷害的合法權(quán)益，積極與犯罪做斗爭。但是，在防止行為時要根據(jù)對自己的不法侵害的行為實際進行正當(dāng)防衛(wèi)，如果超出了一定范圍，就會出現(xiàn)防衛(wèi)過當(dāng)，也就造成了自己犯罪。正當(dāng)防衛(wèi)也有特殊情況，如無限防衛(wèi)等。長期以來正當(dāng)防衛(wèi)的標(biāo)準(zhǔn)一直是法律界爭論的主要焦點。在本文中主要以正當(dāng)防衛(wèi)的、防衛(wèi)過當(dāng)?shù)暮推渌佬l(wèi)三方面的情況來進行了一些闡述。本文還列舉出了如逆防衛(wèi)等的一些情況，是否合乎法律和道德的統(tǒng)一，問題如何解決有待于讀者去思考。關(guān)鍵詞：正當(dāng)防衛(wèi)防衛(wèi)過當(dāng)無限防衛(wèi)正當(dāng)防衛(wèi)是法律賦予公民的一項重要權(quán)利,是鼓勵和保障公民同違法犯罪行為作斗爭的重要手段,對于保障國家、公共利益和公民的合法權(quán)益,威懾犯罪分子,制止和預(yù)防犯罪,具有積極的意義和作用。正當(dāng)防衛(wèi)的標(biāo)準(zhǔn)是我國法學(xué)界長期以來爭論的焦點，有關(guān)問題作一些分析和探討，不當(dāng)之處，敬請批評指正。一正當(dāng)防衛(wèi)的基本內(nèi)容（一）正當(dāng)防衛(wèi)的概念正當(dāng)防衛(wèi)屬于正當(dāng)行為中之一種，指為了使國家、公共利益、本人或他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不負刑事責(zé)任。正當(dāng)防衛(wèi)是刑法理論中違法性阻卻事由之一，但是行為人所實施的正當(dāng)防衛(wèi)行為不得明顯超過必要限度。我國1979年刑法①典第17條第1款規(guī)定:“為了使公共利益、本人或者他人的人身和其他權(quán)利免受正在進行的不法侵害,而采取的正當(dāng)防衛(wèi)行為,不負刑事責(zé)任。1979年刑法第17條雖然確立了正當(dāng)防衛(wèi)制度,但是規(guī)定得相當(dāng)原則、籠統(tǒng),以致在司法實踐中,對正當(dāng)防衛(wèi)行為的構(gòu)成條件,尤其是必要限度上掌握過嚴,把一些正當(dāng)防衛(wèi)行為當(dāng)作防衛(wèi)過當(dāng)處理,這在一定程度上限制了正當(dāng)防衛(wèi)制度作用的有效發(fā)揮。為了鼓勵公民自覺地同犯罪行為作斗爭,更好地保護被侵害的利益,新刑法典對正當(dāng)防衛(wèi)作了修改。新刑法②典第20條第1款規(guī)定:“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行為,對不法侵害人造成損害的,屬于正當(dāng)防衛(wèi),不負刑事責(zé)任。兩個概念比較,新刑法的規(guī)定在被保護利益的主體上增加了“國家”,在被保護的對象上增列了“財產(chǎn)”,在防衛(wèi)對象上,明確規(guī)定為是“不法侵害人”。這樣,新刑法典關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)概念的規(guī)定,較1979年刑法典中的規(guī)定更趨全面和科學(xué)，也更加完善。（二）正當(dāng)防衛(wèi)的成立條件為避免正當(dāng)防衛(wèi)被利用作為免除刑事責(zé)任的借口，對正當(dāng)防衛(wèi)的成立做了嚴格的限定條件。其中包括起因條件，時間條件，對象條件，主觀條件，及限度條件。1起因條件：正當(dāng)防衛(wèi)的起因條件，是指存在著具有社會危害和侵害緊迫性的不法侵害行為。（1）必須有不法侵害存在。（2）不法侵害并非僅限于犯罪行為。不法侵害的范圍，應(yīng)該該包括違法行為和犯罪行為。（3）不法侵害必須是現(xiàn)實存在的。至于不法侵害的程度，通常限于具有暴力性、破壞性、緊迫性的不法侵害行為。