第七章+沖突法的一般問題

第七章沖突法的一般問題

(適用沖突規(guī)范的基本制度)一、識別二、反致三、法律規(guī)避四、外國法內(nèi)容的查明五、公共秩序保留本章基本內(nèi)容一、識別

（一）識別的概念識別也稱為定性或分類，是指法院在適用沖突規(guī)范時，依據(jù)一定的法律觀念，對法律關(guān)系的有關(guān)的事實(shí)構(gòu)成作出定性或分類，將其歸入特定的法律范疇，并對有關(guān)沖突規(guī)范所使用的名詞進(jìn)行解釋，從而確定應(yīng)適用的沖突規(guī)范的認(rèn)識過程。對法律關(guān)系的定性：兩個外國人在中國，丈夫去世后，其妻子取得丈夫的財產(chǎn)是基于夫妻（財產(chǎn)）法律關(guān)系取得還是基于繼承法律關(guān)系取得？對此問題的確定。對法律概念的解釋：對連接點(diǎn)進(jìn)行確定（解決連接點(diǎn)的法律沖突問題，如對住所的確定、對不動產(chǎn)的界定，相關(guān)國家規(guī)定不一樣）。（二）識別沖突及其產(chǎn)生原因

1、識別沖突指由于法院地國與有關(guān)外國法律對同一事實(shí)構(gòu)成作出不同的分類，采用不同國家的法律觀念進(jìn)行識別就會導(dǎo)致適用不同的沖突規(guī)范和不同的準(zhǔn)據(jù)法的結(jié)果。從法院地國的角度來看，識別沖突就是依內(nèi)國法識別和依有關(guān)外國法識別之間的沖突。

2、識別沖突產(chǎn)生的原因：（1）不同國家對同一事實(shí)賦予不同的法律性質(zhì)，因而可能援引不同的沖突規(guī)范例：不交貨——識別為違約則意思自治，識別為侵權(quán)則侵權(quán)行為地法；英國奧格登案——“結(jié)婚須經(jīng)父母同意”若識別為婚姻形式要件問題則適用婚姻舉行地法，若為婚姻能力問題則適用住所地法）（2）不同國家往往把具有相同內(nèi)容的法律問題分配到不同的法律部門中去。例：時效問題——若歸入實(shí)體法部門，則適用實(shí)體法律關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法；若歸入程序法部門，則適用法院地法。（3）不同國家對同一沖突規(guī)范中包含的法律概念的內(nèi)涵理解不同。（同一對象，依不同國法律，識別的結(jié)果可能不一樣）（三）識別的作用和依據(jù)作用：正確地適用沖突規(guī)范依據(jù)：解決識別沖突的方法

1．法院地法說（主要依據(jù)）2．準(zhǔn)據(jù)法說3．分析法學(xué)與比較法說4．個案識別說5．折衷說6．功能定性說7．二級識別說（識別兩次。一級識別：用法院地法，找到準(zhǔn)據(jù)法，發(fā)生在準(zhǔn)據(jù)法選出之前；二級識別：用準(zhǔn)據(jù)法，可能不是法院地所屬國法，而要用準(zhǔn)據(jù)法所屬國法，發(fā)生在準(zhǔn)據(jù)法選出之后。故二級識別是決定準(zhǔn)據(jù)法適用范圍或給準(zhǔn)據(jù)法界定，但二級識別只是理論上的一種提法，現(xiàn)實(shí)少見）《涉外民事關(guān)系法律適用法》第八條涉外民事關(guān)系的定性，適用法院地法律。相關(guān)概念：先決問題在一涉外民事訴訟中，在解決爭訟之前必須先行解決的問題，否則后面的問題將無法解決。如：判斷當(dāng)事人與死者是否具有合法夫妻關(guān)系是繼承或離婚案件的先決問題。識別解決的是案件事實(shí)的法律性質(zhì)，先決問題解決的是案件事實(shí)的真假與否、發(fā)生與否。二、反致

（一）反致的概念

沖突規(guī)范所適用的外國法既包括實(shí)體法，也包括沖突法時所產(chǎn)生的法律援引現(xiàn)象。狹義的反致廣義的反致轉(zhuǎn)致間接反致包含直接反致的轉(zhuǎn)致二重反致（外國法院說）實(shí)體法沖突法實(shí)體法沖突法法院地某一外國①

