2024試論我國審計法律制度的立法完善

第頁試論我國審計法律制度的立法完善論文摘要

我國審計法的發(fā)展歷經(jīng)初創(chuàng)階段、成長階段和完善階段。審計法律規(guī)范的內(nèi)容分為四個部分，一是審計組織法，主要規(guī)范審計機構(gòu)的設(shè)置、人員任免、組成，機構(gòu)之間的相互關(guān)系等；二是審計實體法，主要規(guī)范審計機關(guān)的職責(zé)、權(quán)限等；三是審計程序法，主要規(guī)范審計機關(guān)和審計人員的工作程序以及復(fù)議、訴訟程序等；四是審計責(zé)任及審計機關(guān)違法失職應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任。

當(dāng)前我國審計法還有許多亟待完善之處。第一，在審計權(quán)限立法上還存在一些疏漏和不足。《審計法》賦予審計機關(guān)的權(quán)限有要求報送資料權(quán)、檢查權(quán)、調(diào)查取證權(quán)、采取強制措施權(quán)、建議處理處罰權(quán)、通報公布審計結(jié)果權(quán)等。盡管當(dāng)前我國審計權(quán)限立法取得了一定的成就，但是與西方發(fā)達國家相比還存在一些不足，一是調(diào)查取證權(quán)的規(guī)定還不夠健全，二是報送資料權(quán)這一規(guī)定不具體，三是沒有表明意見權(quán)。第二，我國現(xiàn)行審計體制為隸屬于國務(wù)院的行政型模式，相對于立法型審計體制而言，審計機關(guān)還缺乏較大的獨立性。第三，目前我國審計法律制度在著手進行效益審計方面還不夠健全。一是我國效益審計工作量占政府審計工作量的比重較低，尚未形成有效的模式，二是我國效益審計的法律制度建設(shè)還比較落后，缺乏有針對性的制度規(guī)范。

要適應(yīng)經(jīng)濟、社會的發(fā)展，使審計工作能夠滿足時代的要求，應(yīng)當(dāng)在以下三個方面完善我國的審計法律制度：第一，完善我國的審計權(quán)限。一是完善調(diào)查取證權(quán)，二是細化檢查權(quán)和要求報送資料權(quán)，三是增加參與制定經(jīng)濟法律法規(guī)權(quán)。第二，完善我國現(xiàn)行的審計體制。改革現(xiàn)行行政型模式的審計體制，逐步設(shè)立與國務(wù)院、最高人民檢察院、最高人民法院相平行的審計院，向全國人大常委會負責(zé)并向其報告工作。第三，完善開展效益審計的法律和規(guī)范，探索建立規(guī)范效益審計的法律、法規(guī)。

一、我國現(xiàn)行審計法律制度的現(xiàn)狀分析

（一）審計法出臺的過程、背景和意義

1978年黨的十一屆三中全會做出了把黨和政府工作重點轉(zhuǎn)移到社會主義現(xiàn)代建設(shè)上來的戰(zhàn)略決策，開始了系統(tǒng)的撥亂反正，國民經(jīng)濟停滯倒退的局面很快得到扭轉(zhuǎn)。經(jīng)濟體制改革從農(nóng)村到城市，在許多領(lǐng)域先后展開，對外開放的步伐也逐漸加快。1982年黨的十二大提出了建設(shè)有中國特色社會主義的重要思想，確定了經(jīng)濟建設(shè)的戰(zhàn)略目標(biāo)、戰(zhàn)略重點、戰(zhàn)略步驟和方針政策。改革開放的全面展開，客觀上要求加強財政經(jīng)濟管理，建全經(jīng)濟監(jiān)督機制維護國家財經(jīng)法紀。在這樣的背景下，實行獨立的審計監(jiān)督制度，成為一個必要面緊迫的課題。我國最高審計機關(guān)中華人民共和國審計署，于1983年9月正式成立。全國縣級以上地方各級人民政府在兩年多的時間內(nèi)也普遍建立起審計機關(guān)。1983年《國務(wù)院批轉(zhuǎn)審計署關(guān)于工作幾個問題的請示的通知》和1985年《國務(wù)院善于審計工作的暫行規(guī)定》為貫徹落實憲法規(guī)定、規(guī)范審計工作提供了必要的法規(guī)依據(jù)，保障了起步階段審計工作的開展。1988年國務(wù)院發(fā)布《中華人民共和國審計條例》后，較為完整的審計制度體系初步形成。1994年《中華人民共和國審計法》公布，這是中國審計法制建設(shè)的重要里程碑，標(biāo)志著審計工作走上了法制運行的軌道。

（二）我國現(xiàn)行審計法律制度的基本框架

按照審計法律法規(guī)的內(nèi)容和屬性，其內(nèi)容可以分為四部分，一是審計組織法，主要規(guī)范審計機構(gòu)的設(shè)置、人員任免、組成，機構(gòu)之間的相互關(guān)系等；二是審計實體法，主要規(guī)范審計機關(guān)的職責(zé)權(quán)限等；三是審計程序法，主要規(guī)范審計機關(guān)和審計人員的工作程序以及復(fù)議、訴訟程序等；四是審計責(zé)任及審計機關(guān)違法失職應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任。

二、我國現(xiàn)行審計法律制度存在的不足

（一）我國審計權(quán)限立法還存在一些疏漏和不足

為了保證審計機關(guān)切實履行審計監(jiān)督職責(zé)，及時制止和糾正違反國家規(guī)定的財政收支、財務(wù)收支的行為，維護國家財政經(jīng)濟秩序，法律賦予審計機關(guān)必要的審計權(quán)限。根據(jù)現(xiàn)行《審計法》和《審計法實施條例》的規(guī)定，我國審計機關(guān)享有以下七個方面的審計權(quán)限：

1.要求報送資料權(quán)

要求報送資料權(quán)，是指審計機關(guān)依法享有的要求被審計單位按照規(guī)定報送與財政收支、財務(wù)收支有關(guān)的資料的權(quán)力。這是我國審計機關(guān)最基本的權(quán)力，是審計機關(guān)進行審計監(jiān)督的前提條件。

2.檢查權(quán)

檢查權(quán)，是指審計機關(guān)依法享有的檢查審計單位與財政收支或財務(wù)收支有關(guān)的資料和資產(chǎn)的權(quán)力。

3.調(diào)查取證權(quán)

調(diào)查取證權(quán)是審計機關(guān)行使審計監(jiān)督權(quán)的必要條件。所謂調(diào)查取證權(quán)，是指審計機關(guān)依法享有的在進行審計時，就審計事項的有關(guān)問題向有關(guān)單位和個人進行調(diào)查并取得有關(guān)證明材料的權(quán)力。

4.采取強制措施權(quán)

采取強制措施權(quán)，是指審計機關(guān)依法享有的在特定情況下對被審計單位直接采取或者通知有關(guān)部門采取強制措施的權(quán)力。

5.建議權(quán)

建議權(quán)指審計機關(guān)依法享有的就審計中發(fā)現(xiàn)的問題，向被審計單位及有關(guān)部門反映建議采取相應(yīng)措施的權(quán)力。

6.處理處罰權(quán)

審計機關(guān)有權(quán)對其審計發(fā)現(xiàn)的違法行為進行處理、處罰。處理權(quán)是指審計機關(guān)依法享有的對被審計單位違反國家規(guī)定的財政、財務(wù)收支行為采取糾正措施的權(quán)力。處罰權(quán)是指審計機關(guān)依法享有的對被審計單位違反國家規(guī)定的財政收支、財務(wù)收支行為采取制裁措施的權(quán)利。

7.通報、公布審計結(jié)果權(quán)

通報、公布審計結(jié)果權(quán)是指審計機關(guān)依法享有的向政府有關(guān)部門通報和向社會公布審計結(jié)果的權(quán)力。

從上述我國審計權(quán)限的內(nèi)容可以看出，在黨和國家的重視下，在社會各方面的努力下，我國的審計權(quán)限立法取得了可喜的成就。但是，與發(fā)達國家相比我國的審計立法起步較晚，目前國內(nèi)學(xué)者對審計權(quán)限的研究也很不夠，我國的審計權(quán)限立法還存在諸多疏漏和不足。目前，審計立法關(guān)于審計機關(guān)審計權(quán)限的一些規(guī)定還不夠健全。具體表現(xiàn)在：

1.調(diào)查取證權(quán)的規(guī)定還不夠建全。

《審計法》和《審計法實施條例》明確規(guī)定，我國審計機關(guān)享有調(diào)查取證權(quán)，有關(guān)單位和個人應(yīng)當(dāng)支持、協(xié)助審計工作，如實向?qū)徲嫏C關(guān)反映情況。但是，《審計法》和《審計法實施條例》并沒有規(guī)定有關(guān)單位和個人不接受審計機關(guān)調(diào)查的法律責(zé)任。這使得審計機關(guān)調(diào)查取證權(quán)經(jīng)常得不到應(yīng)有的尊重，在許多情況下形同虛設(shè)?，F(xiàn)實中，一些單位和個人阻礙、拒絕審計機關(guān)調(diào)查藐視審計權(quán)限的現(xiàn)象時有發(fā)生。這些現(xiàn)象的存在，嚴重損害了審計機關(guān)審計權(quán)限的權(quán)威，損害了《審計法》和《審計法實施條例》的尊嚴，不利于審計機關(guān)審計監(jiān)督職責(zé)的實現(xiàn)。

2.檢查權(quán)和要求報送資料權(quán)的一些規(guī)定已經(jīng)滯后時代。

我國審計立法權(quán)限的一些規(guī)定已經(jīng)滯后時代，逐漸適應(yīng)不了當(dāng)前經(jīng)濟、科技形勢發(fā)展的需要。例如，《審計法實施條例》規(guī)定，審計機關(guān)有權(quán)檢查被審計單位運用電子計算機管理財政收支、財務(wù)收支的財務(wù)會計核算系統(tǒng)。被審計單位應(yīng)當(dāng)向?qū)徲嫏C關(guān)提供運用電子計算機儲存、處理的財政收支、財務(wù)收支電子數(shù)據(jù)以及有關(guān)資料。這實際上賦予了審計機關(guān)對于被審計單位電算化資料的檢查權(quán)和要求報送資料權(quán)。但是，《審計法實施條例》的這一規(guī)定并不具體，缺乏可操作性，滿足不了當(dāng)前計算機審計的實際需要。實踐中，一些被審計單位往往以法律法規(guī)規(guī)定不明確為由，拒絕審計機關(guān)檢查，不配合審計機關(guān)的工作。這些現(xiàn)象的存在，嚴重影響了國家審計監(jiān)督工作的順利開展。

3.欠缺參與制定經(jīng)濟法律法規(guī)權(quán)。

社會經(jīng)濟生活多姿多彩，我國審計機關(guān)現(xiàn)有的審計權(quán)限仍然不能完全滿足審計實踐的需要。實踐中，在制定和修改財經(jīng)方面的法律、法規(guī)和規(guī)章時，全國人大、國務(wù)院等有權(quán)機關(guān)一般都會征求審計機關(guān)的意見，審計機關(guān)有一定的機會和渠道表明自己的意見。但是，征求審計機關(guān)的意見并不是立法的必經(jīng)程序，有關(guān)單位在立法時也可以不征求審計機關(guān)意見。也就是說，對相關(guān)法律的制定和修改表明意見并不屬于我國審計機關(guān)的法定權(quán)限。

