關(guān)于時(shí)效制度的若干理論問題（上）

第第頁關(guān)于時(shí)效制度的若干理論問題（上）編者提按：關(guān)于時(shí)效制度，我國民法學(xué)界長期以來存在著一些不甚明了的理論問題，其中有些問題事實(shí)上已經(jīng)對民事流轉(zhuǎn)活動(dòng)產(chǎn)生了消極的影響。柳經(jīng)緯之文從時(shí)效的基本原理到歷史源流，從我國既有規(guī)定到外國有關(guān)法律，從制度設(shè)置到操作實(shí)施，對這一法律制度作了細(xì)致、嚴(yán)謹(jǐn)和全面的考察，嘗試著在清楚交待制度設(shè)置與原理的基礎(chǔ)上，澄清我們所面對的某些困惑。用心用力與用意，讀之必有感悟。

一、關(guān)于時(shí)效制度的存在理由

時(shí)效，是指一定的事實(shí)狀態(tài)持續(xù)經(jīng)過一定的期間即產(chǎn)生一定法律效果的法律事實(shí)。民法上的時(shí)效分為取得時(shí)效和消滅時(shí)效。因占有他人財(cái)物的事實(shí)狀態(tài)持續(xù)經(jīng)過法律規(guī)定的期間而取得該財(cái)產(chǎn)的權(quán)利，稱為取得時(shí)效。因不行使權(quán)利的事實(shí)狀態(tài)持續(xù)經(jīng)過法律規(guī)定的期間而喪失權(quán)利，稱為消滅時(shí)效。

關(guān)于時(shí)效制度存在的理由，一般認(rèn)為有二：一是維護(hù)社會(huì)秩序的需要，二是方便案件的處理。所謂維護(hù)社會(huì)秩序，是指非所有人占有他人財(cái)產(chǎn)或權(quán)利人不行使權(quán)利的事實(shí)狀態(tài)持續(xù)經(jīng)過長久的期間后，即形成相對確定的社會(huì)秩序，對于此種社會(huì)秩序，法律自有維護(hù)之必要，否則勢必影響社會(huì)之安定。所謂方便案件的審理，是指法院對于年代久遠(yuǎn)的案件，常常因?yàn)樽C據(jù)材料滅失而難以查明事實(shí)，此時(shí)如以時(shí)效替代證據(jù)，對于時(shí)效已經(jīng)屆滿的案件，一律確認(rèn)其權(quán)利取得或消滅，則可避免當(dāng)事人舉證之困難，亦可方便法院對糾紛的處理。

對于上述兩個(gè)理由，胡長清先生認(rèn)為，取得時(shí)效偏重于第一個(gè)理由，而消滅時(shí)效則偏重于第二個(gè)理由。我國民法學(xué)界大多也把方便法院審理案件作為時(shí)效的主要存在理由之一。然而，筆者認(rèn)為，不論是取得時(shí)效還是消滅時(shí)效，其存在的理由都是出于維護(hù)社會(huì)秩序的需要，方便法院審理案件不足以構(gòu)成時(shí)效制度的存在理由。因?yàn)椋^案件因年代久遠(yuǎn)而證據(jù)滅失導(dǎo)致查證的困難，只是一種理論假設(shè)。它可能符合某些案件的實(shí)際情況，但并非所有的案件都因年代久遠(yuǎn)而證據(jù)滅失，即便證據(jù)滅失也并非都無法查明事實(shí)。在諸多適用消滅時(shí)效尤其是短期消滅時(shí)效的案件中，年代并非久遠(yuǎn)，也并非事實(shí)不清、法律關(guān)系不能確定，權(quán)利人只是因?yàn)槌^時(shí)效期間行使權(quán)利就導(dǎo)致敗訴。

事實(shí)上，無論是取得時(shí)效還是消滅時(shí)效，都存在兩種對立的秩序，而兩種對立的秩序背后卻隱藏著兩種相互沖突的利益。就取得時(shí)效而言，這兩種秩序分別是：基于所有人對物的所有權(quán)而已經(jīng)存在的舊的秩序和基于占有人對物的長時(shí)間占有的事實(shí)而形成的新的秩序。就消滅時(shí)效而言，這兩種秩序分別是：基于請求權(quán)人對義務(wù)人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系而存在的舊的秩序和因權(quán)利人長時(shí)間怠于行使權(quán)利而形成的權(quán)利處于休眠狀態(tài)的新的秩序。這兩種秩序處在相互對立的地位，而對立的秩序背后則是對立的兩種利益的沖突。例如，對于所有權(quán)的取得時(shí)效而言，在舊有的秩序中，所有人依據(jù)其對物的所有權(quán)，有權(quán)請求占有人返還所有物；但在新的秩序中，占有人長時(shí)間占有他人財(cái)物即是一種利益，占有人如果可依取得時(shí)效而獲得物的所有權(quán)，則是更大的利益。在這里，所有權(quán)人的利益與占有人的利益形成了沖突。又如，對于債的消滅時(shí)效而言，在舊的秩序中，債權(quán)人依據(jù)其債權(quán)有請求債務(wù)人履行義務(wù)的權(quán)利，而債務(wù)人則應(yīng)履行其義務(wù)；但在新的秩序中，債務(wù)人因債權(quán)人長時(shí)間不行使權(quán)利而無須履行其義務(wù)也是一種利益，債務(wù)人如果可因消滅時(shí)效而永久地拒絕履行其義務(wù)，則是更大的利益。在這里，債權(quán)人請求債務(wù)人履行義務(wù)所體現(xiàn)的利益與債務(wù)人無須履行義務(wù)而體現(xiàn)的利益也形成了沖突。