（4）不法侵害通常應(yīng)是人所實施的。事實上不存在不法侵害，行為人誤認為存在不法侵害而對臆想中的侵害進行防衛(wèi)，屬于假想防衛(wèi)。對于假想防衛(wèi)，應(yīng)視行為主觀上有無過失而予以不同的處理時間條件：正當(dāng)防衛(wèi)只能對正在進行的不法侵害行為實行。所謂正在進行，是指不法侵害正處于已經(jīng)開始并且尚未結(jié)束的進行狀態(tài)。對不法侵害的開始，我國理論和實踐中均有較大爭議，主要有以下四種觀點（1）進入侵害現(xiàn)場說。此說認為，侵害者進入侵害現(xiàn)場即為不法侵害已經(jīng)開始。（2）著手說。此說認為，不法侵害行為的開始就是不法行為的“著手”，正當(dāng)防衛(wèi)在不法侵害著手時進行的。（3）直接面臨危險說。此說認為，不法侵害的開始應(yīng)該指合法權(quán)益已經(jīng)直接面臨不法侵害的侵害危險。具體包括兩種情況：一是不法侵害行為已經(jīng)著手進行，合法權(quán)益正在遭受不法侵害；二是不法侵害的實行迫在眉睫，合法權(quán)益將要遭受不法侵害。（4）綜合說。此說認為，一般應(yīng)以不法侵害著手實施為不法侵害的開始，但在不法侵害的現(xiàn)實威脅已十分明顯，不實行正當(dāng)防衛(wèi)就會立即發(fā)生危害社會的結(jié)果時，也應(yīng)認為不法侵害已經(jīng)開始。以上四種觀點，綜合說是最為全面，最接近于正當(dāng)防衛(wèi)的立法宗旨，最有利于保護當(dāng)事人合法權(quán)益的。不法侵害尚未結(jié)束，應(yīng)在實踐中作具體分析，可以是不法侵害行為正在進行中，也可以是行為已經(jīng)結(jié)束而其導(dǎo)致的危險狀態(tài)尚在繼續(xù)中，但是有些情況下，雖不法侵害所導(dǎo)致的危險狀態(tài)尚在繼續(xù)中，但正當(dāng)防衛(wèi)行為并不能將其排除，則應(yīng)視為不法侵害已經(jīng)結(jié)束。正當(dāng)防衛(wèi)的結(jié)束，可以是不法侵害人自動停止或不可能繼續(xù)進行，也可以是不法侵害已經(jīng)既遂且不能及時挽回不法侵害造成的損失。在不法侵害尚未開始前或結(jié)束后進行的防衛(wèi)行為則是不適時的。對象條件：正當(dāng)防衛(wèi)的對象條件，是指正當(dāng)防衛(wèi)只能針對不法侵害者本人實行，不能及于第三者，至于不法侵害者是否達到法定刑事責(zé)任年齡，是否具有刑事責(zé)任能力，并不影響正當(dāng)防衛(wèi)的成立。對于未成年人以及精神病人實施的不法侵害，只要具有緊迫性，不管事前是否知道其為未達法定刑事責(zé)任年齡或者無刑事責(zé)任能力人，都可以對其進行防衛(wèi)反擊。但在防衛(wèi)手段上應(yīng)有所節(jié)制。主觀條件：正當(dāng)防衛(wèi)的主觀條件，是指防衛(wèi)人主觀上必須出于正當(dāng)防衛(wèi)的目的，即是為了國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受不法侵害。不是出于上述目的，不能成立正當(dāng)防衛(wèi)。因此，下列三種行為，不是正當(dāng)防衛(wèi)；1防衛(wèi)挑撥。是指行為人出于侵害的目的，以故意挑釁、引誘等方法促使對方進行不法侵害，爾后借口防衛(wèi)加害對方的行為。2相互的非法侵害行為。是指雙方都出于侵害對方的非法意圖而發(fā)生的相互侵害行為。3為保護非法利益而實行的防衛(wèi)限度條件：指正當(dāng)防衛(wèi)不能明顯超過必要限度且對不法侵害人造成重大損害。何謂必要限度，有三種觀點：（1）基本相適應(yīng)說。認為所謂正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度，就是防衛(wèi)行為與不法侵害行為在性質(zhì)、手段、強度和后果上要基本相適應(yīng)。