（二）審計機關(guān)的獨立性還不夠

在建立國家審計制度的初期，我國選擇了隸屬于國務(wù)院的行政型模式。這種選擇是符合一定時期的國家政治經(jīng)濟環(huán)境特點的。特別是在新舊體制轉(zhuǎn)軌時期，財經(jīng)領(lǐng)域中違法亂紀和有法不依的情況還十分嚴重，弄虛作假和會計信息失真現(xiàn)象仍比較普遍，內(nèi)部控制和財務(wù)管理不規(guī)范的狀況還沒有根本好轉(zhuǎn)；在這種情況下，實行政府領(lǐng)導(dǎo)下的行政型審計模式，有利于更好地發(fā)揮審計監(jiān)督在維護財經(jīng)秩序加強廉政建設(shè)，促進依法行政，保障國民經(jīng)濟健康方面的作用。從總體上講，我國現(xiàn)行審計體制是符合現(xiàn)階段國情的，能夠較好保障審計機關(guān)法獨立行使審計監(jiān)督權(quán)。這些年來，從中央到地方，各級人大和有關(guān)部門對審計工作也給予了有力的支持和配合，審計執(zhí)法環(huán)境有了明顯改善，為審計工作的進一步發(fā)展創(chuàng)造了有利條件。但同時也應(yīng)看到，在實際工作中，由于一些地方黨政領(lǐng)導(dǎo)法行政意識不夠，加上其他一些客觀原因，憲法和審計法的有些規(guī)定沒有切實得到貫徹落實，現(xiàn)行審計體制下，還存在一些迫切需要研究解決的問題。

導(dǎo)致問題發(fā)生的主要原因是現(xiàn)行審計體制與確保審計的獨立性之間的矛盾而產(chǎn)生的。相對于立法型審計體制而言行政型審計體制具有較濃厚的內(nèi)部監(jiān)督色彩。我國實行行政型模式審計體制，審計機關(guān)負責(zé)人向本級人民政府行政首長和上一級審計機關(guān)負責(zé)并報告工作。國務(wù)院是最高權(quán)力機關(guān)的執(zhí)行機關(guān)，而審計機關(guān)作為執(zhí)行機關(guān)的組成部門去監(jiān)督執(zhí)行機關(guān)自身，力度肯定會受到到一定的影響，特別是政府某些行政活動有悖于法律，或在行政活動中存在短期行為，尤其會影響審計機關(guān)的獨立性。而獨立性是審計的“生命線”，沒有獨立性，客觀公正地進行審計監(jiān)督便無從談起，審計重要作用的發(fā)揮則屬奢望。因此，隨著社會主義市場經(jīng)濟的確立和社會主義民主政治建設(shè)進程的加快，我國現(xiàn)行審計體制由行政型模式轉(zhuǎn)為立法型模式已成必然。

（三）我國現(xiàn)行法律制度在涉及效益審計方面還有不足

效益審計的概念。效益審計是基于受托經(jīng)濟關(guān)系，對受托者開展的經(jīng)濟活動進行經(jīng)濟性、效率性和效果性的審查的評價，旨在促進更好地履行經(jīng)濟責(zé)任。就國家審計而言是國家審計機關(guān)對法律授權(quán)管理國家事務(wù)的政府及其部門其他組織所發(fā)生的經(jīng)濟活動進行經(jīng)濟性，效率性和效果性的審查和評價。

《審計法》第二條規(guī)定“審計機關(guān)對財政收支和財務(wù)收支的真實、合法和效益，依法進行審計監(jiān)督”，近年來，審計機關(guān)一直以財政、財務(wù)收支的真實合法性審計為主要工作內(nèi)容。隨著我國社會的變革和經(jīng)濟體制、政治體制改革所引發(fā)的政府管理體制的轉(zhuǎn)型和經(jīng)濟增長方式的轉(zhuǎn)變，審計環(huán)境正發(fā)生著重大變化，審計領(lǐng)域在不斷拓展，而效益審計是經(jīng)濟發(fā)展的客觀需要和內(nèi)存需求。開展效益審計是《審計法》賦予審計的一項重要職責(zé)，是深化我國政府公共管理體制改革和落實科學(xué)發(fā)展觀的客觀需要，也是審計工作發(fā)展內(nèi)存規(guī)律的必然要求。審計署2003年至2007年審計工作發(fā)展規(guī)劃明確提出，“實行財政財務(wù)收支的真實合法審計與效益審計并重，逐年加大效益審計份量，爭取到2007年，投入效益審計力量占整個力量的一半左右?！?/p>

目前我國有些地方推出了有關(guān)效益審計制度的條例，使效益審計有了一定的法律依據(jù)，但還存在一些不足：

1.我國效益審計工作量占政府審計量的比重較低，尚未形成模式。

我國的效益審計尚處在萌芽啟步階段，除了XX市審計局率先推行財政效益審計外，還有上海綜匯區(qū)審計部門2002年審計署組織對癥下藥18個重點機場和38個支續(xù)機場進行了效益審計。這些效益審計工作總量占政府審計工作量不到一個百分點，由此看來，我國的效益審計在政府工作中還夠不上主流。

2.我國效益審計的法律建設(shè)還比較落后。

據(jù)了解，近兩年來，全國僅有XX市《深圳經(jīng)濟特區(qū)審計監(jiān)督條例》、XX省《XX省審計條例》、XX市《珠海經(jīng)濟特區(qū)審計監(jiān)督條例》引入了效益的概念。我國的《審計法》中規(guī)定審計機關(guān)結(jié)被審計單位的財政財務(wù)收支及經(jīng)濟活動的真實性、合法性和效益性進行監(jiān)督評價，但這僅僅是指審計要達到效益性的目的，而對如何具有開展效益審計的法律和規(guī)范也沒有另論，既沒有效益審計方面的指標(biāo)評價標(biāo)準，也沒有效益審計方面的準則性質(zhì)的可操作性指導(dǎo)文件。可以說到目前還沒有制定專門的效益審計制度，缺乏有針對性的制度規(guī)范。

三、完善我國現(xiàn)行審計法律制度的建議

（一）完善我國審計權(quán)限的建議1.完善調(diào)查取證權(quán)

列寧指出：“究竟用什么來保證法令的執(zhí)行呢。第一，對法令的執(zhí)行加以監(jiān)督。第二，對不執(zhí)行法令加以懲罰?！睘楸ＷC審計機關(guān)審計權(quán)限的正常行使，維護法律的權(quán)威和尊嚴，真正做到違法必究，有必要修改《審計法》和《審計法實施條例》，進一步完善其關(guān)于審計機關(guān)調(diào)查取證權(quán)的規(guī)定，嚴懲不尊重審計機關(guān)權(quán)限的行為。在跡方面，我們可以借鑒我國臺灣地區(qū)審計立法的相關(guān)規(guī)定。臺灣地區(qū)1972年修正公布的《審計法》第15條規(guī)定了其審計機關(guān)的調(diào)查取證權(quán)：“審計機關(guān)為行使職權(quán)，特派員持審計部稽查證，向有關(guān)之公私團體或個人查詢，或調(diào)閱簿籍、憑證或其他文件，和該負責(zé)人不得隱匿或拒絕，遇有疑問，并應(yīng)為詳實之復(fù)。行使前項職權(quán)，必要時，得知照司法或警憲機關(guān)協(xié)助?！备鶕?jù)這一規(guī)定，單位和個人拒絕、阻礙審計機關(guān)依法調(diào)查的，臺灣地區(qū)審計機關(guān)有權(quán)請求司法或警憲機關(guān)協(xié)助其行使調(diào)查取證權(quán)，以排除障礙，保障其調(diào)查取證活動的順利進行。在修改《審計法》和《審計實施條例》時，我們可以借鑒臺灣地區(qū)審計立法的這一成果，賦予審計機關(guān)請求人民法院或者公安機關(guān)協(xié)助進行調(diào)查取證的權(quán)力，以排除障礙，確保審計機關(guān)調(diào)查。

2.細化檢查權(quán)和要求報送

我國審計立法關(guān)于審計機關(guān)審計權(quán)限的一些規(guī)定已經(jīng)滯后于時代，逐漸適應(yīng)不了當(dāng)前經(jīng)濟、科技形勢發(fā)展的需要。例如，《審計法實施條例》規(guī)定，審計機關(guān)有權(quán)檢查被審計單位運用電子計算機管理財政收支、財務(wù)收支的財務(wù)會計核算系統(tǒng)。但是這一規(guī)定并不具體規(guī)定缺乏可操作性，滿足不了當(dāng)前計算機審計的實際需要。為了貫徹黨中央、國務(wù)院關(guān)于加強科學(xué)技術(shù)的決定，推進我國信息產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，將高新技術(shù)用于審計工作中，加強審計機關(guān)對被審計單位計算機環(huán)境下的財政收支、財務(wù)收支及其有關(guān)經(jīng)濟活動的審計監(jiān)督，保證審計機關(guān)監(jiān)督職責(zé)在新形勢下的充分發(fā)揮，有必要及時修改《審計法》和《補救地實施條例》，完善其關(guān)于審計機關(guān)檢查權(quán)和要求報送資料權(quán)的相關(guān)規(guī)定。具體而言，我們在修改《審計法》和《審計法實施條例》時，可以在以下幾個方面做出明確具體的規(guī)定：第一，審計機關(guān)有權(quán)檢查被審計單位運用電子計算機管理的與財政收支、財務(wù)收支有關(guān)的計算機信息系統(tǒng)的安全可靠情況、內(nèi)部控制制度和財政財務(wù)收支情況；第二，審計機關(guān)有權(quán)獲得、使用被審計單位用于提取其計算機信息系統(tǒng)中的審計數(shù)據(jù)接口；第三，審計機關(guān)認為有必要對計算機運行系統(tǒng)進行測試時，有權(quán)提出測試方案，監(jiān)督被審計單位操作人員按照測試方案的要求進行測試；第四，審計機關(guān)有權(quán)按照政府有關(guān)主管部門關(guān)于紙質(zhì)會計憑證、會計賬薄、會計報表和其他會計資料以及有關(guān)經(jīng)營活動資料保存期限的規(guī)定，要求被審計單位保存其運用計算機系統(tǒng)處理的電子數(shù)據(jù)，并要求其在規(guī)定期限內(nèi)不得覆蓋、刪除或者銷毀。

3.增加參與制定經(jīng)濟法律法規(guī)權(quán)

當(dāng)前，我國正努力發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟。與國民經(jīng)濟的發(fā)展相適應(yīng)，我國的經(jīng)濟立法也取得了豐碩的成果。但是，受以前計劃經(jīng)濟體制的影響，我國財經(jīng)方面的法律、法規(guī)和規(guī)章比較混亂，有的甚至彼此沖突、互相矛盾。為了維護社會主義法制的統(tǒng)一，確保社會主義法制的權(quán)威，有必要加強立法環(huán)節(jié)的控制，保證立法質(zhì)量。作為國家綜合經(jīng)濟監(jiān)督部門，審計機關(guān)應(yīng)當(dāng)參與相關(guān)財經(jīng)法律法規(guī)的制定，在財經(jīng)立法方面充分發(fā)揮作用。為了提高財經(jīng)立法質(zhì)量，應(yīng)當(dāng)適時修改《審計法》和《審計法實施條例》，授予我國審計機關(guān)（特別是審計署）參與制定有關(guān)財經(jīng)法律法規(guī)的權(quán)力，即在實施、修改或者廢除有關(guān)財政收支、財經(jīng)收支的法律法規(guī)時，審計機關(guān)有權(quán)參與，有權(quán)充分表明自己有意見。