時(shí)效制度就其本質(zhì)而言，不過是在這兩種對立的秩序和相互沖突的利益中作出的在立法者看來是適當(dāng)?shù)倪x擇。對于占有時(shí)效而言，當(dāng)占有人占有他人的財(cái)物經(jīng)過法律規(guī)定的期間、并且符合法律規(guī)定的其他條件，占有人即可依時(shí)效而取得該物的所有權(quán)。此時(shí)，時(shí)效制度的運(yùn)用體現(xiàn)了法律對占有人基于長時(shí)間對他人財(cái)物的占有事實(shí)而形成的新的秩序的肯認(rèn)和對所有人基于其對物的所有權(quán)而存在的舊的秩序的否定，法律選擇了新的秩序，維護(hù)了占有人的利益。對于消滅時(shí)效而言，當(dāng)債權(quán)人超過時(shí)效期間未行使權(quán)利時(shí)，債務(wù)人即可獲得當(dāng)債權(quán)人請求其履行義務(wù)時(shí)予以拒絕的權(quán)利。此時(shí)，時(shí)效制度的運(yùn)用體現(xiàn)了法律對基于權(quán)利長時(shí)間不行使而形成的權(quán)利休眠狀態(tài)的新的秩序的肯認(rèn)和對債權(quán)人可能主張權(quán)利的舊的秩序的否定，法律同樣選擇了新的秩序，維護(hù)了債務(wù)人的利益。反之，當(dāng)對他人財(cái)物的占有達(dá)不到取得時(shí)效的條件或債權(quán)人未超過消滅時(shí)效而行使權(quán)利，法律則毫不猶豫地選擇原有的秩序，保護(hù)所有權(quán)人或債權(quán)人的利益。

時(shí)效制度之所以偏好于新的社會(huì)秩序，其原因在于保護(hù)新的社會(huì)秩序符合社會(huì)發(fā)展的要求。社會(huì)總是在新的社會(huì)秩序取代舊的社會(huì)秩序的不斷更迭中得到發(fā)展。當(dāng)一種新的社會(huì)秩序出現(xiàn)足以取代舊的社會(huì)秩序時(shí)，法律只有選擇維護(hù)新的秩序，才能符合社會(huì)發(fā)展的要求。在長時(shí)間占有他人財(cái)物構(gòu)成一種秩序時(shí)，使占有人依時(shí)效取得該物的所有權(quán)，符合物盡其用的社會(huì)發(fā)展要求。在債權(quán)人長時(shí)間不行使權(quán)利的場合，使得債務(wù)人得以時(shí)效為由拒絕履行義務(wù)，可以起到敦促權(quán)利人行使權(quán)利，加快民事流轉(zhuǎn)，促進(jìn)交易發(fā)展的作用。

當(dāng)然，法律對于新舊兩種秩序的選擇并非無原則，而是建立在立法者認(rèn)為是合適的基礎(chǔ)上的。這就是立法者為時(shí)效的適用設(shè)定的一系列條件。盡管各國民法對時(shí)效適用設(shè)定的條件不完全相同，但它們所規(guī)定的條件在立法者看來都是合適的。與舊的秩序?qū)α⒌男碌闹刃蛑挥蟹狭⒎ㄕ咴O(shè)定的條件時(shí)，法律對新的秩序的維護(hù)才被認(rèn)為是合適的。否則，法律將寧可固守舊的秩序而不會(huì)維護(hù)新的秩序。

正是由于時(shí)效制度是立法者對兩種對立的秩序和沖突的利益作出的合適的選擇，因此也決定了時(shí)效制度的基本特性和基本觀念。第一，由于時(shí)效制度是立法者而非當(dāng)事人對秩序作出的選擇，因此決定了法律關(guān)于時(shí)效的規(guī)定總是具有強(qiáng)行性，而非任意性。倘若法律關(guān)于時(shí)效的規(guī)定是任意性的，必然導(dǎo)致立法者對新舊秩序作出的合適性判斷變得不可捉摸，最終導(dǎo)致“合適性”標(biāo)準(zhǔn)的喪失，而失去時(shí)效制度存在的意義。第二，時(shí)效制度雖然體現(xiàn)了立法者對兩種相互沖突的利益的選擇，但利益終究是歸屬于當(dāng)事人的。對于利益，法律并不強(qiáng)制當(dāng)事人接受。因此，時(shí)效制度的強(qiáng)行性并不排斥當(dāng)事人對時(shí)效利益的處分，法律既允許當(dāng)事人事前不主張時(shí)效利益（如債務(wù)人不對債權(quán)人的請求進(jìn)行時(shí)效抗辯），也允許當(dāng)事人在因獲得時(shí)效利益后放棄該利益（如債務(wù)人在時(shí)效期間屆滿后主動(dòng)履行義務(wù)）。第三，由于時(shí)效制度涉及兩種對立的利益，其適用與否關(guān)系到對立雙方利益的得失，因而決定了時(shí)效制度的適用只能基于當(dāng)事人的主張，如果當(dāng)事人不主張時(shí)效利益，法官不得依職權(quán)主動(dòng)適用時(shí)效的規(guī)定。否則，法官就喪失其中立的地位，而成為被告的代言人。

