論自首的成立條件及論作品名稱的著作權法保護

西南政法大學本科學年論文題目：論自首的成立條件應用法學院法學專業(yè)二班學號： 姓名：指導老師：論自首的成立條件西南政法大學應用法學院【摘要】自首制度是刑法中的一項重要的刑罰裁量制度，它在中國源遠流長，在法律發(fā)展史上一直占有一席之地，并逐漸得以完善。我國與此有關的理論研究也歷久而彌新。正確地理解和適用自首制度，對于鼓勵和引導犯罪分子自動投案，改過自新，從而有效地實現(xiàn)刑罰預防犯罪的目的，具有十分重要的意義。本文主要論述了一般自首、準自首和特別自身的成立條件，第一部分主要論述了一般自首的成立條件。第二部分主要從主體要件與行為要件的角度分析了準自首的認定條件；第三部分著重論述了特別自首制度的認定條件。關鍵詞：自首制度；一般自首；準自首；特別自首；成立條件【Abstract】Voluntarysurrendersystemisanimportantpenaltymeasurementofcriminallaw.Withitslong-standinghistory,voluntarysurrendersystemhasbeeninavitalplaceindevelophistoryoflaw,andreachesperfectiongradually.InChina,theoreticalresearchrelatedtovoluntarysurrendersystemremainsunshakableandupdatingconstantly.Aseveryoneknows,voluntarysurrendersystemisabletoencourageandguidethecriminaltocorrecthiserrorsandmakeafreshstart,thusberealizedeffectivelythepurposeofpreventingcrimebydecreeingpunishment.Thispapermainlydiscussesthegeneralsurrender,quasi-surrenderandspecialconditionsofitsown,thefirstpartmainlydiscussesthegeneralconditionsofitsestablishment.Oneisthevoluntarysurrender,twoistheconfessionofhiscrime;thesecondpartmainlyfromthesubjectandbehaviorofthepointofviewoftheconditionsofthejudicialrecognition;thethirdpartfocusesonthedeterminationconditionsofspecialvoluntarysurrendersystem.Keywords:Surrendersystem;Generalsurrender;Quasi-surrender;Specialsurrender;qualification引言自首制度是我國刑法總則規(guī)定的一項重要的刑罰制度，體現(xiàn)了我國寬嚴相濟的刑事政策。我國1979年《刑法》對自首制度做了明確規(guī)定，但只是原則性的規(guī)定。我國現(xiàn)行1997年《刑法》第67條規(guī)定：“犯罪以后自動投案，如實供述自己的罪行的，是自首。被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實供述司法機關還未掌握的本人其他罪行的，以自首論?！备鶕?jù)上述法律規(guī)定，筆者認為，行為人犯罪后，在司法機關發(fā)覺前主動投案，并且如實向司法機關供述自己所實施的犯罪行為；或者是已經(jīng)被司法機關采取了強制措施的犯罪嫌疑人、被告人或者是正在服刑中的犯罪分子，向司法機關如實交代司法機關還沒有掌握的其他的犯罪行為的，是自首。自首的分類根據(jù)不同的標準，存在著不同的分類，但是在論述自首的成立條件的時候，筆者認為還是應該依適用最廣泛的一種分類作為論述的對象，只有這樣，才能使我們更準確地把握自首的條件，有利于在司法實踐對自首的科學認定。