②反致示意圖甲國（法院地）

乙國（第一外國）丙國（第二外國）轉(zhuǎn)致示意圖實(shí)體法沖突法沖突法沖突法實(shí)體法實(shí)體法①②甲國（法院地）

乙國（第一外國）丙國（第二外國）實(shí)體法沖突法實(shí)體法沖突法實(shí)體法沖突法間接反致示意圖①②③包含直接反致的轉(zhuǎn)致甲國（法院地）乙國（第一外國）丙國（第二外國）

實(shí)體法沖突法實(shí)體法實(shí)體法沖突法沖突法①②二重反致（外國法院說）英國法官處理特定范圍的涉外民事案件的獨(dú)特制度英國法官將自己視為在外國審判，如該項(xiàng)外國承認(rèn)反致，便出現(xiàn)所謂的雙重反致。使用范圍有限，且是理論上的探討。

（二）反致的產(chǎn)生條件

1．法院地法認(rèn)為，其沖突規(guī)范指引的外國法，既包括實(shí)體法規(guī)則，又包括程序法規(guī)則。2．相關(guān)國家關(guān)于案件爭訟問題的沖突規(guī)則不一致，彼此存在沖突。（系屬的沖突）

3．法院地國須接受反致制度。（三）對反致問題的理論分歧

利：法院地地法適用的可能性增加；減少法官工作量。

弊：對法官要求更高。（還需查明外國沖突規(guī)范）

我國不承認(rèn)反致（民通意見178條；適用法第九條涉外民事關(guān)系適用的外國法律，不包括該國的法律適用法）三、法律規(guī)避

（一）法律規(guī)避的概念和構(gòu)成要件1．法律規(guī)避的概念

法律規(guī)避是指涉外民事法律關(guān)系的當(dāng)事人為利用某一沖突規(guī)范，故意制造某種連結(jié)點(diǎn)的客觀事實(shí)，以避免本應(yīng)適用的法律，從而使對自己有利的法律得以適用的一種逃法或脫法行為。2．法律規(guī)避的構(gòu)成要件

（1）從行為主體上看，法律規(guī)避是當(dāng)事人自己的行為造成的。（2）從主觀上講，法律規(guī)避是當(dāng)事人有目的、有意識造成的。（直接故意而非客觀所為）（3）從規(guī)避的對象上講，被規(guī)避的法律必須是依沖突規(guī)范本應(yīng)適用的強(qiáng)制性或禁止性法律。（4）從行為方式上看，當(dāng)事人是通過人為地制造或改變一個或幾個連結(jié)點(diǎn)來達(dá)到目的。（避開本應(yīng)適用的對其不利的法律）（5）從客觀結(jié)果上看，當(dāng)事人的規(guī)避行為已經(jīng)完成，如果按照當(dāng)事人的愿望行事，就是適用對當(dāng)事人有利的法律。（既遂）

（三）法律規(guī)避的效力

此行為如何定性，目前尚處于學(xué)說階段：1．肯定規(guī)避外國法的效力2．僅僅否定規(guī)避內(nèi)國法的效力3．所有的法律規(guī)避行為均為無效4.我國立法對法律規(guī)避問題的規(guī)定

民通意見194．當(dāng)事人規(guī)避我國強(qiáng)制性或者禁止性法律規(guī)范的行為，不發(fā)生適用外國法律的效力。

適用法第四條

中華人民共和國法律對涉外民事關(guān)系有強(qiáng)制性規(guī)定的，直接適用該強(qiáng)制性規(guī)定。

(1)規(guī)避中國強(qiáng)行法,一律無效。(轉(zhuǎn)而適用中國法,但對任意法的規(guī)避問題未作規(guī)定)

(2)規(guī)避外國法,我國無規(guī)定。四、外國法的查明

（一）外國法的查明的含義和性質(zhì)

1．含義

指一國法院在審理涉外民商事案件時，如果依本國的沖突規(guī)范應(yīng)適用某一外國法，如何證明該外國法關(guān)于這一特定問題的規(guī)定(存在與否，內(nèi)容如何，沖突法，實(shí)體法)。