（二）完善改革現(xiàn)行審計體制的對策

從我國的根本政治制度人民代表大會制度的要求、建立社會主義市場經(jīng)濟體制的需要以及與國際慣例接軌的角度來看，我國的審計體制應(yīng)當(dāng)走立法模式之路，徹底解決因?qū)徲嫷莫毩⑿缘貌坏奖ＷC而產(chǎn)生問題的根源。改革現(xiàn)行行政型模式為立法型模式的審計體制，設(shè)立國務(wù)院、最高人民檢察院、最高人民法院相平行的審計院，向全國人大常委會負責(zé)并報告工作。在各級人民代表大會下設(shè)立審計院，直接對全國人民代表大會和地方各級人民代表大會負責(zé)，地方各級審計機關(guān)接受上一級審計機關(guān)的業(yè)務(wù)領(lǐng)導(dǎo)：審計長由國家主席提名，由全國人民代表大會決定，國家主席任免，全國人大會閉會期間由全國人大常委會決定任免；國家審計將工作重點放在公共財政和國家立法機關(guān)批準的支出項目上，專司對國家審計監(jiān)督。這樣，國家審計機關(guān)與政府行政機構(gòu)完全剝離，而直接對各級人民代表大會負責(zé)，審計機關(guān)作為獨立的經(jīng)濟監(jiān)督者人民代表大會的委托者，對被監(jiān)督者各級政府及其所管轄部門和單位的經(jīng)濟活動進行監(jiān)督，理順委托者、經(jīng)濟監(jiān)督者和公共資金管理責(zé)任承擔(dān)者之間的審計關(guān)系，真正體現(xiàn)國家審計“政府花錢，人民監(jiān)督”的本質(zhì)和執(zhí)行與監(jiān)督相分離的原則改變現(xiàn)行審計體制的內(nèi)部監(jiān)督色彩，徹底擺脫政府行政行為的影響，成為真正獨立意義上的外部監(jiān)督，在客觀上保證審計組織的獨立性。獨立性是審計工作的“生命線”，而審計組織的獨立性是審計獨立性的核心，只有組織獨立性得到保證，才能保證審計在工作上、人員上、經(jīng)費上的獨立地位。在立法型審計模式下，認為以下幾項是值得注意和研究的：

（1）改進現(xiàn)行審計經(jīng)費預(yù)算單獨列入國家預(yù)算。為了更好地保證審計機關(guān)依法獨立履行審計監(jiān)督職責(zé)，從體制上理順審計機關(guān)與財政部門的關(guān)系，切實解決審計機關(guān)履行職責(zé)所必需的經(jīng)費，應(yīng)逐步改進現(xiàn)行審計經(jīng)費預(yù)算編報制度。即參照國際上通行做法，先由審計機關(guān)根據(jù)職責(zé)、任務(wù)和計劃及定員定額標(biāo)準編制預(yù)算草案，無須政府審批，由財政部門在本級年度預(yù)算中單獨列示，報經(jīng)本級人大常委會批準后執(zhí)行。

（2）調(diào)整中央審計機關(guān)與地方審計機關(guān)的關(guān)系，實行立法型審計體制政的省以下審計機關(guān)垂直領(lǐng)導(dǎo)體制。

即省級以下審計機關(guān)實行垂直鄰導(dǎo)，市、縣審計機關(guān)的人事、業(yè)務(wù)由省級審計機關(guān)統(tǒng)一管理，經(jīng)費列入省級年度預(yù)算，系統(tǒng)管理、系統(tǒng)下?lián)?；省級審計機關(guān)接受審計署（即最高審計院）的業(yè)務(wù)領(lǐng)導(dǎo)。實行省以下的垂直領(lǐng)導(dǎo)體制，審計署與地方審計機關(guān)可以分別專門負責(zé)中央與地方的財政資金的監(jiān)督，各司其職，強化監(jiān)督力度，而同時省級審計機關(guān)又接受審計署的業(yè)務(wù)領(lǐng)導(dǎo)，這樣，即有利于對中央、與地方兩級財政資金的監(jiān)督，又利于審計系統(tǒng)加強業(yè)務(wù)建設(shè)，在全國形成一個有機的整體。

（3）在立法型審計體制下，強化駐地方特派員辦事處的職能。駐地方派出機構(gòu)的設(shè)立，便于最高審計機關(guān)對中央財政、財務(wù)收支活動進行審計。為了加強對重點地區(qū)中央單位的審計監(jiān)督，審計署在地方設(shè)立特派員辦事處，代表審計署行使審計監(jiān)督，負責(zé)對派駐地區(qū)的審計監(jiān)督工作。這就要求我們在建立立法模式審計體制時，應(yīng)強化駐地方特派員辦事處的職能，一方面應(yīng)增加駐地方特派員辦事處的數(shù)量；另一方面列入審計署管轄范圍內(nèi)的審計事項應(yīng)當(dāng)主要由駐地方特派員辦事處審計，而審計院專業(yè)司將主要審計中央部委、重大投資項目和專項資金，以及統(tǒng)一組織有關(guān)行業(yè)審計和專項審計。

（4）制定審計組織法，將審計機關(guān)的設(shè)置、內(nèi)部機構(gòu)的設(shè)立、人員的任免、崗位任職資格條件法律化。與立法模式審計體制相適應(yīng)，應(yīng)規(guī)定：地方各級審計機關(guān)負責(zé)人由上一級審計機關(guān)負責(zé)人提名，由本級人民代表大會決定任免，并報上級審計機關(guān)備案，在地方各級人大閉會期間，由地方各級人大常委會決定任免。同時應(yīng)延長審計長的任期，使審計長職務(wù)不受國家主席與政府任期的影響，在客觀上有效地保證審計長能夠獨立地工作。在任期內(nèi)不能隨意撤換審計機關(guān)負責(zé)人，只有全國人民代表大會才有權(quán)罷免審計長。

（三）完善開展法律效益審計的法律和法規(guī)的對策

法律依據(jù)是開展效益審計關(guān)鍵的一環(huán)，因為依法審計是審計的基本原則，只有以法律、法規(guī)的形式把效益審計確定下來，審計人員在進行審計時才有法可依。首先要認真總結(jié)在經(jīng)濟責(zé)任和專項資金審計中取得的效益評價方面的經(jīng)驗，結(jié)合財務(wù)收支審計的審計準則，制定比較系統(tǒng)、操作性較強的效益審計準則。在準則中要對效益審計的審計對象、審計目的、審計程序、審計報告基本形式等做出規(guī)定。鑒于效益審計具體情況比較復(fù)雜，可分門別類制定出具有各個行業(yè)特點的準則。其次，建立一套科學(xué)可行的指標(biāo)評價體系也是開展效益審計刻不容緩的措施之一。指標(biāo)的科學(xué)性可以在一定程度上體現(xiàn)公平。效益審計指標(biāo)內(nèi)容包括對經(jīng)濟效益的評價和社會效益的評價。經(jīng)濟效益的評價可以參考企業(yè)的經(jīng)濟效益指標(biāo)評價而定，對于社會效益的評價可以根據(jù)不同的行業(yè)、不同性質(zhì)的內(nèi)容而定。由于社會效益是一個很難用定量指標(biāo)來衡量的，而定性指標(biāo)有時難以保證公平。因此，在制定社會效益評價指標(biāo)時，可以給出一些原則性較強的定性規(guī)定。另外，針對性較大的、容易使公平性受到損害的項目或領(lǐng)域，要通過認真總結(jié)經(jīng)驗再作一些補充性質(zhì)的規(guī)定，來不斷的完善。

注釋：

列寧指出：“究竟用什么來保證法令的執(zhí)行呢。第一，對法令的執(zhí)行加以監(jiān)督。第二，對不執(zhí)行法令加以懲罰。”轉(zhuǎn)引自劉廷煥、徐孟洲：《中國金融法律制度》，中信出版社，1996年版，第四十一頁。

參考文獻資料

1.李金華主編?！吨袊鴮徲嬻w系研究》，中國審計出版社，1999年版。

2.李金華主編?！吨袊鴮徲嬍贰罚袊鴷r代經(jīng)濟出版社，2003年版。

3.程能潤主編?！秾徲媽W(xué)原理》，中國審計出版社，1990年版。

4.《中國審計》雜志從創(chuàng)刊至今各期。

5.《審計研究》雜志從創(chuàng)刊至今各期。

第二篇。試論我國立法聽證制度之完善毫無疑問，“聽證”一詞，往往都是與“民主”相伴隨而存在的，在現(xiàn)代國家和社會，立法民主原則，已經(jīng)成為人們的共識。所謂立法聽證，就是讓與一部即將出臺的法律有直接或間接利益關(guān)系的公眾，或者法律專家、學(xué)者積極參與了解該法律的立法背景、宗旨、體例及具體內(nèi)容，并發(fā)現(xiàn)、質(zhì)疑該法律中存在的問題，以監(jiān)督、保障該法律趨于完善的一種立法程序，它是立法民主的一種具體體現(xiàn)形式。

正是因為體現(xiàn)著民主的精神，立法聽證制度在西方國家也是隨著民主精神的發(fā)展而得到不斷健全完善的，有論者甚至認為，其最初甚至可以在英國1215年的《自由大憲章》有關(guān)公民的“法律保護權(quán)”的觀念和制度中找到影子[1].它的發(fā)展經(jīng)歷著一個從司法聽證到立法聽證的過程，最初在英國、美國的司法審判制度中確立了聽證制度，如美國司法制度中著名的“正當(dāng)法律程序”就包含著聽證程序；隨著民主和法治的發(fā)展，西方社會公眾參與立法和行政的事務(wù)的呼聲高漲，立法聽證制度便應(yīng)運而生，受到普遍認同，特別是二戰(zhàn)之后，日本和拉美等一些國家相應(yīng)實行了立法聽證[2].對立法聽證制度的作用，美國學(xué)者d。。杜魯門的闡釋最為精辟：一是從政策和技術(shù)上就法案的條款、名詞等作出正確的解釋；二是作為傳播手段向公眾灌輸法案的內(nèi)容；三是通過聽證會這一安全閥為公眾提供緩和沖突及解除困擾的手段[3].