（2）需要說。認為所謂正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度，就是防衛(wèi)人制止不法侵害所必需的限度只要所造成的損害是制止不法侵害所必需，不如此就不足以制止不法侵害，即使防衛(wèi)在強度、后果等方面超過對方可能造成的侵害，也不能認為是超出了正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度。（3）相當(dāng)說。認為正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度在原則上應(yīng)以制止不法侵害所必需為標(biāo)準(zhǔn)，同時要求防衛(wèi)行為與不法侵害行為在手段、強度等方面，不存在過于懸殊的差異。二防衛(wèi)過當(dāng)?shù)奶厥馇闆r防衛(wèi)過當(dāng)是針對正當(dāng)防衛(wèi)而言。正當(dāng)防衛(wèi)是對正在進行的不法侵害的人，采用造成一定損害的方法，以防止公共利益，本人或者他人的人身和其他權(quán)利免受侵害的行為，是有益于社會的行為，合法的行為。但是防衛(wèi)的合法性又受著一定限度的制約。防衛(wèi)超過了必要的限度，造成了不應(yīng)有的危害的，就是防衛(wèi)過當(dāng)。就要負相應(yīng)的法律責(zé)任，成為一種特殊形式的“犯罪”。正當(dāng)防衛(wèi)是否過當(dāng)，以防衛(wèi)行為是否超過了必要的限度而造成不應(yīng)有的危害為標(biāo)準(zhǔn)防衛(wèi)過當(dāng)是超過正當(dāng)防衛(wèi)必要限度的行為，認定防衛(wèi)行為是否過當(dāng)，必須認真地分析判斷其防衛(wèi)行為是否具有防衛(wèi)過當(dāng)?shù)奶卣鳌＝Y(jié)合司法實踐，本人認為防衛(wèi)過當(dāng)?shù)奶卣髦饕校?．防衛(wèi)過當(dāng)行為是對不法侵害人造成重大損害的行為。防衛(wèi)過當(dāng)行為是在防衛(wèi)不法侵害過程中，明顯超過必要限度造成重大損害的行為，它是在具有制止不法侵害的目的性、被迫防衛(wèi)性的情況下實施的過當(dāng)行為，這種過當(dāng)行為防衛(wèi)強度，在制止不法侵害的過程中，沒有全面地衡量不法侵害的強度，沒有約束和控制防衛(wèi)行為的強度，只是片面地根據(jù)侵害行為的方法、手段、工具和后果等因素來決定防衛(wèi)強度。在一般情況下，不法侵害行為的性質(zhì)、方法、手段、工具、后果等對防衛(wèi)行為的強度的影響是很難大的，但它不是全部的影響因素，特別是它不能脫離整個行為事實、行為過程而獨立存在，甚至于在防衛(wèi)過程中的地位、作用總是要受行為的目的、行為人的特點、作用力量的程度以及作用的部位等因素制約的，因此，我們在確認防衛(wèi)強度是否明顯超過必要限度時，一定要堅持全面分析、結(jié)合判斷。一切單純、孤立的以防衛(wèi)的方法、手段、工具或者后果，機械地與不法侵害的方法、手段、工具或后果明顯超過必要限度，不僅片面，而且它也與以事實為根據(jù)的構(gòu)成犯罪必須是主、客觀條件相統(tǒng)一的原則相違背，很容易陷入客觀歸罪的泥坑中。當(dāng)不法侵害停止以后，防衛(wèi)行為是否也隨時終止，這也是衡量防衛(wèi)行為是否受到控制或約束的一個表現(xiàn)。當(dāng)不法侵害停止以后，防衛(wèi)行為沒有徹底終止的行為是防衛(wèi)過當(dāng)，就不是正當(dāng)防衛(wèi)了。2.防衛(wèi)過當(dāng)是有罪過的行為。防衛(wèi)過當(dāng)不僅是行為強度超過了不法侵害的強度，而且行為人在主觀上也有罪過，或者是故意、或者是過失，這是防衛(wèi)過當(dāng)?shù)闹饔^條件。認為防衛(wèi)過當(dāng)只是在正當(dāng)防衛(wèi)過程中出現(xiàn)的問題因而行為人在主觀上不具有罪過的觀點是不正確的。