二、關(guān)于取得時(shí)效與消滅時(shí)效的關(guān)系

取得時(shí)效是物權(quán)取得的方法，而消滅時(shí)效則是請求權(quán)消滅的原因。二者具有不同的功能和不同的適用條件。自德國民法將取得時(shí)效和消滅時(shí)效分別規(guī)定以來，取得時(shí)效和消滅時(shí)效更加被看作是兩種不同的制度，其間并不存在制度上的聯(lián)系。但是，另一種情形則是將取得時(shí)效與消滅時(shí)效簡單地嫁接起來，認(rèn)為消滅時(shí)效完成后可以通過取得時(shí)效解決物的權(quán)利歸屬問題，取得時(shí)效被賦予解決消滅時(shí)效“遺留問題”的功能。這種見解已成為主張我國應(yīng)規(guī)定取得時(shí)效制度的主要理由。2002年底全國人大法工委提出的《中華人民共和國民法》（以下稱草案或民法草案）關(guān)于取得時(shí)效的規(guī)定正是反映了這種見解。草案總則編第

105條規(guī)定：“權(quán)利人不行使權(quán)利，致使訴訟時(shí)效期間屆滿，占有人以所有的意思，公開、持續(xù)占有他人不動(dòng)產(chǎn)經(jīng)過5年的，取得該不動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)?！钡?06條規(guī)定：“權(quán)利人不主張權(quán)利，致使訴訟時(shí)效期間屆滿，占有人以所有的意思，公開、持續(xù)占有他人動(dòng)產(chǎn)經(jīng)過2年的，取得該動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)?！?/p>

那么，取得時(shí)效與消滅時(shí)效究竟有無聯(lián)系？這一問題有待進(jìn)一步考察和研究。

在取得時(shí)效和消滅時(shí)效的聯(lián)系問題上，所能發(fā)生的領(lǐng)域是財(cái)物被不法占有而引起返還原物的場合。在債權(quán)請求權(quán)以及其他適用消滅時(shí)效的請求權(quán)的場合，由于不涉及物的所有權(quán)取得問題，因而也就不存在兩種時(shí)效制度的聯(lián)系。按照上述主張建立取得時(shí)效制度的見解以及民法草案的規(guī)定，當(dāng)財(cái)產(chǎn)被他人不法占有時(shí)，所有權(quán)人有請求占有人返還的權(quán)利，如果所有權(quán)人超過消滅時(shí)效期間未行使其請求權(quán)，所有人即喪失請求返還該物的權(quán)利，占有人也就可以拒絕將該物返還給所有人，但此時(shí)卻形成了占有人對所占有物的法律關(guān)系不確定的狀態(tài)。按照這種見解，此時(shí)如有取得時(shí)效制度可援用，占有人即可以繼續(xù)占有該物并依取得時(shí)效而取得占有物的所有權(quán)，從而使該物的歸屬問題得以解決，消除了這種財(cái)產(chǎn)歸屬不確定的狀態(tài)。

然而，上述這種見解是存在問題的。

首先，關(guān)于消滅時(shí)效的適用范圍、對象和效力，不論是采取哪一種立法例，消滅時(shí)效完成都不會(huì)導(dǎo)致所有權(quán)的消滅，也就是說即便是在返還原物請求權(quán)適用消滅時(shí)效的場合，消滅時(shí)效期間屆滿不會(huì)導(dǎo)致占有物的所有權(quán)關(guān)系的改變，只是所有權(quán)人因時(shí)效完成其請求返還的權(quán)利可能遭受占有人的拒絕，因此無法恢復(fù)所有權(quán)的圓滿狀態(tài)（如果占有人拋棄時(shí)效利益，將占有物返還所有權(quán)人，所有權(quán)人可恢復(fù)占有）。當(dāng)占有人依據(jù)時(shí)效而拒絕返還時(shí)，就會(huì)形成所有權(quán)人雖對物享有權(quán)利但不能恢復(fù)其占有狀態(tài)，而占有人對物不享有任何權(quán)利卻可以占有該物而不用歸還所有權(quán)人這種極為尷尬的法律狀態(tài)。也就是說，在返還原物請求權(quán)適用消滅時(shí)效的場合，物的歸屬仍然是確定的，不發(fā)生物的歸屬不確定的狀態(tài)。因此，如果說此時(shí)得以適用取得時(shí)效，使得占有人得以取得所有權(quán)（原所有人的所有權(quán)因此而消滅），最多只是解決這種法律上的尷尬狀態(tài)，而不是解決所有權(quán)歸屬不確定的狀態(tài)。