趙秉志.中國刑法案例與學理研究[M].法律出版社.2004：87.因此，以下就一般自首、準自首、特殊自首的成立條件分別展開論述。趙秉志.中國刑法案例與學理研究[M].法律出版社.2004：87.一、一般自首的成立條件一般自首是指犯罪以后自動投案，向司法機關如實供述自己的罪行的行為。根據(jù)《刑法》第67條第1款以及98年《關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》第1條的規(guī)定，成立一般自首必須同時具備“自動投案”和“如實供述自己的罪行”兩個條件：（一）犯罪以后自動投案根據(jù)1998年《解釋》的規(guī)定，自動投案是指“犯罪事實或者犯罪嫌疑人未被司法機關發(fā)覺，或者雖被發(fā)覺，但犯罪嫌疑人尚未受到訊問、未被采取強制措施時，主動、直接向公安機關，人民檢察院或者人民法院投案?！惫P者將從以下四個方面對自動投案這一首要條件進行論述。1．投案時間自動投案的時間應當是在犯罪人犯罪之后、歸案之前投案。張明楷.刑法學[M].法律出版社.2003:275.1998年《解釋》對這一點作了比較詳細的規(guī)定，將具體的情況分為以下幾種：一，犯罪人在其犯罪事實還未被司法機關掌握之前，主動向司法機關投案的；二，犯罪人實施的犯罪事實已經(jīng)被司法機關掌握，但是具體犯罪行為的實施人還未被司法機關知曉的情況下，犯罪人主動向司法機關投案的；三，司法機關已經(jīng)掌握了犯罪人及其犯罪事實，但是還沒有對其采取強制措施，或者犯罪人在還沒有受到司法機關的訊問之前主動投案的；四，犯罪人在實施了犯罪行為后畏罪潛逃，但在公安機關的追捕過程中，或者在其通緝過程中，能積極悔罪，主動前往司法機關投案的行為也視為自首；五，犯罪人在實施了犯罪后，主動向司法機關投案自首，爭取寬大處理的，如果在前往投案的途中被公安機關抓獲的情況也視為自首。刑衛(wèi)國,田杰青.試論我國刑事中自首與立功的健全與完善[M].河北法學.1998(5).張明楷.刑法學[M].法律出版社.2003:275.刑衛(wèi)國,田杰青.試論我國刑事中自首與立功的健全與完善[M].河北法學.1998(5).2．投案對象根據(jù)1998年最高院《解釋》的相關規(guī)定，自動投案的對象可以是公安機關、人民檢察院、人民法院，也可以是犯罪人所在單位、以及其所在地區(qū)的城鄉(xiāng)基層組織或者其他有關負責人員。在理解和適用上述規(guī)定時，我們要注意以下幾點：第一，根據(jù)相關的法律和司法解釋，這里的“所在單位”不應僅僅局限為國有企業(yè)、事業(yè)單位或者人民團體等，還應包括所有企事業(yè)單位、人民團體，只要犯罪人向自己所在的單位投案，不論本單位的所有制性質(zhì)如何，均不可影響犯罪人自動投案的成立。劉緒高.“余罪自首”芻議[J].律師世界.2002(1).具體而言大致包括以下四類：（1）如果犯罪人有工作單位的，那么他可以向他的工作單位投案自首，至于犯罪人所在單位的性質(zhì)是沒有要求的；（2）如果犯罪人沒有工作單位的，可以向犯罪人所居住的居民委員會、街道辦或者是鄉(xiāng)政府、村委會等基層組織投案自首；（3）如果犯罪人是未成年人，犯罪人可以向他所就讀學投案，或者是向他的監(jiān)護人所在的工作單位投案。而對劉緒高.“余罪自首”芻議[J].律師世界.2002(1).3．投案方式我國現(xiàn)行《刑法》及司法解釋為了感召和鼓勵犯罪分子主動歸案，對投案的方式做了較為寬松的規(guī)定。如1998《解釋》第1條第1款規(guī)定了犯罪人在實施犯罪行為后，認識到自己行為的違法性，為了得到法律的從寬處理，希望主動的向司法機關投案自首，但確實是由于其他客觀原因所限而不能親自前往投案，而委托其他人代其向司法機關投案的；或者采取打電話、寫信等方式向司法機關投案的；或者在其實施犯罪行為后，在其親屬得知而對犯罪人進行勸誡，或者犯罪人已經(jīng)有了主動投案的意識，但由于膽小害怕等主觀原因，最后由其親屬或他人的陪同或者直接將其送到司法機關的；或者在公安機關已經(jīng)查明了犯罪事實以及犯罪嫌疑人的確切信息，但還未能將犯罪嫌疑人抓獲歸案的情況下，通知了犯罪嫌疑人的親友，或是犯罪嫌疑人的親友得知了犯罪人的犯罪事實，為了能讓其能得到寬大處理，主動將犯罪嫌疑人送到相關司法機關投案的都視為自首。