人的思想意識支配行為，因而不僅不同性質(zhì)的行為是不同的思想意識的表現(xiàn)，而且同一性質(zhì)的行為如防衛(wèi)過當(dāng)在不同的情況下，其行為人的主觀罪過形式也是各不相同的，當(dāng)防衛(wèi)強度在違反了自我約束性所造成的防衛(wèi)過當(dāng)?shù)那闆r下，一般地說，不是行為人直接故意的表現(xiàn)，而是意接故意或者過失的結(jié)果。因為違反防衛(wèi)強度自我約束性的行為，是在正當(dāng)防衛(wèi)過程中所造成的過當(dāng)，其目的是為了制止不法行為的侵害，但不是希望或追求防衛(wèi)的強度超過不法侵害的強度，雖然有時這種行為是明知，但對后果也僅僅是放任；有時這種行為雖然是應(yīng)當(dāng)預(yù)見可能出現(xiàn)的后果，但由于疏忽大意而沒有預(yù)見到。由此可見，防衛(wèi)強度在違反了自我約束的情況下所造成的防衛(wèi)過當(dāng)，是行為人主觀上的間接故意或過失的反應(yīng)。防衛(wèi)過當(dāng)是具有犯罪特征的行為。防衛(wèi)過當(dāng)?shù)男袨?，必然是危害社會的行為，而且也是達到了違法并且應(yīng)該受到刑罰處罰的程度，所以我國刑法才規(guī)定了防衛(wèi)過當(dāng)行為應(yīng)當(dāng)負刑事責(zé)任。有這樣一個案例：村民王××與村民于×系同村人，二人因日?，嵤滤赜忻?。1998年6月的一天傍晚，于×飯后從自家走出，當(dāng)他來到村頭時，正好看見王××趕著馬車過來，于×故意挑釁，漫罵王××，王××于是停下車來與其爭論。于×見王××不服氣，頓時惱火，自知身強體壯，將王×打倒在地，并繼續(xù)毆打。王×一邊躲閃，一邊從地上撿起塊石頭打向于×，于×被打倒在地。這時王×從地上爬起后，又從地上拿起一塊石頭砸向躺在地上的于×的頭部，到致于×當(dāng)場死亡。一審法院認為：王×與于×在打架過程中，動用石頭將于×砸死，有故意傷害的動機，后果嚴重，已成傷害致人死亡，故判處王×有期徒刑事處分14年。二審法院認定的事實與一審法院一致，只是對王×的行為性質(zhì)與原審法院不同。二審認為，王×的行為屬于正當(dāng)防衛(wèi)，只是所采取的手段和強度超過了必要限度，因而按傷害罪從輕追究刑事責(zé)任，故判處王×有期徒刑事犯罪2年，緩期3年。根據(jù)新刑法的規(guī)定，二審法院認定王×的行為屬于防衛(wèi)過當(dāng)是正確的。因為于×將王×打倒在地，屬于不法侵害，對此，王×用石頭砸于×屬于正當(dāng)防衛(wèi)。但當(dāng)王×從地上爬起后，又用石頭砸尚躺在地上的于×?xí)r，其防衛(wèi)行為的強度顯然明顯超過侵害行為的強度，超過了正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度，造成了不應(yīng)有的危害。所以，說王×的行為屬于防衛(wèi)過當(dāng)，造成于×死亡，因此王×應(yīng)該負刑事責(zé)任，但可以依法從輕處罰。三.其他防衛(wèi)的特殊情況（一）假想防衛(wèi)是指一個人由于想象和推測，在認識上產(chǎn)生了錯誤，把實際上不存在的侵害行為誤認為存在，因而錯誤的實行了防衛(wèi)，造成他人無辜的損害。對于假想防衛(wèi)而造成損害的責(zé)任問題，適用對事實認識錯誤的處理原則解決，即如果屬于行為人主觀上能夠預(yù)見的，由于疏忽大意而沒有預(yù)見到，應(yīng)按過失犯罪處理；如果屬于行為人當(dāng)時不可能預(yù)見的，則按“意外事件”對待，不應(yīng)追究刑事責(zé)任。特別注意的是：對實施假想防衛(wèi)的行為人，被害人有權(quán)實行正當(dāng)防衛(wèi)。（二）事前防衛(wèi)即對于只是流露侵害意圖，或者處于犯罪預(yù)備狀態(tài)，尚未構(gòu)成直接面臨的威脅的行為進行先行防衛(wèi)。對于這種行為可以及時向有關(guān)機關(guān)報告，嚴密防范，不能“先下手為強”。