其次，消滅時(shí)效的適用條件比較單一，只要是權(quán)利人能夠行使請求權(quán)而不行使，時(shí)效即可進(jìn)行。就返還原物請求權(quán)而言，物被他人不法占有而沒有客觀上的障礙影響所有權(quán)人行使返還請求權(quán)，時(shí)效就開始進(jìn)行。但是，取得時(shí)效的適用條件卻要復(fù)雜得多，除了占有事實(shí)以外，還要求占有必須是公開的、非暴力的。在古代羅馬，法律規(guī)定盜竊物和暴力取得物不適用取得時(shí)效。在德國，法律規(guī)定已登記的不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利不適用時(shí)效取得。在日本，法律規(guī)定不動(dòng)產(chǎn)的時(shí)效取得須具備占有人于占有開始之時(shí)善意且無過失的條件。這就是說，由于消滅時(shí)效和取得時(shí)效的適用條件存在巨大的差別，二者之間很難形成類似體育競賽項(xiàng)目“接力賽”中的“棒棒相接”而不會(huì)出現(xiàn)“錯(cuò)位”的情況，當(dāng)所有權(quán)人請求返還原物的權(quán)利因消滅時(shí)效屆滿而遭受占有人拒絕時(shí)，并非總是同時(shí)具備取得時(shí)效的條件，使得占有人可以因時(shí)效而取得物的所有權(quán)。因此，在返還原物請求權(quán)適用消滅時(shí)效的情況下，適用取得時(shí)效也并非都能發(fā)揮其解決上述尷尬的法律狀態(tài)的作用。

再次，即便在某些場合，出現(xiàn)所有人請求返還原物的請求權(quán)因消滅時(shí)效屆滿而遭到占有人的拒絕，并且占有人同時(shí)可依取得時(shí)效屆滿而取得占有物的所有權(quán)，占有人取得占有物的所有權(quán)也是建立在其獨(dú)立適用取得時(shí)效的基礎(chǔ)上，而非建立在所有人的請求權(quán)因消滅時(shí)效屆滿而消滅的基礎(chǔ)上。

由此可見，賦予取得時(shí)效以解決消滅時(shí)效“遺留問題”的功能，理論上是難以成立的，這不過是一些學(xué)者缺乏深入研究的樸素的想法。因此，民法草案將取得時(shí)效和消滅時(shí)效（訴訟時(shí)效）連接起來，將取得時(shí)效的適用完全建立在消滅時(shí)效完成的基礎(chǔ)上，可以說極為草率。

考察時(shí)效制度的歷史，我們發(fā)現(xiàn)：在時(shí)效制度的草創(chuàng)階段，取得時(shí)效和消滅時(shí)效是存在交叉的，但是隨著時(shí)效制度的不斷完善，二者之間的分野越來越明顯，今天他們已經(jīng)形成了分屬于兩個(gè)不同領(lǐng)域的法律制度。在古代羅馬，取得時(shí)效制度的創(chuàng)立早于消滅時(shí)效，二者產(chǎn)生的背景不同，也具有不同的功能，應(yīng)屬于不同的制度。但帝國時(shí)代產(chǎn)生的“長期取得時(shí)效”（longitemporispraescriptio），卻將兩種時(shí)效制度聯(lián)系起來，被賦予取得時(shí)效和消滅時(shí)效的雙重功能。根據(jù)“長期取得時(shí)效”制度，允許占有人在占有同一城邦的人的物品10年后或占有失蹤者的物品20年后，對提出返還請求的人以時(shí)效抗辯相對抗。優(yōu)士丁尼時(shí)期，這種“長期取得時(shí)效”變?yōu)椴粍?dòng)產(chǎn)所有權(quán)的取得方式。《法國民法典》創(chuàng)立了將取得時(shí)效和消滅時(shí)效于一體的立法例，將取得時(shí)效和消滅時(shí)效規(guī)定在一起，并規(guī)定了時(shí)效制度的一般原則，如時(shí)效的強(qiáng)行性、時(shí)效利益的可拋棄、法官不得依職權(quán)主動(dòng)援用時(shí)效以及時(shí)效期間計(jì)算的一些共同規(guī)則等。但是，也不難看出，在法國民法中，取得時(shí)效和消滅時(shí)效已經(jīng)被明顯地區(qū)別開來。首先，《法國民法典》第2219條關(guān)于時(shí)效的定義，即指明了時(shí)效完成的兩種不同效果：取得財(cái)產(chǎn)所有權(quán)或免除義務(wù)，產(chǎn)生前一種效果的是取得時(shí)效，產(chǎn)生后一種效果的是消滅時(shí)效；其次，關(guān)于時(shí)效期間的規(guī)定，法國民法非常明確地區(qū)分消滅時(shí)效的期間和取得時(shí)效的期間，法典第2262條、第2270條、第2271條、第2272條、第2273條、第2276條和第2277條規(guī)定的是消滅時(shí)效期間，而關(guān)于取得時(shí)效期間，則規(guī)定在第2265條。法國民法中既不存在類似羅馬法的“長期取得時(shí)效”那種既具有消滅時(shí)效功能又具有取得時(shí)效功能的規(guī)定，也不存在類似我國民法草案或我國學(xué)者主張的那種賦予取得時(shí)效以解決消滅時(shí)效“遺留問題”的功能的規(guī)定，兩種時(shí)效期間各自獨(dú)立進(jìn)行?！度毡久穹ǖ洹凡扇》▏ɡ?，將取得時(shí)效和消滅時(shí)效統(tǒng)一規(guī)定，但較之法國法，日本民法進(jìn)一步將兩種時(shí)效制度區(qū)別開來。在時(shí)效一章中，第一節(jié)規(guī)定了時(shí)效制度的一般規(guī)則，第二節(jié)規(guī)定取得時(shí)效，第三節(jié)則規(guī)定消滅時(shí)效?！兜聡穹ǖ洹窋P棄了法國法例，將兩種時(shí)效制度分別規(guī)定，消滅時(shí)效規(guī)定于總則編，取得時(shí)效則規(guī)定于物權(quán)編。因此在德國法中，不僅在實(shí)質(zhì)上而且在形式上，取得時(shí)效和消滅時(shí)效都已經(jīng)完全區(qū)別開來。我國民國時(shí)期制定的民法典（即現(xiàn)在臺(tái)灣地區(qū)民法典）仿德國法例，于總則編和物權(quán)編分別規(guī)定消滅時(shí)效和取得時(shí)效。對于分別規(guī)定取得時(shí)效和消滅時(shí)效的立體例，學(xué)者認(rèn)為“甚為妥洽”。