我國的司法聽證制度起步較晚，第一次規(guī)定聽證制度始于1996年頒布實施的《行政處罰法》，立法聽證制度的確立又延遲了幾年時間，直到2000年頒布實施的《立法法》才得以正式確立，體現(xiàn)在該法三個條文之中，第五條規(guī)定“立法應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)人民的意志，發(fā)揚社會主義民主，保障人民通過多種途徑參與立法活動”，第三十四條規(guī)定“列入常務(wù)委員會會議議程的法律案，法律委員會、有關(guān)的專門委員會和常務(wù)委員會工作機構(gòu)應(yīng)當(dāng)聽取各方面的意見。聽取意見可以采取座談會、論證會、聽證會等多種形式”以及第五十八條規(guī)定“行政法規(guī)在起草過程中，應(yīng)當(dāng)廣泛聽取有關(guān)機關(guān)、組織和公民的意見。聽取意見可以采取座談會、論證會、聽證會等多種形式”。其中，第五條規(guī)定是一條原則性的規(guī)定，即奠定了立法聽證制度的民主立法原則基礎(chǔ)；第三十四條和第五十八條規(guī)定則明確規(guī)定了立法聽證是立法前征求各方面意見的法定選擇性程序。

其實，在《立法法》頒布的前一年，1999年6月，XX省人大常委會就《XX省建設(shè)工程招標(biāo)投標(biāo)管理條例》舉行了聽證會，開創(chuàng)了我國立法聽證的先河。同年，XX市更是制定了全國首個地方人大部門立法的聽證規(guī)則《XX市人大計劃預(yù)算委員會聽證制度》[4].《立法法》頒布實施之后，全國多數(shù)省市相繼以條例、辦法或規(guī)定等形式制定了本地的立法聽證規(guī)則，也進行了許多立法聽證嘗試。應(yīng)該肯定，這些立法聽證嘗試都是有益的，對促進我國立法的民主化和科學(xué)化都起到了一定的推動作用。但是，由于《立法法》對立法聽證制度只是做了一個原則性的規(guī)定，于是在具體操作實踐過程中，各地就仁者見仁、智者見智，在立法聽證的范圍、主體、程序以及效力等各方面，并沒有一個統(tǒng)一的標(biāo)準。而且，全國人大及其常委會和國務(wù)院在立法過程中，目前還沒有開始運作聽證程序。因此，只能說立法聽證制度在我國，只是開始初步建立，在地方立法中開始正式運作，而談不上已經(jīng)建立了完整的立法聽證制度。

為此，在《立法法》頒布實施五周年之際，筆者認為，有必要對目前我國立法聽證制度的執(zhí)行情況進行一次重新審視，深入分析其執(zhí)行執(zhí)行過程中存在的問題及原因，為進一步健全完善立法聽證制度，促進立法的民主化、科學(xué)化提供有力的法理理論和實踐經(jīng)驗支持。

一、目前我國執(zhí)行立法聽證制度存在的主要問題

結(jié)合對《立法法》制度設(shè)計本身的缺陷和各地進行立法聽證做法不統(tǒng)一的實證分析，筆者認為，當(dāng)前我國立法聽證制度主要存在以下問題。其一，立法者的立法理念沒有真正更新。雖然《立法法》確立了立法聽證制度，但是由于受到舊觀念的影響，我國享有立法權(quán)的國家機關(guān)、部門和立法者還帶著濃厚的長官意識和官僚主義思想，認為立法只是職能部門的事，與社會公眾無關(guān)，于是在立法時不愿意聽證，對立法聽證告知義務(wù)履行不到位。而且，更關(guān)鍵的是，對此，目前尚無法監(jiān)督，更談不上追究責(zé)任。其二，立法聽證制度的社會認知程度不夠。由于《立法法》的宣傳工作沒有深入開展，社會公眾往往不了解自己可以參與立法的政治權(quán)利，自然就很少參加立法聽證會；更嚴重的是，長期以來，我國社會公眾有著較為頑固的“政治冷漠”情結(jié)，其參與立法的積極性不高，不愿去行使自己的立法監(jiān)督權(quán)，甚至在一部關(guān)系自己的切身利益的法律、法規(guī)即將制定出臺前，也不要求立法者召開立法聽證會，對立法者就缺乏必要的監(jiān)督。其三，沒有建立獨立的聽證主持人制度。當(dāng)前，在我國行政執(zhí)法聽證中主持人的地位就不明確，只要求其不是本案的調(diào)查者，在實踐中主持人往往是調(diào)查者的同事或上司，就不能不讓人對其公正性產(chǎn)生合理懷疑。于是，在我國行政執(zhí)法聽證中主持人的地位尚不獨立，在立法聽證中獨立的主持人制度更是談不上。其四，由于《立法法》沒有賦予立法聽證程序應(yīng)有的法律地位，在實踐中往往導(dǎo)致立法者將立法聽證程序視為“走過場”，聽證的記錄結(jié)果得不到應(yīng)用，立法者不吸收公眾在聽證會上提出的意見和建議，使得立法聽證流于形式。

二、關(guān)于完善我國立法聽證制度的幾條思路

完善的立法聽證制度，筆者認為至少包含著三個方面的內(nèi)涵。一是立法聽證主體，即立法者、聽證主持人、聽證參加者。二是立法聽證客體，即需要進行立法聽證的法律、法規(guī)或其他規(guī)范性文件，就是需要聽證的規(guī)范的范圍。三是立法聽證程序，包括聽證準備工作程序、聽證會進行程序，還包括立法聽證效力規(guī)定，即聽證會記錄如何使用的問題。

（一）立法聽證主體制度的完善。

立法聽證主體，有三個方面，一是立法者，二是聽證參加者，三是獨立于二者之間的聽證主持人。對立法者而言，應(yīng)該進行廣義的界定，即包括法律規(guī)范的起草者和審議、批準機關(guān)。在法律規(guī)范的起草階段，負責(zé)起草的機關(guān)需要廣泛征求意見，就得進行聽證。當(dāng)法律規(guī)范提交審議、批準后，負責(zé)審議、批準的機關(guān)，即人大或其常委會及政府主管部門，也要進行聽證。立法是一項嚴肅的工作，采取這種在起草和審議、批準階段的“雙重聽證”，是完全有必要的。而且，應(yīng)該對負有舉行聽證義務(wù)的機關(guān)進行必要的法律監(jiān)督，就是要追究沒有履行應(yīng)盡的立法聽證義務(wù)的機關(guān)及其負責(zé)人的法律責(zé)任，以避免《立法法》規(guī)定的立法聽證制度處于形同虛設(shè)的尷尬境地。

對立法聽證的參加者來說，應(yīng)該堅持盡可能廣泛而窮盡的原則。就是在一個法律規(guī)范即將制定出臺舉行立法聽證會時，要確保有關(guān)系的更多的對象參加，包括法律規(guī)范涉及的利害關(guān)系人、法律專家學(xué)者、人大常委會組成人員、政府官員及司法實務(wù)部門的代表，等等。法律應(yīng)該規(guī)定上述人員必須參加立法聽證的法定義務(wù)，督促他們能夠參加立法聽證會。特別是對利害關(guān)系人，尤其要確保通知到會，一方面，負有舉行立法聽證義務(wù)的起草者或?qū)徸h、批準機關(guān)要盡到必要的通知義務(wù)，要窮盡一切可能的方法將利害關(guān)系人代表通知到會；另一方面，立法者已經(jīng)盡到必要通知義務(wù)而利害關(guān)系人無正當(dāng)理由拒絕到會的，從提高立法工作效率的角度考慮，到法律規(guī)范正式頒布實施后，利害關(guān)系人則不能以未參加立法聽證為訴由來否定該法律規(guī)范的法律效力。

居中裁判，是對任何事項裁判者的基本要求。正如掌握司法審判權(quán)的法官必須做到獨立、中立、公正，立法聽證的主持人在立法者和聽證參加者之間，應(yīng)該保持獨立、中立，這樣才能確保立法聽證程序的公正。為保證主持人的獨立與公正，進而保障聽證職能的獨立地位，有論者提出可以參照律師、法官、檢察官等資格的選拔任用要求，通過考試來取得聽證主持人的資格，建立獨立的選拔任免制度，把聽證主持人的管理與其他行政人員的管理獨立出來[5]，筆者認為，這種思路是值得嘗試的。

（二）立法聽證客體制度的完善。

所謂立法聽證客體，就是指需要進行立法聽證的法律規(guī)范。目前，我國《立法法》對需要聽證的法案范圍并沒有作出明確規(guī)定。其一，該法僅在第三十四條、五十八條規(guī)定了法律案和行政法規(guī)應(yīng)該聽取有關(guān)方面的意見，而對地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章，則沒有明確規(guī)定要采取座談會、論證會和聽證會的形式聽取意見，只是要求其不能與憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸，但所幸各地人大、政府在制定地方性法規(guī)、自治條例和單行條例過程中，大都進行了立法聽證的有益嘗試。其二，該法第三十四條、五十八條規(guī)定對立法聽證僅是一個選擇性的規(guī)定，即聽取意見的形式可以多種，包括座談會、論證會和聽證會，可見聽證會僅是可選擇的其中之一，并不是強制性的。

在民主和法治得到進一步發(fā)展的今天，結(jié)合國外立法聽證的先進經(jīng)驗來考量，筆者認為，將立法聽證作為強制性的規(guī)定，已成為必要。因為，不管是從議題、參加者的范圍及其責(zé)任義務(wù)，還是從討論問題的程序及其效力等方面分析，立法聽證會與立法座談會、論證會都有很大的不同。

其一，議題內(nèi)容不同。立法座談會議題比較寬松、廣泛。立法論證會的議題多是立法的必要性、可行性以及具體規(guī)定的合理性、可接受性、可操作性等。立法聽證會的議題則主要是就立法過程中出現(xiàn)的具體的、存在有利害雙方利益沖突或爭論的有關(guān)問題進行質(zhì)證與辯論。

其二，參加人范圍不同。立法座談會參加人的范圍比較廣一些。論證會的參加人大部分情況下是專家學(xué)者和與議題有關(guān)的國家機關(guān)或國家機關(guān)的代表。而立法聽證會的參加人有特別的規(guī)定，其中與所立之法有利害關(guān)系的人應(yīng)是參加的重點對象。

其三，參加人的權(quán)利義務(wù)不同。立法聽證的參加人所享有的權(quán)利以及所應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)都規(guī)定得比較嚴格。比如，在立法聽證制度較為發(fā)達的美國，其行政立法機關(guān)作為立法聽證的一方當(dāng)事人，在立法聽證時必須作出事先通知，必須向利害關(guān)系人提供參與聽證的機會，還要答復(fù)立法相對人的意見，等等。作為立法聽證的參加人的利害關(guān)系人也同樣享有一定的權(quán)利和承擔(dān)一定的義務(wù)，比如，利害關(guān)系人有得到立法聽證通知、聘請律師參加聽證、提供證據(jù)、互相辯論并獲得立法機關(guān)答復(fù)等權(quán)利。另外，利害關(guān)系人還須承擔(dān)一定的義務(wù)，如按時參加聽證、不得提供虛假證據(jù)義務(wù)，等等。而在立法座談會、立法論證會中，參加人的權(quán)利義務(wù)沒有嚴格的規(guī)定，他們主要是發(fā)表意見。其四，程序上有較大區(qū)別。立法座談會、立法論證會的程序比較自由，沒有法律的硬性規(guī)定，也沒有一般的正式要求。立法聽證會則不同。比如，在美國，立法聽證程序有正式聽證程序和非正式聽證程序，還有近些年發(fā)展起來的結(jié)合正式聽證程序和非正式聽證程序優(yōu)越性的混合聽證程序。美國的正式聽證程序也稱為“審判式聽證程序”，其特點在于準司法化，即立法機關(guān)仿照法院的審訊程序來進行立法聽證。其五，聽取意見的效力不同。在立法聽證過程中，立法決策機關(guān)一般來講受到較多限制，其自由裁量權(quán)受到必要的限制。而在立法座談會、立法論證會中，決策機關(guān)所受的限制要小得多。例如，在美國的正式聽證程序中，決策必須根據(jù)聽證筆錄作出，而在座談會、論證會等非正式程序中，立法機關(guān)所獲得的信息、資料及其他證據(jù)，僅供決策部門作決定時參考，不受其嚴格約束[6].