對于事前防衛(wèi)，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任。（三）逆防衛(wèi)是指犯罪人為免受來自于防衛(wèi)人正在進行的不當(dāng)防衛(wèi)的侵害，在必要限度內(nèi)所實施的防衛(wèi)行為。近年來，學(xué)界對正當(dāng)防衛(wèi)的討論已告一段落，特別是立法上對如何完善及優(yōu)化受害人的正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)投入了較多的注意力，而對于侵害者合法權(quán)益在不當(dāng)防衛(wèi)（即防衛(wèi)過當(dāng)及防衛(wèi)不適時）威脅下可能受到的侵犯，各方的關(guān)注較少。（四）無限防衛(wèi)新刑法第20條第三款規(guī)定：“對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成傷害人傷亡和其他后果的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負刑事責(zé)任?！边@是關(guān)于特定情況下的無限防衛(wèi)的規(guī)定。無限防衛(wèi)是正當(dāng)防衛(wèi)的一種特殊狀態(tài)。刑法鑒于目前社會治安的實際善和暴力犯罪采取防衛(wèi)行為，確立了無限防衛(wèi)原則。這對于鼓勵人民群眾勇于同犯罪行為作斗爭，運用法律武器保戶自身的合權(quán)益，維護社會治安，都具有重要的意義。根據(jù)這一規(guī)定，只要是符合針對刑法第20條第3款所規(guī)定的暴力犯罪內(nèi)容實施的防衛(wèi)行為，即使防衛(wèi)行為明顯超過必要限度，造成了為法侵害人重傷，死亡或其他嚴重后果的，也不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，其防衛(wèi)行為是合法的，不負刑事責(zé)任。四結(jié)論正當(dāng)防衛(wèi)制度例來都是刑法理論和實務(wù)中的熱點，特別是新刑法在正當(dāng)防衛(wèi)制度中增設(shè)了“無限防衛(wèi)權(quán)”后，學(xué)界及實務(wù)界對此反應(yīng)更加強烈，褒揚稱頌成為主旋律。雖然該項權(quán)利對保護防衛(wèi)人權(quán)益具有重要意義，但令人遺憾的是：它對犯罪人的合法權(quán)益帶來一定的威脅。同時作為保護犯罪人合法權(quán)益的防衛(wèi)過當(dāng)條款也受到相當(dāng)沖擊，這種狀況的出現(xiàn)與刑事立法、司法理念的扭曲具有直接關(guān)。雖然逆防衛(wèi)與公眾觀念格格不入，但是“在科學(xué)研究中排除所有成見，即一般道德的觀念與先入為主的觀念，都不能拿來觀察社會事實”，而且“如果這個現(xiàn)象是病態(tài)的，我們就有科學(xué)的論據(jù)，證明我們的改良計劃是正確的?！币虼耍塾诰S護犯罪人合法權(quán)益，保障犯罪人人權(quán)的主旨，熔鑄現(xiàn)代刑事立法及司法理念，建構(gòu)逆防衛(wèi)理論體系以彌補現(xiàn)行正當(dāng)防衛(wèi)制度的不足以及取消對必要限度的放寬、對新刑法第２０條第３款進一步明確化都是刑事法治的必然要求。因為“哪怕是對一個可能十惡不赦的犯罪嫌疑人，我們是否也有依法保護其合法權(quán)益的意識和勇氣？這一點看似微小，實際上卻關(guān)乎法治的根本。注釋：①《中華人民共和國刑法》（1979年7月1日第五屆全國人民代表大會第二次會議通過、1979年7月6日全國人民代表大會常務(wù)委員會委員長令第五號公布、自1980年1月1日起施行）②《中華人民共和國刑法》(八屆人大五次會議于1997年3月14日修訂，自1997年10月1日起施行)文中稱為新《刑法》。