三、關(guān)于取得時(shí)效的作用和意義

取得時(shí)效一直是作為傳統(tǒng)民法的一項(xiàng)制度而得到各國或地區(qū)的立法的確認(rèn)的，然而前蘇聯(lián)民法僅確認(rèn)訴訟時(shí)效而沒有確認(rèn)取得時(shí)效。取得時(shí)效否定論者認(rèn)為，長期占有他人財(cái)產(chǎn)就可取得該項(xiàng)財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)，有違社會(huì)主義共同生活準(zhǔn)則。受前蘇俄民法的影響，我國民事立法也一直未確認(rèn)取得時(shí)效制度，司法實(shí)踐中亦無適用取得時(shí)效以解決長期占有他人財(cái)產(chǎn)的歸屬問題的成例。然而，早在上個(gè)世紀(jì)50年代，民法學(xué)界就有學(xué)者主張建立取得時(shí)效制度。不過，大致到上個(gè)世紀(jì)90年代之前，學(xué)界對取得時(shí)效制度的研究仍比較薄弱。從基本態(tài)度上看，多數(shù)人并不主張規(guī)定取得時(shí)效制度，有的學(xué)者甚至擔(dān)心規(guī)定了取得時(shí)效會(huì)對那些行為不軌的人哄搶、侵占公共財(cái)物起到鼓勵(lì)的作用。90年代以后，學(xué)界關(guān)于取得時(shí)效的研究逐漸深入，越來越多的學(xué)者主張應(yīng)規(guī)定取得時(shí)效制度，不少民法教科書也對取得時(shí)效制度作了較為詳細(xì)的介紹。

對于建立取得時(shí)效制度的必要性應(yīng)該說是不言而喻的。前蘇聯(lián)民法學(xué)所持的觀點(diǎn)已經(jīng)不足為訓(xùn)，那種認(rèn)為規(guī)定取得時(shí)效會(huì)導(dǎo)致鼓勵(lì)哄搶、侵占公共財(cái)物的擔(dān)心也實(shí)在是杞人憂天，實(shí)屬不了解取得時(shí)效制度所致。然而，我們也不宜過高估計(jì)取得時(shí)效制度的作用和意義。

在古代羅馬社會(huì)，取得時(shí)效制度僅在兩個(gè)方面發(fā)揮作用：“第一，彌補(bǔ)在物的轉(zhuǎn)讓方式方面出現(xiàn)的缺陷（比如：對要式物實(shí)行讓渡）；第二，彌補(bǔ)轉(zhuǎn)讓人在權(quán)利方面的缺陷（比如：出賣人不是所有主）?！?/p>

可見，其適用范圍是很有限的，僅限于在民事流轉(zhuǎn)過程中因受讓物存在法律上的瑕疵的場合，而不適用于所有占有他人財(cái)物的場合，例如竊取的物或武力奪取的物從來就不能適用時(shí)效取得。因此，在羅馬法上，取得時(shí)效制度的意義僅在于彌補(bǔ)交易的瑕疵，而非通常獲得取得所有權(quán)的“有效方式”。