鑒于上述分析，很顯然，立法聽證會從議題、參加對象及其權(quán)利義務(wù)、程序和聽取意見的效力等各方面，在促進立法民主化、科學(xué)化的作用上都要優(yōu)于立法座談會和立法論證會，因此我國《立法法》實該把立法聽證作為法律、法規(guī)以及地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章等法律規(guī)范立法過程中的強制性程序加以規(guī)定，而不是現(xiàn)在的選擇性規(guī)定。當(dāng)然，立法座談會和論證會也不能摒棄，應(yīng)發(fā)揮其靈活機動的優(yōu)勢，作為立法聽證程序的有益補充。

（三）立法聽證程序的完善。

立法聽證程序問題，也是我國《立法法》尚未明確規(guī)定的一個缺陷。筆者認為，立法聽證主要包括聽證準備工作程序、聽證會進行程序，以及聽取意見的效力規(guī)定，即聽證會記錄如何使用的問題。

立法聽證會進行程序，主要是對聽證主持人、立法者和參加人而言。在聽證會進行過程中，聽證主持人始終居于中立地位，先由立法者說明立法的理由、提供證據(jù)，介紹法案內(nèi)容及其立法背景資料等等。再由聽證參加人對立法理由及法案具體規(guī)定等提出質(zhì)疑，并提供證據(jù)，立法者必須對他們提出的問題作出回答。在聽證過程中，可以參照法院審判案件的庭審程序進行，允許雙方展開辯論，還可以允許法案利益關(guān)系人聘請律師參加聽證會。

立法聽證程序的最后一個問題，就是聽證記錄的使用問題。對立法聽證會中收集到的意見的效力問題，我國《立法法》也沒有作出明確規(guī)定。為了讓立法聽證會對相關(guān)的法案產(chǎn)生實質(zhì)性的影響，必須賦予聽證記錄應(yīng)有的法律地位，就是要借鑒美國行政裁決聽證程序中的“案卷排他原則”，將立法聽證會記錄作為立法決策的唯一證據(jù)來源，未在聽證會上出現(xiàn)的、并經(jīng)雙方辯論的材料不能影響、左右未來立法的內(nèi)容。這樣才能使立法決策者的自由裁量權(quán)受到必要的限制，讓立法聽證會真正發(fā)揮作用，為立法的民主化、科學(xué)化奠定堅實的基礎(chǔ)。

[參考資料]

[1]許華、王鄴《立法聽證制度初探》，載《人大研究》2002年第4期，第19頁。

[2]李淑英《立法聽證制度的功能分析》，載《華東政法學(xué)院學(xué)報》2002年第4期，第66頁。

[3]周偉《完善立法聽證制度研究》，載《現(xiàn)代法學(xué)》1999年第6期，第133頁、134頁。

[4]唐娟《地方立法民主發(fā)展的實證分析》，載《云南行政學(xué)院學(xué)報》2004年第4期，第27頁。

[5]蔡紹輝、柯敏《我國聽證制度的現(xiàn)狀及其完善》，載《湖北職業(yè)技術(shù)學(xué)院學(xué)報》2004年第4期，第69頁。

[6]汪全勝《立法聽證初論》，載《法學(xué)雜志》2002年第4期，第60、61頁。

張海光

第三篇：試論我國不動產(chǎn)物權(quán)登記制度的立法完善試論我國不動產(chǎn)物權(quán)登記制度的立法完善

不動產(chǎn)物權(quán)登記是不動產(chǎn)物權(quán)變動的公示形式，也是各國物權(quán)立法的重要內(nèi)容。由于不動產(chǎn)登記制度影響交易安全和社會財產(chǎn)秩序甚大，現(xiàn)代各國莫不對之重視有加。我國目前尚沒有制定物權(quán)法，也沒有制定不動產(chǎn)物權(quán)登記法，這使我國不動產(chǎn)物權(quán)登記制度存在許多不完善的地方。本文擬通過對不動產(chǎn)物權(quán)登記制度基本理論的探討，以及對我國當(dāng)前不動產(chǎn)物權(quán)登記制度存在的問題的分析，提出完善我國不動產(chǎn)物權(quán)登記制度的設(shè)想，以裨于我國不動產(chǎn)物權(quán)登記制度的立法完善。

一、不動產(chǎn)物權(quán)登記制度的基本理論。

1、不動產(chǎn)物權(quán)登記制度的法律意義。

不動產(chǎn)物權(quán)登記是指土地及其它定著物之所有權(quán)和他物權(quán)的取得、喪失與變更，依法定程序記載于有關(guān)專職機關(guān)掌管的專門薄冊上，它是不動產(chǎn)物權(quán)變動的公示形式。物權(quán)公示是物權(quán)法的一項重要原則，是指物權(quán)享有與變動的可取信于公眾的外部表現(xiàn)形式。根據(jù)現(xiàn)代各國物權(quán)法的規(guī)定，物權(quán)變動的公示方法，不動產(chǎn)物權(quán)以登記，即物權(quán)變更登記，為物權(quán)變動的公示方法;動產(chǎn)以交付，即占有的移轉(zhuǎn)，為物權(quán)變動的公示方法。物權(quán)以登物權(quán)變動之所以要公示，是由物權(quán)的性質(zhì)決定的。物權(quán)是一種絕對權(quán)、對世權(quán)，具有絕對排他性效力，對物權(quán)人的物權(quán)，任何人都負有不得侵犯和不得干涉、妨礙的義務(wù)，但如果不能從其外部察悉物權(quán)變動的征象，則會給第三人造成難以預(yù)測的損害，直接威脅交易安全。物權(quán)公示就是要使物權(quán)具有可識別性，通過公示使物權(quán)法律關(guān)系得以公開透明，使當(dāng)事人及第三人直接從外部就可以知悉物權(quán)的存在及其現(xiàn)狀，其目的就是要維護物的占有秩序和交易安全，保護善意第三人的利益。

2、不動產(chǎn)物權(quán)登記的性質(zhì)及登記機關(guān)不動產(chǎn)登記的性質(zhì)，依我國學(xué)者之通說，屬于一種行政行為，它體現(xiàn)的是國家行政權(quán)力機關(guān)對不動產(chǎn)物權(quán)合理干預(yù)，目的是為了明晰各種不動產(chǎn)物權(quán)，依法保護物權(quán)人的合法權(quán)益。

關(guān)于不動產(chǎn)物權(quán)登記之主辦機關(guān)，現(xiàn)代各國和地區(qū)做法不盡一致，但主要做法有二：一是由司法機關(guān)主辦。二是由隸屬政府的專門的不動產(chǎn)登記局或“地政事務(wù)所”主辦。如日本的不動產(chǎn)物權(quán)登記為法務(wù)局、地方法務(wù)局、支局及派出所，在瑞士則為各洲地方法院，在德國為地方法院中設(shè)立的“土地登記局”，在英國，統(tǒng)一管理城鄉(xiāng)土地權(quán)屬的登記機構(gòu)是“政府土地登記局”。

關(guān)于登記機關(guān)的職責(zé)，綜合民辦各國的立法例，主要有三種做法：

一是登記采形式審查主義。登記機關(guān)對不動產(chǎn)物權(quán)登記申請，只進行形式上的審查，倘若申請登記所提出的書件完備，即依照契據(jù)所載的內(nèi)容，予以登記。至于契據(jù)所載權(quán)利事項，在實質(zhì)上是否存在，有無瑕疵，則不過問，登記機關(guān)也不承擔(dān)錯誤登記的責(zé)任。

二是登記采實質(zhì)審查主義。即登記機關(guān)對于登記之申請，除須審查登記書件是否完備外，對于不動產(chǎn)物權(quán)變動的原因與事實是否相符，有無瑕疵，也須詳加審查，經(jīng)確定后方予登記。如果登記有錯誤、遺漏、虛偽，而致權(quán)利人于損害時，受害人得請求國家賠償，但登記機關(guān)本身不予賠償。

三是任意登記主義。對于不動產(chǎn)物權(quán)變動不作強制要求，但是一經(jīng)登記，則登記具有不可推翻之效力，如登記有錯誤、虛偽、遺漏而致真正權(quán)利人受損害時，登記機關(guān)則負損害賠償之責(zé)。

3、不動產(chǎn)物權(quán)登記的法律效力。

不動產(chǎn)物權(quán)登記的法律效力，世界各國民法有以下幾種不同的立法例：

一是登記對抗主義。認為不動產(chǎn)物登記并非不動產(chǎn)物權(quán)變動的必須程序。不動產(chǎn)物權(quán)的變動依當(dāng)事人的意思表示而發(fā)生法律效力，但非登記不能對抗第三人。法國、日本等國采此立法例。

二是登記要件主義。認為登記是不動產(chǎn)物權(quán)變動的要件，不動產(chǎn)物權(quán)變動除了當(dāng)事人之間的合意外，還要進行登記，非經(jīng)登記不僅不能對抗第三人，而且在當(dāng)事人之間也不發(fā)生法律效力。德國等國采此立法例。

三是地券交付主義。又稱托倫斯登記制，該制度采任意登記制，不強制一切土地都必須申請所有權(quán)他項權(quán)利登記。但如申請不動產(chǎn)物權(quán)登記，則登記是不動產(chǎn)物權(quán)變動的生效要件。

另外，對不動產(chǎn)物權(quán)登記的效力，多數(shù)國家及地區(qū)還根據(jù)登記原因的不同而賦予登記不同的效力。

一是依當(dāng)事人的民事法律行為而變動不動產(chǎn)物權(quán)者，非經(jīng)登記不生效力。這里所說的民事法律行為包括買賣、贈與、互易及在不動產(chǎn)上設(shè)定物權(quán)的行為。“非登記不生效力”是指只有當(dāng)事人的法律行為與國家專職機關(guān)的登記行為相結(jié)合，才能實際發(fā)生物權(quán)變動的法律效果。

二是依法律行為以外的法律事實而取得物權(quán)者，不以登記為生效要件，如因繼承、沒收、征收、法院判決、強制執(zhí)行、土地回復(fù)、附和、房屋新建等原因而取得物權(quán)者，均不以登記為物權(quán)變動的生效要件。但是出于維護交易安全的考慮，各國和地區(qū)的民法同時規(guī)定，此等場合，物權(quán)人在登記以前，不得處分已取得的物權(quán)。

二、我國不動產(chǎn)物權(quán)登記制度的現(xiàn)狀及其存在的問題。

我國迄今尚未制定物權(quán)法，也沒頒布專門的不動產(chǎn)登記法，有關(guān)不動產(chǎn)物權(quán)登記的規(guī)定主要散見于各項單行民事法律法規(guī)及一些司法解釋，不動產(chǎn)物權(quán)登記制度尚未在中國得到系統(tǒng)地建立，而且現(xiàn)行法規(guī)中的有關(guān)制度基本上說不上完全是民法物權(quán)法意義上的制度。其存在的主要問題有：