參考文獻1、《刑法學(xué)》張明楷北京法律出版社1997年2、《刑法基礎(chǔ)論》楊春洗北京大學(xué)出版社1999年3、《正當(dāng)防衛(wèi)論》彭衛(wèi)東武漢大學(xué)出版社2001年4、《刑法總論》陳興良人民出版社2002年第五篇：正當(dāng)防衛(wèi)畢業(yè)論文[定稿]淺析正當(dāng)防衛(wèi)【摘要】正當(dāng)防衛(wèi)是我國刑法的一項重要法律制度，是法律賦予公民在國家、公共利益、本人或他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利受到不法侵害時可采取的正當(dāng)行為，其目的是鼓勵公民與正在進行的不法侵害作斗爭，從而保障社會公共利益及公民的合法權(quán)利免受正在進行的不法侵害。但是，法律賦予公民的這種權(quán)利和手段也必須正確行使，才能達到正當(dāng)防衛(wèi)的目的，如行使不當(dāng)，反而會危害社會，轉(zhuǎn)化成犯罪。因此，必須對正當(dāng)防衛(wèi)的不法侵害作出嚴格界定，同時，為避免其濫用，對其適用規(guī)定了嚴格的條件，為保護公民人身安全，對暴力犯罪規(guī)定了特殊防衛(wèi)的內(nèi)容?！娟P(guān)鍵詞】正當(dāng)防衛(wèi)必要限度防衛(wèi)過當(dāng)特殊防衛(wèi)不法侵害1目錄前言............................................一．正當(dāng)防衛(wèi).......................................（一）正當(dāng)防衛(wèi)的起因條件........................（二）正當(dāng)防衛(wèi)成立的時間條件....................（三）正當(dāng)防衛(wèi)成立的對象條件....................（四）正當(dāng)防衛(wèi)成立的主觀條件....................（五）正當(dāng)防衛(wèi)成立的限度條件....................二、防衛(wèi)過當(dāng).......................................三、特殊防衛(wèi)......................................四、結(jié)論..........................................參考文獻..........................................2前言我國《刑法》第二十條規(guī)定:“為了使國家、公共利益、本人或他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害造成損害的屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不負刑事責(zé)任。正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要的限度造成重大損害的，應(yīng)當(dāng)負刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或免除處罰。對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取正當(dāng)防衛(wèi)造成不法侵害人傷亡的，不屬防衛(wèi)過當(dāng)，不負刑事責(zé)任?！闭?dāng)防衛(wèi)是法律賦予公民的一項重要權(quán)利，是鼓勵和保障公民同法犯罪行為作斗爭的重要手段，對于保障國家、公共利益和公民的合法權(quán)益。威懾犯罪分子、制止和預(yù)防犯罪，具有積極的意義和作用。刑法規(guī)定正當(dāng)防衛(wèi)制度，具有非常重要的意義。