近代以來，雖然各國民法都規(guī)定了取得時(shí)效制度，但是取得時(shí)效的作用日益減弱，是不爭的事實(shí)。這主要是由于善意取得制度和不動(dòng)產(chǎn)登記制度的確立，使得取得時(shí)效的適用范圍變得狹小。善意取得，即即時(shí)取得，指無處分權(quán)的動(dòng)產(chǎn)占有人讓與動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)，如果受讓人取得該動(dòng)產(chǎn)時(shí)出于善意，則依法即時(shí)取得該動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)。依《德國民法典》第932條規(guī)定，如果物不屬于出讓人，而受讓人受讓當(dāng)時(shí)屬于善意的，也可以因受讓而成為所有權(quán)人。《日本民法典》第192條規(guī)定：“平穩(wěn)而公然地開始占有動(dòng)產(chǎn)者，如系善意且無過失，則即可取得行使于該動(dòng)產(chǎn)上的權(quán)利?！蔽覈_(tái)灣地區(qū)“民法典”第801條也規(guī)定了動(dòng)產(chǎn)善意取得制度。善意取得制度的確立，使得羅馬法上取得時(shí)效制度所具有的彌補(bǔ)交易缺陷的作用，一部分被善意取得制度所替代。因此，對于動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)的取得而言，取得時(shí)效只適用于交易中惡意受讓動(dòng)產(chǎn)的場合，而不再適用于其他場合。不動(dòng)產(chǎn)登記制度的建立，將有關(guān)不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更和移轉(zhuǎn)都納入了登記的范圍，并確立了不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利的變動(dòng)以登記為準(zhǔn)的原則。尤其是在采取登記要件主義的國家，依法進(jìn)行的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)登記具有絕對的公信力，未經(jīng)登記不發(fā)生不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的效力。完善的不動(dòng)產(chǎn)登記制度使得取得時(shí)效的適用變得多余。因?yàn)?，在交易?dāng)中，受讓人是否獲得不動(dòng)產(chǎn)的權(quán)利取決于是否進(jìn)行了登記，而不是是否存在長期占有的事實(shí)。只要進(jìn)行了權(quán)利登記，即使受讓人不占有受讓的不動(dòng)產(chǎn)，法律上也取得該權(quán)利。反之，如果未進(jìn)行權(quán)利登記，即便受讓人已經(jīng)占有不動(dòng)產(chǎn)，法律上也不能確認(rèn)占有人的權(quán)利。這樣一來，以占有事實(shí)為基礎(chǔ)的取得時(shí)效制度也就失去了適用的可能。因此，就不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利的取得而言，取得時(shí)效只適用于尚未登記的不動(dòng)產(chǎn)交易的場合，而不適用于已登記的不動(dòng)產(chǎn)交易的場合。對此，我國臺(tái)灣地區(qū)民法典有明確的規(guī)定。依該法第769條規(guī)定，取得時(shí)效僅適用于“未經(jīng)登記不動(dòng)產(chǎn)”。

在我國大陸地區(qū)，取得時(shí)效的作用將更加有限。首先，禁止流通物不適用取得時(shí)效。禁止流通物包括公物、贓物、國家機(jī)關(guān)已采取強(qiáng)制措施的財(cái)物、國家專有物以及軍事物資、毒品、淫穢物品等法律禁止交易的物。任何關(guān)于禁止流通物的權(quán)利變動(dòng)都為法律所禁止，自然不存在非所有人因長時(shí)間占有的事實(shí)而取得所有權(quán)的可能。其次，土地所有權(quán)、國有土地使用權(quán)也不能適用取得時(shí)效。由于實(shí)行土地公有制，土地所有權(quán)或歸屬國家或歸屬集體。國家因建設(shè)需要可以征用集體土地，但法律禁止任何組織或個(gè)人侵占、買賣土地或以其他方非法轉(zhuǎn)讓土地。因此，除了國家征用集體土地而導(dǎo)致的土地所有權(quán)變更以及集體土地權(quán)屬的個(gè)別調(diào)整外，任何變更土地所有權(quán)的交易行為或其他行為均屬違法。因此，土地所有權(quán)也就沒有適用取得時(shí)效的任何可能。此外，國家土地使用權(quán)也無適用取得時(shí)效的余地。因?yàn)?，依?jù)我國現(xiàn)行法律規(guī)定，取得國家土地使用權(quán)的方式不外行政劃撥和出讓兩種，除此之外任何人或組織不得強(qiáng)占國家土地，自然也就不可能通過長時(shí)期占有的方式而取得國有土地使用權(quán)。再次，已登記的財(cái)產(chǎn)不適用取得時(shí)效。已經(jīng)登記的財(cái)產(chǎn)包括已經(jīng)登記的農(nóng)村宅基地土地使用權(quán)、林地使用權(quán)、房屋、船舶、民用航空器、車輛等，由于其產(chǎn)權(quán)歸屬均依登記為準(zhǔn)，不得適用取得時(shí)效。由此可見，除了上述財(cái)產(chǎn)或財(cái)產(chǎn)權(quán)利外，可適用取得時(shí)效的財(cái)產(chǎn)或財(cái)產(chǎn)權(quán)利范圍極為有限。因此，我們不能過高估計(jì)取得時(shí)效在我國的作用和意義。

四、關(guān)于消滅時(shí)效的概念和適用對象

（一）關(guān)于消滅時(shí)效的概念

傳統(tǒng)民法采用的是消滅時(shí)效的概念，前蘇聯(lián)民法采用訴訟時(shí)效的概念。究其原因，在于前蘇聯(lián)民法采用訴權(quán)（勝訴權(quán)）消滅的立法例。我國民法理論和民事立法受前蘇聯(lián)民法的影響，也采用訴訟時(shí)效的概念。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)消滅時(shí)效的概念。這是因?yàn)?，訴訟時(shí)效這一概念不能準(zhǔn)確地反映出時(shí)效完成的效力。