1、登記的法律依據(jù)不統(tǒng)一。不動產(chǎn)物權(quán)登記，通行的做法，實質(zhì)上依據(jù)一國民法典之有關(guān)規(guī)定，程序上則依據(jù)專門制定的不動產(chǎn)登記法。而我國不動產(chǎn)物權(quán)登記的法律依據(jù)主要是單行民事法律、法規(guī)，如《中華人民共和國房地產(chǎn)管理法》、《中華人民共和國土地管理法》及國家土地管理局頒行的《土地登記規(guī)則》、《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》，政出多門。

2、登記機關(guān)不統(tǒng)一。根據(jù)不動產(chǎn)物權(quán)類型的不同，我國的不動產(chǎn)物權(quán)登記分為土地物權(quán)登記、房屋物權(quán)登記、礦產(chǎn)物權(quán)登記、水權(quán)登記、漁權(quán)登記和林權(quán)登記，相應(yīng)地，我國不動產(chǎn)物權(quán)登記的機關(guān)也有六家之多，分別是國土管理機關(guān)、房產(chǎn)管理機關(guān)、礦產(chǎn)管理機關(guān)、水行政管理機關(guān)、漁政管理機關(guān)以及林業(yè)管理機關(guān)。登記機關(guān)不統(tǒng)一，損害了登記制度的基礎(chǔ)權(quán)威。

3、登記效力不區(qū)分不動產(chǎn)物權(quán)變動的原因。如前所述，世界上多數(shù)國家和地區(qū)大都根據(jù)登記原因之不同而分別賦予登記以不同的效力，而我國現(xiàn)行法不區(qū)別不動產(chǎn)物權(quán)變動的原因，而一律規(guī)定非經(jīng)登記不生物權(quán)變動的效力。如1990年《城市房屋產(chǎn)權(quán)產(chǎn)籍管理暫行辦法》第18條規(guī)定，凡未按照本辦法申請并辦理房屋產(chǎn)權(quán)登記的，其房屋產(chǎn)權(quán)的取得、移轉(zhuǎn)、變更和他項權(quán)利的設(shè)定，均為無效。這一規(guī)定，是與我國《繼承法》的規(guī)定明顯相違的。按照我國《繼承法》第二條的規(guī)定，繼承人從被繼承人死亡時起即取得被繼承人遺產(chǎn)房屋的所有權(quán)，而不是繼承人于房管部門進行變更登記后才取得遺產(chǎn)房屋的所有權(quán)。又如，1987年的《城鎮(zhèn)房屋所有權(quán)登記暫行辦法》第10條規(guī)定：“新建房屋，應(yīng)于竣工后三個月內(nèi)申請辦理所有權(quán)登記”。問題

是，如果建房人在辦理登記后才能新建房屋的所有權(quán)，那么在這三個月內(nèi)新建房屋的所有權(quán)歸誰所有，就很難作出合理的解釋了。

4、絕對化的登記要件主義。對于不動產(chǎn)物權(quán)登記的效力，我國立法一向采納登記要件主義，如1983年的《城市私有房屋管理條例》、1987年城鄉(xiāng)建設(shè)環(huán)境保護部制訂的《城鎮(zhèn)房屋所有權(quán)登記暫行辦法》、《土地管理法》，以及《土地管理法實施細則》等對此都作了明確規(guī)定。根據(jù)我國學(xué)者的一般看法，不動產(chǎn)所有權(quán)的取得、消滅和變更，非經(jīng)登記，不能產(chǎn)生法律效力。我國司法審判實踐對不動產(chǎn)物權(quán)特別是房屋所有權(quán)的確認原則上也以登記為準。我國現(xiàn)行立法也安全采納了登記要件主義。登記要件主義立法，有利于保護原所有人的利益，并因增強登記效力而有利于強化國家對不動產(chǎn)的管理。但是，絕對適用此原則又難免存在不合理現(xiàn)象。在房屋買賣中，如果將登記要件主義絕對化，對因各種原因未登記的交易一概宣布無效，就會諸如不利于保護善意一方當(dāng)事人、沖擊現(xiàn)有財產(chǎn)秩序等問題。

5、把登記作為不動產(chǎn)物權(quán)移轉(zhuǎn)合同生效的要件，混淆了物權(quán)變動和債權(quán)變動。我國擔(dān)保法第41條規(guī)定：“抵押合同自抵押登記之日起生效”。根據(jù)此條規(guī)定，不動產(chǎn)抵押合同必須登記才能生效。同樣，我國現(xiàn)行行政法規(guī)和司法解釋還規(guī)定房屋買賣合同須經(jīng)登記方能生效，如1990年最高人民法院《關(guān)于私房買賣的一般應(yīng)以產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移登記為準的復(fù)函》規(guī)定：“簽訂房屋買賣協(xié)議以后，提出解除買賣協(xié)議，末辦理產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移登記手續(xù)，應(yīng)認為該民事法律行為依法尚未成立。一方翻悔是允許的”。

顯然，現(xiàn)行法律和司法解釋的上述規(guī)定不適當(dāng)?shù)財U大了登記的效力范圍，把登記作為不動產(chǎn)物權(quán)移轉(zhuǎn)合同的生效要件，誤解了登記制度屬性，混淆了物權(quán)變動和債權(quán)變動。不動產(chǎn)物權(quán)移轉(zhuǎn)合同，是以移轉(zhuǎn)不動產(chǎn)物權(quán)為內(nèi)容的債權(quán)合同，屬諾成性合同，該合同只要具備書面形式、主體適格、意思表示真實、不違反法律或社會公共利益的生效要件，便在訂約當(dāng)事人之間發(fā)生

法律效力，即發(fā)生債權(quán)的變動，當(dāng)事人開始享有債權(quán)法上的請求權(quán)。依據(jù)合同的規(guī)定，不動產(chǎn)物權(quán)的出賣人有義務(wù)轉(zhuǎn)移不動產(chǎn)物權(quán)，其在法定期限內(nèi)應(yīng)協(xié)同買受人前往登記機關(guān)辦理物權(quán)變動登記手續(xù)，而買受人則有義務(wù)向出賣人支付價款，并有權(quán)請求出賣人交付不動產(chǎn)、及時與自己前往登記機關(guān)進行登記。不動產(chǎn)物權(quán)變動僅是不動產(chǎn)物權(quán)移轉(zhuǎn)債權(quán)合同履行效力所致，不動產(chǎn)物權(quán)登記也是合同的履行行為，其法律效力是發(fā)生不動產(chǎn)物權(quán)的變動，本質(zhì)上并不影響合同的效力判斷。因此，沒有進行不動產(chǎn)物權(quán)登記，只是未能發(fā)生物權(quán)變動，而不能否認有效成立的合同的效力。

三、我國不動產(chǎn)物權(quán)登記制度的立法完善。

如上所述，目前我國的不動產(chǎn)物權(quán)登記制度已不能滿足不動產(chǎn)市場的發(fā)展對登記職能的要求，亟待完善，筆者以為，應(yīng)從以下幾個方面對我國不動產(chǎn)物權(quán)登記制度予以立法完善：

1、通過物權(quán)立法，統(tǒng)一不動產(chǎn)物權(quán)登記的法律依據(jù)，消除目前“政出多門”、“各自為政”的不正?，F(xiàn)象。

2、制定不動產(chǎn)登記法，規(guī)定不動產(chǎn)物權(quán)登記機關(guān)的組成、登記工作人員的資格，以及登記程序等，從程序上完善不動產(chǎn)物權(quán)登記制度。

3、統(tǒng)一不動產(chǎn)物權(quán)登記機關(guān)。不動產(chǎn)物權(quán)民登記，是維系現(xiàn)代財產(chǎn)秩序非常重要的一環(huán)，具有技術(shù)性、專業(yè)性的特點，只有由專門機關(guān)專司其職，才能收到事半功倍的效果。因此建議設(shè)立專門的不動產(chǎn)物權(quán)登記機關(guān)，統(tǒng)一管轄不動產(chǎn)物權(quán)登記工作。

4、登記機關(guān)對不動產(chǎn)物權(quán)登記申請，實行實質(zhì)審查主義，以確定登記內(nèi)容的真實性。登記機關(guān)因自己過錯造成登記錯誤，給當(dāng)事人造成重大損害的，應(yīng)負賠償現(xiàn)任。

5、在登記的效力上，區(qū)別不動產(chǎn)物權(quán)變動的原因，規(guī)定不同的效力。對于法律行為取得、設(shè)立、喪失及變更不動產(chǎn)物權(quán)的，實行登記生效主義，非經(jīng)登記，不生不動產(chǎn)物權(quán)變動的效力;對于因非法律行為取得、設(shè)立、喪失及變更不動產(chǎn)物權(quán)的，則不以登記為生效要件，但在登記之前不得處分已取得的不動產(chǎn)物權(quán)，理由如前所述，在此不再累述。

6、明確登記的物權(quán)制度屬性，正確區(qū)分不動產(chǎn)物權(quán)移轉(zhuǎn)合同的生效要件和物權(quán)變動的生效要件。如前所述，登記只是不動產(chǎn)物權(quán)變動的生效要件，而不是不動產(chǎn)物權(quán)移轉(zhuǎn)合同的生效要件。對于依法生效的不動產(chǎn)移轉(zhuǎn)合同，不登記則不生物權(quán)變動的效力，同時也不能對抗善意第三人。因此，建議將來在制定物權(quán)法時，應(yīng)規(guī)定如果當(dāng)事人未就不動產(chǎn)物權(quán)的轉(zhuǎn)移及時辦理登記手續(xù)的，只要合同合法有效，應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人繼續(xù)補辦登記;如果出賣人違反合同規(guī)定，“一物二賣”，并辦理了不動產(chǎn)物權(quán)變動登記的，買受人則不能要求繼續(xù)補辦登記，但可以要求出賣人承擔(dān)違約責(zé)任。

第四篇：論我國立法體制的完善[推薦]論我國立法體制的完善

【摘要】

立法體制是法理學(xué)研究的一個重要內(nèi)容，它體現(xiàn)了一個國家的立法特點和性質(zhì)。新中國成立以來，我國立法工作取得了很大的成就，并且在不斷地發(fā)展與完善。尤其是2000年《立法法》的頒布，以立法的形式進一步完善了我國的立法體制。隨著社會的不斷的發(fā)展進步，我國現(xiàn)行立法體制的缺陷日益凸顯。結(jié)合我國國情及社會發(fā)展，進一步完善我國的立法體制成為法理學(xué)的一項重要任務(wù)。

【關(guān)鍵詞】

立法體制

立法特征

完善

【目錄】

1立法體制概述

2我國現(xiàn)行的立法體制及其特征3我國立法體制的不足及完善

引

言

1立法體制是關(guān)于一國立法機關(guān)設(shè)置及其立法權(quán)限劃分的體系和制度，主要是指立法權(quán)限劃分的制度。具體來講，包括兩方面：一是中央與地方立法權(quán)限的劃分，二是中央各國家機關(guān)之間立法權(quán)限的劃分。由于政治制度、經(jīng)濟發(fā)展?fàn)顩r、歷史文化傳統(tǒng)、民族狀況等情況不同，各國對立法權(quán)限的劃分也不盡相同。當(dāng)今世界普遍采用的立法體制有三種：單一的立法體制、復(fù)合的立法體制、制衡的立法體制，與之相比，中國現(xiàn)行立法體制獨具特色。