正當(dāng)防衛(wèi)制度不僅體現(xiàn)了專門機關(guān)與人民群眾相結(jié)合的司法路線，而且體現(xiàn)了對合法權(quán)益的保護精神；不僅有利于制止不法侵害，而且有利于預(yù)防不法侵害；不僅有利于鼓勵和保護公民與不法侵害斗爭的積極性與自覺性，而且有利于樹立和培養(yǎng)社會主義道德情操。法學(xué)界對正當(dāng)防衛(wèi)制度的研究也從沒間斷，正當(dāng)防衛(wèi)制度也不斷得到完善和發(fā)展，并為更多的人們所了解，在社會生活中起到了其應(yīng)有的作用，本文就正當(dāng)防衛(wèi)的若干方面談?wù)勛约旱囊恍┐譁\看法。的狀態(tài)，并達到一定的程度，才能成為正當(dāng)防衛(wèi)的前提條件，否則談不上進行防衛(wèi)的問題。2、違法性。從新舊刑法的有關(guān)條文看，刑法都涉及“不法侵害”一詞，一定有其內(nèi)在的特定含義，可以看出這一含義并不只限觸犯了刑事法律而應(yīng)受刑罰處罰的犯罪行為，同時也應(yīng)當(dāng)包括犯罪手段基本相同，但尚未觸犯刑法的一般違法行為或雖然觸犯刑法，但情節(jié)顯著輕微，危害不大的行為，即不法侵害行為，既包括一般的違法行為，也包括犯罪行為。此種對不法侵害的界定的合理性如下：第一，所有的不法侵害行為都具有社會危害性，因而，無論是違法行為還是犯罪行為，都會損害法律所保護的社會關(guān)系和社會秩序，應(yīng)加以制止以保護合法權(quán)益。第二，違法行為和犯罪行為通常情況下較易區(qū)分，但在緊急情況下，卻不好區(qū)分。如果只允許對犯罪行為實施正當(dāng)防衛(wèi)，無疑會束縛公民的手腳，放縱一般違法行為對合法權(quán)益的侵犯，不利于切實發(fā)揮正當(dāng)防衛(wèi)在保護合法利益方面的應(yīng)有的作用。第三，違法行為和犯罪行為之間并無不可逾越的鴻溝，違法行為在量的積累方面達到一定的程度，就會發(fā)生質(zhì)的變化，成為犯罪行為。所以在不法侵害進行的緊迫過程中，違法和犯罪都應(yīng)允許對其實施正當(dāng)防衛(wèi)。根據(jù)此觀點，我認為在分析無刑事責(zé)任能力的人侵害行為是否屬于正當(dāng)防衛(wèi)中的不法侵害，要具體情況具體分析。無刑事責(zé)任能力人的侵害行為如果對國家、公共利益或或者公民個人合法權(quán)益具有侵害的緊迫性且可以用防衛(wèi)手段避免或者減輕結(jié)果，則可以對之進行正當(dāng)防衛(wèi)，反之則不能。3、可制止性?！爸浦埂睆脑~義來講有使其停止之意，可制止性就是致應(yīng)以不法侵害著手實施為不法侵害的開始，但在不法侵害的現(xiàn)實威脅已十分明顯，不實行正當(dāng)防衛(wèi)就會立即發(fā)生危害社會的結(jié)果時，也應(yīng)認為不法侵害已經(jīng)開始。以上四種觀點，綜合說是最為全面，最接近于正當(dāng)防衛(wèi)的立法宗旨，最有利于保護當(dāng)事人合法權(quán)益的。2、不法侵害尚未結(jié)束是指不法侵害行為或其導(dǎo)致的危險狀態(tài)尚在繼續(xù)中，防衛(wèi)人可以用防衛(wèi)手段予以制止或排除。①不法侵害尚未結(jié)束，應(yīng)在實踐中作具體分析，可以是不法侵害行為正在進行中，也可以是行為已經(jīng)結(jié)束而其導(dǎo)致的危險狀態(tài)尚在繼續(xù)中，例如搶劫罪犯已打昏物主搶得某種財務(wù)，但他尚未離開現(xiàn)場。上述兩種情況下，防衛(wèi)人的防衛(wèi)行為均可有效地制止不法侵害行為，或排除不法侵害行為所導(dǎo)致的危險狀態(tài)。但是有些情況下，雖不法侵害所導(dǎo)致的危險狀態(tài)尚在繼續(xù)中，但正當(dāng)防衛(wèi)行為并不能將其排除，則應(yīng)視為不法侵害已經(jīng)結(jié)束。例如縱火犯向目標(biāo)縱火后逃跑，已經(jīng)造成了可能失去財務(wù)的危險狀態(tài)，就無法通過殺死或傷害縱火犯的防衛(wèi)手段來排除，對之采取正當(dāng)防衛(wèi)也就失去了適時性。