各國關(guān)于消滅時(shí)效效力的立法例，有實(shí)體權(quán)（債權(quán)）消滅、請求權(quán)消滅和勝訴權(quán)消滅三種。日本采取實(shí)體權(quán)（債權(quán)）消滅說，《日本民法典》第176條第1款規(guī)定：“債權(quán)，因十年間不行使而消滅?！钡聡扇≌埱髾?quán)消滅說，《德國民法典》第194條第1款規(guī)定：“要求他人作為或不作為的權(quán)利（請求權(quán)），因時(shí)效而消滅?！鼻疤K聯(lián)民法采取勝訴權(quán)消滅說，1923年的《蘇俄民法典》第44條規(guī)定：“起訴權(quán)，逾法律規(guī)定的期間而消滅。”該“起訴權(quán)”實(shí)際上是指實(shí)體意義上訴權(quán)，即勝訴權(quán)，而非指形式意義上的訴權(quán)。我國《民法通則》第135條規(guī)定“向人民法院請求保護(hù)民事權(quán)利的訴訟時(shí)效期間為2年”，采取的是勝訴權(quán)消滅說。

比較上述三種立法例，我們認(rèn)為應(yīng)以請求權(quán)消滅說為妥。不論采取何種立法例，時(shí)效完成的效果總是表現(xiàn)為：（1）在一般情況下，如時(shí)效期間已經(jīng)屆滿，當(dāng)權(quán)利人請求義務(wù)人履行時(shí)，義務(wù)人得以時(shí)效屆滿為由而拒絕履行義務(wù)；如義務(wù)人拋棄時(shí)效利益，履行了義務(wù)，該項(xiàng)履行仍屬有效，義務(wù)人并不能以不當(dāng)?shù)美鲝埛颠€。（2）時(shí)效期間屆滿后，如果權(quán)利人訴諸法院或申請仲裁，義務(wù)人有權(quán)以時(shí)效期間屆滿為由進(jìn)行抗辯，法官或仲裁庭即應(yīng)支持義務(wù)人的抗辯而駁回權(quán)利人的請求；但如義務(wù)人拋棄時(shí)效利益，不主張時(shí)效抗辯，法官或仲裁庭則不得依職權(quán)適用時(shí)效，而應(yīng)支持權(quán)利人的請求。

上述兩種情形表明：第一，時(shí)效的適用只是在權(quán)利人行使請求權(quán)之時(shí)，如權(quán)利人未行使請求權(quán)，自無時(shí)效適用的必要。因此，時(shí)效總是針對請求權(quán)的，或者說時(shí)效的客體應(yīng)是請求權(quán)，而不是其他權(quán)利。第二，時(shí)效的適用不只是在訴訟中，在仲裁中甚至在訴訟、仲裁之外亦可適用。權(quán)利人在訴訟、仲裁之外請求義務(wù)人履行義務(wù)，義務(wù)人也有權(quán)以時(shí)效期間屆滿為由予以拒絕。通常情況下，權(quán)利人并不總是首先選擇訴訟或仲裁的方式行使請求權(quán)的，而是在其請求遭受義務(wù)人的拒絕后才不得已訴諸法院或申請仲裁，因此義務(wù)人在訴訟中或在仲裁過程中以時(shí)效期間屆滿為由拒絕履行義務(wù)不過是一般情形下拒絕履行義務(wù)的一種延續(xù)。因此，將時(shí)效的效力界定為訴訟權(quán)利（勝訴權(quán)）的消滅，至少是不全面的。第三，在任何情況下，當(dāng)義務(wù)人拋棄時(shí)效利益，主動(dòng)履行義務(wù)時(shí)，權(quán)利人都有權(quán)受領(lǐng)，義務(wù)人不得以不當(dāng)?shù)美鲝埛颠€。這種受領(lǐng)權(quán)是權(quán)利人擁有的實(shí)體權(quán)利在請求權(quán)消滅后的體現(xiàn)。

鑒于上述分析，筆者認(rèn)為，采勝訴權(quán)消滅說過于狹隘，難以全面反映時(shí)效的全貌；而采實(shí)體權(quán)消滅說，則難以圓滿解釋時(shí)效制度。我國將來的民法典應(yīng)采用請求權(quán)消滅說，同時(shí)應(yīng)廢棄訴訟時(shí)效的概念，恢復(fù)消滅時(shí)效的概念。

（二）關(guān)于消滅時(shí)效的對象

如上所述，消滅時(shí)效的對象是請求權(quán)。此亦為學(xué)界多數(shù)學(xué)者所主張。但是并非所有的請求權(quán)都適用消滅時(shí)效，這一點(diǎn)學(xué)界也有共識(shí)。問題是：哪些請求權(quán)適用消滅時(shí)效，哪些請求權(quán)不適用消滅時(shí)效？