2．性質(zhì)事實(shí)說(事實(shí)審)主要有三種主張法律說(法律審)折衷說（二）外國法的查明方法

1．采事實(shí)說的國家規(guī)定當(dāng)事人舉證證明

2．采法律說的國家規(guī)定法官依職權(quán)查明，無須當(dāng)事人舉證

3．采折衷說的國家規(guī)定法官依職權(quán)查明，但當(dāng)事人亦負(fù)有協(xié)助的義務(wù)4.我國法院關(guān)于外國法內(nèi)容的查明途徑

民通意見193條對于應(yīng)當(dāng)適用的外國法律，可通過下列途徑查明：①由當(dāng)事人提供；②由與我國訂立司法協(xié)助協(xié)定的締約對方的中央機(jī)關(guān)提供；③由我國駐該國使領(lǐng)館提供；④由該國駐我國使館提供；⑤由中外法律專家提供。通過以上途徑仍不能查明的，適用中華人民共和國法律。

適用法10條一款涉外民事關(guān)系適用的外國法律，由人民法院、仲裁機(jī)構(gòu)或行政機(jī)關(guān)查明。當(dāng)事人選擇適用外國法律的，應(yīng)當(dāng)提供該國法律。

（三）外國法無法查明時的解決方法

1．直接適用內(nèi)國法2．類推適用內(nèi)國法3．駁回當(dāng)事人的訴訟請求或抗辯4．適用同本應(yīng)適用的外國法相近似或類似的法律5．適用一般法理

《適用法》第十條第二款不能查明外國法律或者該國法律沒有規(guī)定的，適用中華人民共和國法律。根據(jù)《涉外民事關(guān)系法律適用法》和司法解釋，關(guān)于外國法律的查明問題，下列哪一表述是正確的？

A．行政機(jī)關(guān)無查明外國法律的義務(wù)

B．查明過程中，法院應(yīng)當(dāng)聽取各方當(dāng)事人對應(yīng)當(dāng)適用的外國法律的內(nèi)容及其理解與適用的意見

C．無法通過中外法律專家提供的方式獲得外國法律的，法院應(yīng)認(rèn)定為不能查明

D．不能查明的，應(yīng)視為相關(guān)當(dāng)事人的訴訟請求無法律依據(jù)（四）外國法查明錯誤適用的救濟(jì)

錯誤類型

是否可以上訴適用外國沖突規(guī)范的錯誤

各國均允許上訴（錯誤適用內(nèi)國法）適用外國準(zhǔn)據(jù)法的錯誤法國、德國、瑞士、西班牙、荷蘭等國不許上訴（將外國法的認(rèn)定視為對事實(shí)的認(rèn)定）奧地利、意大利、波蘭、美洲國家、英國、美國等普通法國家及我國允許當(dāng)事人上訴（視為對內(nèi)國法沖突規(guī)范的錯誤適用）五、公共秩序保留

（一）公共秩序保留的概念和作用1．概念公共秩序保留，又稱公共政策、公共秩序、保留條款，它是指一國法院依其沖突規(guī)范本應(yīng)適用外國法時，因其適用會與法院地國的重大利益、基本政策、道德的基本觀念或法律的基本原則相抵觸而排除其適用的一種保留制度。

2．作用

國際私法中的公共秩序既具有排除外國法適用的否定或防范作用，又具有直接適用內(nèi)國法中強(qiáng)制性規(guī)范的肯定作用。

（二）公共秩序保留的理論1．不同學(xué)者的理論主張大陸法系的學(xué)者一般從法律分類的角度揭示公共秩序(國內(nèi)與國際)；英美法系學(xué)者則習(xí)慣于探討法院在什么條件下可以適用公共秩序保留制度。2．適用公共秩序保留的實(shí)際司法標(biāo)準(zhǔn)：理論

主張主觀說只要某一外國法規(guī)定本身與法院地公共秩序相抵觸，就可排除該外國法的適用客觀說聯(lián)系說除外國法違背公共秩序概念外，還要看具體案件與法院地的聯(lián)系。如果個案與法院地有實(shí)質(zhì)聯(lián)系，應(yīng)排除該外國法的適用；若沒實(shí)質(zhì)聯(lián)系，不應(yīng)排除該外國法的適用。結(jié)果說如果外國法僅是內(nèi)容違反法院地公共秩序，不一定妨礙該外國法的適用；只有外國法的適用結(jié)果危及法院地公共秩序，才可排除外國法的適用。