第一章立法體制概述

立法體制是關(guān)于立法權(quán)、立法權(quán)運行和立法權(quán)載體諸方面的體系和制度所構(gòu)成的有機整體。其核心是有關(guān)立法權(quán)限的體系和制度。立法體制是靜態(tài)和動態(tài)的統(tǒng)一，立法權(quán)限的劃分，是立法體制中的靜態(tài)內(nèi)容；立法權(quán)的行使是立法體制中的動態(tài)內(nèi)容；作為立法權(quán)載體的立法主體的建置和活動，則是立法體制中兼有靜態(tài)和動態(tài)兩種狀態(tài)的內(nèi)容。

立法體制由三要素構(gòu)成。一是立法權(quán)限的體系和制度，包括立法權(quán)的歸屬、立法權(quán)的性質(zhì)、立法權(quán)的種類和構(gòu)成、立法權(quán)的范圍、立法權(quán)的限制、各種立法權(quán)之間的關(guān)系、立法權(quán)在國家權(quán)力體系中的地位和作用、立法權(quán)與其他國家權(quán)力的關(guān)系等方面的體系和制度。二是立法權(quán)的運行體系和制度，包括立法權(quán)的運行原則、運行過程、運行方式等方面的體系和制度。三是立法權(quán)的載體體系和制度，包括行使立法權(quán)的立法主體或機構(gòu)的建置、組織原則、活動形式、活動程序等方面的體系和制度。

第二章我國現(xiàn)行立法體制及其特征

二、我國現(xiàn)行立法體制

（一）現(xiàn)行立法體制概況

中國現(xiàn)行立法體制是特色甚濃的立法體制。從立法權(quán)限劃分的角度看：它是中央統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)和一定程度分權(quán)的，多級并存、多類結(jié)合的立法權(quán)限劃分體制。具體表現(xiàn)如下：

1﹑全國人大及其常委會行使國家立法權(quán)。全國人大制定和修改刑事、民事、國家機構(gòu)的和其他的基本法律。全國人大常委會制定和修改除應(yīng)當(dāng)由全國人大制定的法律以外的其他法律；在全國人大閉會期間，對全國人大制定的法律進行部分補充和修改，但不得同該法律的基本原則相抵觸。

2﹑國務(wù)院即中央人民政府根據(jù)憲法和法律，制定行政法規(guī)。3﹑省、自治區(qū)、直轄市的人大及其常委會根據(jù)本行政區(qū)域的具體情況和實際需要，在不同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸的前提下，可以制定地方性法規(guī)；較大的市（包括省、自治區(qū)人民政府所在地的市、經(jīng)濟特區(qū)所在地的市和經(jīng)國務(wù)院批準的較大的市）的人大及其常委會根據(jù)本市的具體情況和實際需要，在不同憲法，法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)的地方性法規(guī)相抵觸的前提下，可以制定地方性法規(guī)，報省、自治區(qū)的人大常委會批準后施行。4﹑經(jīng)濟特區(qū)所在地的省、市的人大及其常委會根據(jù)全國人大的授權(quán)決定，還可以制定法規(guī)，在經(jīng)濟特區(qū)范圍內(nèi)實施。

35﹑自治區(qū)、自治州、自治縣的人大還有權(quán)依照當(dāng)?shù)孛褡宓恼?、?jīng)濟和文化的特點，制定自治條例和單行條例，對法律、行政法規(guī)的規(guī)定作出變通規(guī)定。自治區(qū)的自治條例和單行條例報全國人大常委會批準后生效，自治州、自治縣的自治條例和單行條例報省、自治區(qū)、直轄市的人大常委會批準后生效。

6﹑國務(wù)院各部、各委員會、中國人民銀行、審計署和具有行政管理職能的直屬機構(gòu)，可以根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令，在本部門的權(quán)限范圍內(nèi)，制定規(guī)章。省、自治區(qū)、直轄市和較大的市的人民政府，可以根據(jù)法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)、直轄市的地方性法規(guī)，制定規(guī)章。

（二）現(xiàn)行立法體制的國情依據(jù)

中國現(xiàn)行立法體制，有深刻的國情根據(jù)：

首先，中國是人民當(dāng)家作主的國家，法是人民意志的反映，由體現(xiàn)全國人民最高意志的最高國家權(quán)力機關(guān)全國人大及其常委會行使國家立法權(quán)，統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)全國立法，制定、變動反映國家和社會的基本制度、基本關(guān)系的法律，中國立法的本質(zhì)才符合國情的要求。

其次，中國幅員廣大，人口眾多，各地區(qū)、各民族經(jīng)濟、文化發(fā)展很不平衡，不可能單靠國家立法來解決各地復(fù)雜的問題，許多情況下國家立法規(guī)定粗了不能解決問題，規(guī)定細了又不符合實際情況。因此，要適應(yīng)國情需要，除了要用國家立法作為統(tǒng)一標(biāo)準解決國家基本問題外，還有必要在立法上實行一定程度的分權(quán)，讓有關(guān)方面分別制定行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治法規(guī)和特區(qū)規(guī)范性法律文件等。

4再次，現(xiàn)階段中國，經(jīng)濟上實行以國有經(jīng)濟為主導(dǎo)的多種經(jīng)濟形式并存發(fā)展的市場經(jīng)濟結(jié)構(gòu)，政治上實行民主集中制。經(jīng)濟、政治上的特點加上地理、人口、民族方面的特點和各地不平衡的特點，決定了國家在立法體制上一方面必須堅持中央統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)，另一方面，必須充分發(fā)揚民主，使多方面參與立法，特別是要正確處理中央與地方的關(guān)系。

第四，從歷史經(jīng)驗來看，1954年憲法改變了建國初期各大行政區(qū)和各省甚至市、縣有權(quán)制定有關(guān)法令、條例的體制，實行立法的集權(quán)原則。這在當(dāng)時對實現(xiàn)和鞏固國家的統(tǒng)

一、反對分散主義是必要的。但由于將立法權(quán)過分集中，既不利于地方發(fā)展，也分散了中央的精力，還容易助長上級機關(guān)的官僚主義。歷史經(jīng)驗表明：有必要在立法上實行一定程度的分權(quán)制度。另一方面，這些年來國家、社會和公民生活的發(fā)展特別是市場經(jīng)濟的迅速發(fā)展，提出了大量的立法要求，緊迫而又繁重的立法工作單靠行使國家立法權(quán)的機關(guān)不可能完成。近年來，正由于在立法體制上采取改革措施，實行現(xiàn)行立法體制，才解決了許多實際問題，推動了國家的經(jīng)濟建設(shè)和民主、法制建設(shè)。

最后，也是特別重要的是，中國國情中的歷史沉淀物也要求實行相當(dāng)程度分權(quán)的立法體制。

三、現(xiàn)行立法體制的特征

實行中央統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)和一定程度分權(quán)，一方面是指最重要的立法權(quán)亦即國家立法權(quán)——立憲權(quán)和立法權(quán)，屬于中央，并在整個立法體制中處于領(lǐng)導(dǎo)地位。國家立法權(quán)只能由最高國家權(quán)力機關(guān)及其常設(shè)機關(guān)行使，其他任何機關(guān)都沒有這個權(quán)力。行政法規(guī)、地方性法規(guī)都不得與憲法、法律相抵觸。雖然自治法規(guī)可以有同

5憲法、法律不完全一致的例外規(guī)定，但制定自治法規(guī)作為一種自治權(quán)必須依照憲法、民族區(qū)域自治法和立法法所規(guī)定的權(quán)限行使，并須報全國人大常委會批準或備案。這些制度實質(zhì)上確保了國家立法權(quán)對自治法規(guī)制定權(quán)的領(lǐng)導(dǎo)地位。另一方面，是指國家的整個立法權(quán)力，由中央和地方多方面的主體行使。這是中國現(xiàn)行立法體制最深刻的進步或變化。這種相當(dāng)程度上的分權(quán)，通過多級并存和多類結(jié)合兩個特征進一步表現(xiàn)出來。

多級（多層次）并存，即全國人大及其常委會制定國家法律，國務(wù)院及其所屬部門分別制定行政法規(guī)和部門規(guī)章，一般地方的有關(guān)國家權(quán)力機關(guān)和政府制定地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章。全國人大及其常委會、國務(wù)院及其所屬部門、一般地方的有關(guān)國家權(quán)力機關(guān)和政府，在立法上以及在它們所立的規(guī)范性法律文件的效力上有著級別之差，但這些不同級別的立法和規(guī)范性法律文件并存于現(xiàn)行中國立法體制中。

多類結(jié)合，即上述立法及其所制定的規(guī)范性法律文件，同民族自治地方的立法及其所制定的自治法規(guī)，以及經(jīng)濟特區(qū)和港澳特別行政區(qū)的立法及其所制定的規(guī)范性法律文件，在類別上有差別。之所以要在“中央統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)”、“分權(quán)”和“多級（多層次）”的提法之外，又使用“多類”的提法，是因為僅用“統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)”、“多級（多層次）”的提法不能概括現(xiàn)行中國立法體制的全部主要特征。這是因為：第一，自治法規(guī)（自治條例、單行條例）和港澳特區(qū)的法律既屬地方規(guī)范性法律文件范疇，又不同于地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章，在立法上把它們劃入同等級別未必妥善。第二，在法的效力上，行政法規(guī)一般能在全國有效，而自治立法和特區(qū)立法產(chǎn)生的規(guī)范性文件不能在全國有效，因此行政法規(guī)比

6后兩者高一級；但自治立法和特區(qū)立法產(chǎn)生的規(guī)范性文件并不需要像一般地方性法規(guī)那樣必須以行政法規(guī)為依據(jù)，在這一點上又不能說它們比行政法規(guī)低一級；但如果把它們看成與行政法規(guī)平級或在級別上高于地方性法規(guī)，顯然也不妥。鑒于這些原因，有必要使用“類”的概念。

這種分層次的立法體制又是怎樣體現(xiàn)和保證法制統(tǒng)一的呢。主要是兩方面：一方面，明確不同層次法律規(guī)范的效力。憲法具有最高的法律效力，一切法律、法規(guī)都不得同憲法相抵觸。法律的效力高于行政法規(guī)，行政法規(guī)不得同法律相抵觸。法律、行政法規(guī)的效力高于地方性法規(guī)和規(guī)章，地方性法規(guī)和規(guī)章不得同法律、行政法規(guī)相抵觸。地方性法規(guī)的效力高于地方政府規(guī)章，地方政府規(guī)章不得同地方性法規(guī)相抵觸。另一方面，實行立法監(jiān)督制度。行政法規(guī)要向全國人大常委會備案，地方性法規(guī)要向全國人大常委會和國務(wù)院備案，規(guī)章要向國務(wù)院備案。全國人大常委會有權(quán)撤銷同憲法、法律相抵觸的行政法規(guī)和地方性法規(guī)，國務(wù)院有權(quán)改變或者撤銷不適當(dāng)?shù)囊?guī)章。