請求權(quán)因其基礎(chǔ)法律關(guān)系不同，大致可分為債權(quán)請求權(quán)、物權(quán)請求權(quán)和身份上請求權(quán)。債權(quán)以請求權(quán)為內(nèi)容，基于債的關(guān)系而產(chǎn)生的請求權(quán)應(yīng)適用消滅時(shí)效，應(yīng)無疑義。債包括合同之債、無因管理之債、不當(dāng)?shù)美畟蛽p害賠償之債，無論何種債的關(guān)系，其請求權(quán)均適用消滅時(shí)效。而且，不僅基于債的關(guān)系產(chǎn)生的債權(quán)人請求債務(wù)人履行義務(wù)的權(quán)利（即第一次的請求權(quán)）適用消滅時(shí)效；債權(quán)人因債務(wù)人不履行義務(wù)而產(chǎn)生的損害賠償請求權(quán)（即第二次請求權(quán)）也適用消滅時(shí)效。身份上的請求權(quán)包括夫妻同居請求權(quán)、親屬之間的扶養(yǎng)請求權(quán)、退休金請求權(quán)、撫恤金請求權(quán)等。此種請求權(quán)基于特定的身

份關(guān)系而產(chǎn)生，只要這種身份關(guān)系存在，其請求權(quán)就存在；倘若身份關(guān)系歸于消滅，其請求權(quán)也隨之消滅。因此，身份上的請求權(quán)不可脫離身份關(guān)系而存在，原則上不應(yīng)適用消滅時(shí)效。只要父母子女關(guān)系存在，有扶養(yǎng)請求權(quán)的一方并不因超過消滅時(shí)效期間未行使請求權(quán)而不得請求有扶養(yǎng)義務(wù)的一方履行義務(wù)。但如果此種請求權(quán)單純以財(cái)產(chǎn)利益為內(nèi)容，則可適用消滅時(shí)效。例如，依我國臺(tái)灣地區(qū)民法典第126條規(guī)定，關(guān)于贍養(yǎng)費(fèi)、退職金的請求權(quán)，消滅時(shí)效期間為5年。

理論上爭議較大的是物權(quán)請求權(quán)能否適用消滅時(shí)效的問題。有的學(xué)者主張物權(quán)請求權(quán)不應(yīng)適用消滅時(shí)效；有的學(xué)者主張物權(quán)請求權(quán)應(yīng)適用消滅時(shí)效；而有的學(xué)者則區(qū)分不同的物權(quán)請求權(quán)，主張部分適用。例如，有的學(xué)者主張返還原物請求權(quán)和恢復(fù)原狀請求權(quán)適用消滅時(shí)效，排除妨害請求權(quán)和消除危險(xiǎn)請求權(quán)不適用消滅時(shí)效；也有的學(xué)者主張已登記的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)所生的請求權(quán)不適用消滅時(shí)效，但未登記的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)和動(dòng)產(chǎn)物權(quán)所產(chǎn)生的請求權(quán)則應(yīng)適用消滅時(shí)效的。

主張物權(quán)請求權(quán)適用消滅時(shí)效的主要理由是，物權(quán)請求權(quán)也是獨(dú)立的請求權(quán)，既然債權(quán)請求權(quán)適用消滅時(shí)效，物權(quán)請求權(quán)就沒有理由不應(yīng)適用消滅時(shí)效。主張物權(quán)請求權(quán)不應(yīng)適用消滅時(shí)效的主要理由則是，物權(quán)請求權(quán)與物權(quán)不可分離，它與物權(quán)共命運(yùn)；既然物權(quán)不適用消滅時(shí)效，則物權(quán)請求權(quán)也不能適用，否則會(huì)導(dǎo)致物權(quán)的虛化。

應(yīng)當(dāng)說，上述兩種對立的觀點(diǎn)都有一定的道理。然而仔細(xì)分析，又會(huì)發(fā)現(xiàn)難以圓滿地回答這一爭議問題?？隙ㄕf以請求權(quán)的獨(dú)立性為由主張物權(quán)請求權(quán)應(yīng)適用消滅時(shí)效，不具有充分的說服力。因?yàn)?，債?quán)請求權(quán)適用消滅時(shí)效并非因?yàn)樗仟?dú)立的請求權(quán)。而且，不論是債權(quán)請求權(quán)還是物權(quán)請求權(quán)，說它是獨(dú)立與基礎(chǔ)法律關(guān)系的權(quán)利，本身就非常勉強(qiáng)。債權(quán)以請求權(quán)為內(nèi)容，債權(quán)請求權(quán)與作為基礎(chǔ)關(guān)系的債的關(guān)系，有著密切的聯(lián)系，獨(dú)立于債的關(guān)系的請求權(quán)是不存在的。物權(quán)請求權(quán)也是如此，獨(dú)立于物權(quán)關(guān)系的物權(quán)請求權(quán)也是不存在的。否定說以物權(quán)請求權(quán)與物權(quán)共命運(yùn)，擔(dān)心適用消滅時(shí)效將導(dǎo)致物權(quán)的虛化，同樣存在說服力不足的問題。因?yàn)?，債?quán)同樣存在因適用消滅時(shí)效而導(dǎo)致權(quán)利虛化的問題，但這并不影響債權(quán)請求權(quán)的時(shí)效適用，也不會(huì)引起學(xué)者對