（三）公共秩序保留的立法方式

1．各國立法方式（1）間接限制的立法方式（2）直接限制的立法方式（3）合并限制的立法方式2．我國對公共秩序保留的態(tài)度我國對公共秩序保留一向持肯定態(tài)度。

（四）公共秩序保留的司法運(yùn)作

1．必須把國內(nèi)民法上的公共秩序和國際私法上的公共秩序加以區(qū)別。

前者是指公序良俗；后者指一國的重大利益、基本政策、道德的基本觀念或法律的基本原則（我國以“社會公共利益”概括），而不是一國的法律制度。2．援用公共秩序保留不應(yīng)與他國主權(quán)行為相抵觸?！肮o沖突”。援用本國的公共秩序拒絕承認(rèn)外國國家的公法的適用，顯然違背了國家主權(quán)原則，是濫用公共秩序保留的表現(xiàn)。3．對于條約中的統(tǒng)一沖突規(guī)范，是否可援用公共秩序保留來限制其效力，有爭議。根據(jù)“條約必守原則”，各國不得以公共秩序保留為由排除有效條約的適用，否則當(dāng)初就不應(yīng)締結(jié)或參加。4．在排除本應(yīng)適用的外國法時，不可一概代之以法院地法。5．外國司法裁判申請他國承認(rèn)和執(zhí)行時，他國也可援引公共秩序保留拒絕適用。（五）我國的相關(guān)規(guī)定民法通則150條依照本章規(guī)定適用外國法律或者國際慣例的，不得違背中華人民共和國的社會公共利益。(不可排除國際條約的適用)適用法第五條外國法律的適用將損害中華人民共和國社會公共利益的，適用中華人民共和國法律。民訴法282條

人民法院對申請或者請求承認(rèn)和執(zhí)行的外國法院作出的發(fā)生法律效力的判決、裁定，依照我國締結(jié)或者參加的國際條約，或者按照互惠原則進(jìn)行審查后，認(rèn)為不違反中華人民共和國法律的基本原則或者國家主權(quán)、安全、社會公共利益的，裁定承認(rèn)其效力，需要執(zhí)行的，發(fā)出執(zhí)行令，依照本法的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。違反中華人民共和國法律的基本原則或者國家主權(quán)、安全、社會公共利益的，不予承認(rèn)和執(zhí)行。最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法〉若干問題的解釋（一）第十條有下列情形之一，涉及中華人民共和國社會公共利益、當(dāng)事人不能通過約定排除適用、無需通過沖突規(guī)范指引而直接適用于涉外民事關(guān)系的法律、行政法規(guī)的規(guī)定，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為涉外民事關(guān)系法律適用法第四條規(guī)定的強(qiáng)制性規(guī)定：（一）涉及勞動者權(quán)益保護(hù)的；（二）涉及食品或公共衛(wèi)生安全的；（三）涉及環(huán)境安全的；（四）涉及外匯管制等金融安全的；（五）涉及反壟斷、反傾銷的；（六）應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為強(qiáng)制性規(guī)定的其他情形。中國甲公司與德國乙公司進(jìn)行一項(xiàng)商事交易，約定適用英國法律。后雙方發(fā)生爭議，甲公司在中國法院提起訴訟。關(guān)于該案的法律適用問題，下列哪一選項(xiàng)是錯誤的？

A．如案件涉及食品安全問題，該問題應(yīng)適用中國法

B．如案件涉及外匯管制問題，該問題應(yīng)適用中國法

C．應(yīng)直接適用的法律限于民事性質(zhì)的實(shí)體法

D．法院在確定應(yīng)當(dāng)直接適用的中國法律時，無需再通過沖突規(guī)范的指引法律規(guī)避與公共秩序保留的區(qū)別

比較內(nèi)容法律規(guī)避公共秩序保留起因當(dāng)事人故意改變某種連結(jié)點(diǎn)