第三章我國立法體制的不足及完善

一、我國現(xiàn)行立法體制的不足

《立法法》的頒布實施有助于規(guī)范立法行為，有助于維護國家法制的統(tǒng)一。但是在我國的現(xiàn)行立法體體制下仍然存在一些不完善之處：

71全國人民代表大會與全國人民代表大會常務(wù)委員會的立法權(quán)限劃分在一些情況下不明確，不靈活這在一定程度上影響了政治和經(jīng)濟的發(fā)展；

2關(guān)于法的位階和效力問題的規(guī)定也有不完善之處；3一般法與特別法、新法與舊法的效力關(guān)系方面仍有不完善之處；

4立法監(jiān)督中的備案和審查問題在實踐中仍然存在很多不足之處；

5立法聽證制度有待進一步完善。

二、完善我國立法體制的思考

結(jié)合《立法法》及立法實踐我認為完善我國的立法體制可以從以下幾個方面著手：

1.正確處理全國人民代表大會與全國人民代表大會常務(wù)委員會的立法權(quán)限

根據(jù)《憲法》和《立法法》第7條的規(guī)定，全國人大制定和修改刑事、民事、國家機構(gòu)和其他的基本法律，全國人大常委會制定和修改基本法律以外的法律。但是，哪些法律屬于基本法律，哪些法律屬于基本法律以外的法律，《立法法》并未詳細規(guī)定。也就是說，在立法實踐中，基本法律和法律的界限并不是完全清晰的，需要根據(jù)情況和按照法理劃分清楚。我認為，現(xiàn)在這方面的問題是需要根據(jù)憲法和《立法法》的有關(guān)規(guī)定，逐步理順過去在這方面存在的某些不合理現(xiàn)象例如，1979年7月1日第五屆全國人大第二次會議通過、并于1990年4月4日第七屆全國人大第三次會議和2001年3月15日第九屆全國人大第四次會議修正的《中8外合資經(jīng)營企業(yè)法》屬于基本法律，其調(diào)整的法律關(guān)系涉及某一類企業(yè)。而同樣是調(diào)整某一類企業(yè)法律關(guān)系的《合伙企業(yè)法》、《個人獨資企業(yè)法》等，卻屬于基本法律以外的法律。特別是《公司法》，按照現(xiàn)在全國人大與全國人大常委會立法權(quán)限劃分的結(jié)果，因為是全國人大常委會制定的，屬于基本法律以外的法律?！豆痉ā吩诜蓪嵺`中涉及現(xiàn)代企業(yè)制度，其重要性遠超過《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》。所以，對于全國人大與全國人大常委會立法權(quán)限的劃分，需要從理論和實際結(jié)合的方面加以研究。從政治體制和立法理論的角度來看，這絕不是誰有時間誰制定，時間要求緊，就由全國人大常委會制定，否則就由全國人大制定的問題。從我國的政治體制講，全國人大是全國的最高國家權(quán)力機關(guān)，全國人大常委會是全國人大的常設(shè)機關(guān)，在我國全國人大每年只召開一次、而會期又比較短的情況下，它的立法應(yīng)集中于國家最重要的基本法律，即相當(dāng)于國外大陸法系國家的法典。從我國的立法理論講，既然有基本法律和基本法律以外的法律之分，那么，前者顯然理應(yīng)對后者有原則上體制上的指導(dǎo)性意義；而后者則應(yīng)當(dāng)是對前者的具體化，使前者成為可執(zhí)行的、可操作的。否則，區(qū)分作為法典性質(zhì)的基本法律和其他普通法律就是沒有意義的。所以正確的劃分全國人大與人大常委會的權(quán)限使其更具有可操作性應(yīng)成為立法重點考慮的問題。

2.正確處理好法的位階和效力

《立法法》突出的特點之一，就是詳細規(guī)定了屬于不同位階的上位法與下位法和屬于同一位階的法律規(guī)范之間的效力關(guān)系。對于過去在法的效力上存在問題較多的規(guī)章問題，《立法法》第82條明確規(guī)定：“部門規(guī)章之間、部門規(guī)章與省、自治區(qū)、直轄

9市人民政規(guī)章之間具有同等效力，在各自的權(quán)限范圍內(nèi)施行。也就是說，部門規(guī)章與地方政府規(guī)章是屬于同一位階的法，所以效力是同等的。但是在司法實踐中，對同一位階的各種規(guī)章之間的效力關(guān)系，還需要通過具體的案例逐步探索解決。

《立法法》關(guān)于法的位階和效力問題的規(guī)定也有不完善之處。例如，《立法法》第79條規(guī)定了法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章之間的效力關(guān)系，但是卻未將自治條例和單行條例包括在內(nèi)，在規(guī)定上顯然不嚴密，邏輯上也不順。又如，在我國，地方性法規(guī)分為省、自治區(qū)和直轄市的地方性法規(guī)和省、自治區(qū)行政區(qū)域內(nèi)較大的市的地方性法規(guī)；地方政府規(guī)章也分為省、自治區(qū)和直轄市的地方政府規(guī)章和省、自治區(qū)行政區(qū)域內(nèi)較大的市的地方政府規(guī)章。但是，《立法法》第80條卻沒有規(guī)定省、自治區(qū)的地方政府規(guī)章和較大的市的地方性法規(guī)之間的效力關(guān)系，在關(guān)于法的效力裁決的有關(guān)規(guī)定中對此也沒有涉及。但是在立法實踐中，省、自治區(qū)的地方政府規(guī)章和較大的市的地方性法規(guī)之間規(guī)定不一致的情況卻是有可能出現(xiàn)的，對此我們應(yīng)正確性處理好法的位階和效力問題使其促進經(jīng)濟與社會的發(fā)展與社會的和諧。這也要求我們進一步研究。

3.一般法與特別法、新法與舊法的效力關(guān)系

《立法法》第83條規(guī)定?！巴粰C關(guān)制定的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章，特別規(guī)定與一般規(guī)定不一致的，適用特別規(guī)定；新的規(guī)定與舊的規(guī)定不一致的，適用新的規(guī)定。”該條規(guī)定確立了我們過去在法理上承認，但是在法律上無依據(jù)的“特別法優(yōu)于一般法”、“新法優(yōu)于舊法”的原則。同時，該條規(guī)定也糾正了過去一些法理學(xué)著述籠統(tǒng)含糊的

10提法，不僅將“特別法優(yōu)于一般法”、“新法優(yōu)于舊法”的原則建立在必須是同位法的基礎(chǔ)上，而且明確了要以同一機關(guān)制定為條件。這些在立法上都是重要的進步，對司法實踐也有重要作用。

對于由同一機關(guān)制定的各種規(guī)范性法律文件，要優(yōu)先適用特別規(guī)定而不是一般規(guī)定，是因為：一般規(guī)定是對普遍的、通常的問題進行規(guī)定的，而特別規(guī)定是對具體的特定的問題進行規(guī)定，有明確的針對性，所以當(dāng)它處于同一位階上時，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用特別法。對于由同一機關(guān)制定的各種規(guī)范性法律文件，優(yōu)先適用新的規(guī)定而不是舊的規(guī)定，是因為：當(dāng)同一機關(guān)就同一問題進行了新的規(guī)定，也就意味著對舊的規(guī)定進行了修改和補充，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)適用新法。

當(dāng)然，從立法的角度講，在理想的立法狀態(tài)中，特別法與一般法、新法與舊法的規(guī)定不應(yīng)當(dāng)有不一致之處。因為對這種不一致的現(xiàn)象，應(yīng)當(dāng)清除在立法過程中，即：制定特別法時，應(yīng)當(dāng)考慮與一般法的一致；反之，在制定一般法時，應(yīng)當(dāng)考慮與特別法的一致。如果不能保持一致，則必須以明示的方式在立法中體現(xiàn)。同樣，在制定新法時，應(yīng)當(dāng)注意與原有的法律保持一致。如果不能保持一致，也應(yīng)以明示的方式對舊法進行修改、補充或廢止?？傊?，立法者不應(yīng)當(dāng)將此類是否一致的問題，交由執(zhí)法、司法和守法者去判斷。雖然這種不一致的現(xiàn)象在立法過程中是難以完全避免的，但畢竟應(yīng)當(dāng)在立法中盡量予以消除。所以，《立法法》的規(guī)定，決不意味著可以降低立法質(zhì)量。同時，要徹底解決這種不一致的現(xiàn)象，還需要加強立法監(jiān)督中的備案與審查問題。同時，《立法法》第8

5、86條還對各種法律規(guī)范之間出現(xiàn)不一致，不能確定如何適用時，規(guī)定了裁決程序。一是法律、行政法規(guī)對同一

11事項的新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致時；或者同一機關(guān)制定的地方性法規(guī)、規(guī)章的新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致時。這時不能簡單地適用“特別法優(yōu)于一般法”或“新法優(yōu)于舊法”的原則。因為在這些情況下，上述兩個原則是互相矛盾的，所以要由制定機關(guān)根據(jù)具體情況作出適用的裁決。二是地方性法規(guī)與部門規(guī)章對同一事項的規(guī)定不一致，不能確定如何適用時；部門規(guī)章之間、部門規(guī)章與地方政府規(guī)章之間對同一事項的規(guī)定不一致，不能確定如何適用時；根據(jù)授權(quán)制定的法規(guī)與法律規(guī)定不一致，不能確定如何適用時，都需要由有關(guān)機關(guān)進行裁決。這是因為，地方性法規(guī)、部門規(guī)章、地方政府規(guī)章分別是由同一級別的不同類型的機關(guān)或根據(jù)授權(quán)的機關(guān)制定的，所以要由這些機關(guān)的上級即中央的最高國家權(quán)力機關(guān)或行政機關(guān)來決定?！读⒎ǚā返?

5、86條關(guān)于裁決程序的規(guī)定無疑是十分重要的，也是符合實際情況的。但是，由誰提起裁決。如何提起裁決。如何裁決。允許不允許對裁決結(jié)果提出異議。我認為這些問題都需要在立法和司法實踐中研究并加以制度化。

4.進一步完善立法監(jiān)督中的備案和審查問題

《立法法》關(guān)于立法的改變或撤銷的規(guī)定主要是兩方面。一是第07條規(guī)定了哪些是應(yīng)當(dāng)予以改變或撤銷的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章；二是第88條規(guī)定了哪些機關(guān)有權(quán)進行改變或者撤銷。但是，這里也有一個前提條件，就是只有通過立法備案后的審查，上級機關(guān)才可能及時發(fā)現(xiàn)立法中的越權(quán)、違反上位法、規(guī)章的規(guī)定被認為不適當(dāng)、違背法定程序等問題，也才可能及時作出改變或者撤銷的決定。為此，《立法法》規(guī)定了行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章

12的備案期限和程序。但是，過去我們在立法實踐中的做法多是“備而不審”，或者是只進行形式的審查而不進行實質(zhì)的審查。這樣，不僅立法的改變或撤銷實際上不可能進行，而且也難以發(fā)現(xiàn)行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章，特別規(guī)定與一般規(guī)定、新的規(guī)定與舊的規(guī)定、新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定等不一致。所以，我認為有關(guān)國家機關(guān)應(yīng)當(dāng)加強立法監(jiān)督和審查的力度，并將此作為工作的一個重點。同時，將人民群眾也吸收進要求提出立法審查的主