正當(dāng)防衛(wèi)的結(jié)束，可以是不法侵害人自動停止或不可能繼續(xù)進行，也可以是不法侵害已經(jīng)既遂且不能及時挽回不法侵害造成的損失。在不法侵害尚未開始前或結(jié)束后進行的防衛(wèi)行為則是不適時的。（三）正當(dāng)防衛(wèi)成立的對象條件對象條件為只能對不法侵害者本人實施，而不能及于與侵害行為無關(guān)的第三人。如果對第三者實施應(yīng)試不同情況處理。如果故意對第三者進防衛(wèi)，應(yīng)作為故意犯罪處理。如果誤認為第三者為不法侵害者①高銘暄、馬克昌主編:《刑法學(xué)》第三版，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2007年版。而進行所謂防衛(wèi)的，則作為假想防衛(wèi)處理。②（四）正當(dāng)防衛(wèi)成立的主觀條件主觀條件為必須是為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身和財產(chǎn)或其他權(quán)利免受正在進行的不法侵害才能施以正當(dāng)防衛(wèi)，即防衛(wèi)意圖的正當(dāng)性。所謂防衛(wèi)意圖，是指防衛(wèi)人意識到不法侵害正在進行，為了保護國家、社會公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利，而決意制止正在進行的不法侵害的心理狀態(tài)③。因此，防衛(wèi)意圖又包括兩個方面的內(nèi)容：防衛(wèi)認識與防衛(wèi)意志。防衛(wèi)意識是指防衛(wèi)人認識到不法侵害正在進行；防衛(wèi)意志是指防衛(wèi)人出于保護國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進行的不法侵害的目的。防衛(wèi)意圖作為正當(dāng)防衛(wèi)構(gòu)成的主觀條件，是對正當(dāng)防衛(wèi)的成立具有十分重要的意義，從形式上看似乎符合正當(dāng)防衛(wèi)的客觀條件，但由于主管上不具備防衛(wèi)意圖，因此，其行為不能視為正當(dāng)防衛(wèi)，主要有以下三種情況。④1、偶然防衛(wèi)偶然防衛(wèi)是指行為人出于一定的犯罪故意實施行為，但該行為在客觀上發(fā)生了防衛(wèi)效果的情形。例如甲在槍殺乙時，恰好丙出于殺害甲的意圖向甲開槍將其殺死，從而在客觀上使乙免遭甲的殺害。在這種偶然防衛(wèi)的情況下，丙的行為客觀上具有防衛(wèi)效果，但由于主觀上不存在防衛(wèi)意圖，因而不得認定為正當(dāng)防衛(wèi)。②張明楷編：《刑法學(xué)》第二版，法律出版社2003年版，第265頁。③陳興良編：《正當(dāng)防衛(wèi)論》第二版，中國人民大學(xué)出版社2006年版，第42頁。④陳興良、張明楷等撰：《刑法學(xué)》，國政法大學(xué)出版社2004年版，第53頁。2、防衛(wèi)挑撥防衛(wèi)挑撥是故意挑逗、引誘對方進行不法侵害而借機對對方進行加害的行為。在防衛(wèi)挑撥中,存在著一定的不法侵害,挑撥人也實行了所謂的正當(dāng)防衛(wèi),形式上符合正當(dāng)防衛(wèi)的客觀條件。正是這種客觀表現(xiàn)上的相似性,造成了正當(dāng)防衛(wèi)防衛(wèi)意圖和防衛(wèi)挑撥傷害對方的犯罪意圖認定上的困難。解決這一問題,關(guān)鍵是在查明客觀的預(yù)謀和挑逗、引誘行為有無的同時,更要注意查明行為目的這一主觀內(nèi)容。防衛(wèi)挑撥不能構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi),是因為挑撥人故意誘發(fā)不法侵害而借機加害于對方,主觀上具有傷害對方的犯罪意圖而非防衛(wèi)意圖。通常預(yù)謀作為防衛(wèi)挑撥案件的情節(jié),是因為預(yù)謀的內(nèi)容反映了這種傷害對方的犯罪意圖