馬克昌.刑法學[M].高等教育出版社.2003：:11-122.馬克昌.刑法學[M].高等教育出版社.2003：:11-122.4．投案的自動性自動投案強調(diào)的是犯罪人向司法機關投案的自動性，要求其是基于自愿主動向司法機關投案自首。劉緒高.“劉緒高.“余罪自首”芻議[J].律師世界.2002(1).首先，如果犯罪人嫌疑人的親屬希望采取哄騙、捆綁、麻醉等措施將犯罪人送交司法機關的，在采取相關措施前，犯罪人已經(jīng)得知，并且明確表示不愿意主動投案，反對其親友將其送交司法機關；或者在送交過程中犯罪人想方設法企圖逃脫，甚至采取激烈的暴力行為進行反抗的，即便逃脫未能得逞，最終還是被其親友送交給司法機關，但這種投案行為完全違背了犯罪人的個人意志，毫無主動性，所以不能被認定為自首。其次，如果犯罪嫌疑人在其親友采取哄騙、捆綁、麻醉等措施希望將其送交司法機關之前，已經(jīng)明確表示了這一行為是違背其意志的，但是當其親屬著手實施這一行為時，犯罪嫌疑人不再表示反對，而是配合的，任由其親屬將其送往司法機關投案。這時，我們可以認識到，犯罪分子對于投案的態(tài)度發(fā)生了轉(zhuǎn)變，由之前的反對到后來的配合，因此我們可以認為犯罪嫌疑人已經(jīng)有了一定程度的投案自動性，故仍可視其為自動投案。最后，如果犯罪人在親友對其采取哄騙、捆綁、麻醉措施前，沒有明確作出是否投案的表示，在得知其親友將把他送交歸案時，仍然不明確表示自己的態(tài)度，但也沒有逃跑企圖，而是非常配合親友的行為，則應該認為其親友送其歸案的行為不違背犯罪分子的意志，可認定為犯罪人有自動投案的表現(xiàn)。薛進展.單位犯罪刑罰的適用與思考[M].法學.2002(9)薛進展.單位犯罪刑罰的適用與思考[M].法學.2002(9)（二）如實供述自己的罪行根據(jù)《解釋》第1條第2款的規(guī)定“犯有數(shù)罪的犯罪嫌疑人僅如實供述所犯數(shù)罪中部分犯罪的，只對如實供述部分犯罪的行為，認定為自首”；“共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如實供述自己的罪行外，還應當供述所知的同案犯，主犯則應當供述所知其他同案犯的共同犯罪事實，才能認定為自首”；“犯罪嫌疑人自動投案并如實供述自己的罪行后又翻供的，不能認定為自首；但在一審判決前又能如實供述的，應當認定為自首”。梅赫光.如何正確適用“梅赫光.如何正確適用“以坦白自首論”[J].人民檢察.1998(2)1．犯罪嫌疑人如實供述的是“自己”的犯罪事實犯罪人向司法機關所交代的犯罪事實必須是由犯罪人自己實施的，這里的犯罪事實既可以是單獨犯罪的罪行，也可以是共同犯罪的罪行；犯罪人所實施的既可以是一個罪行，也可以是數(shù)個罪行。如果犯罪人向司法機關如實供述的是他人所實施的罪行，那么可以根據(jù)具體情況認定為檢舉或者立功行為；如果犯罪人捏造犯罪事實，或者將他人實施的犯罪事實作為自己的犯罪事實進行供述，那么不成立自首。2．犯罪嫌疑人必須“如實”供述犯罪人除了要主動投案外還要如實的向司法機關交代其所犯的全部犯罪行為。這里的“如實”指的是，犯罪人向司法機關供述的犯罪事實，應當與其所實施的真實的犯罪事實相一致。但如果犯罪人的確是按照自己的記憶對案件的主要事實進行陳述，沒有故意捏造、隱瞞犯罪事實的，即使其供述的案件事實與客觀事實不一致，仍然應當認定為如實供述。3．如實供述自己的罪行的時間1998年《解釋》規(guī)定，犯罪人如實供述自己的罪行的時間應在“自動投案以后，一審判決以前”，這一解釋包含多種情形，具體分為以下幾種：（1）犯罪分子主動向司法機關投案之后，在司法機關對其的初次審訊過程中就主動交代了其實施的主要犯罪事實的；（2）犯罪分子主動向司法機關投案之后，雖然在司法機關對其的初次審訊過程中沒有如實交代自己的犯罪事實，但通過教育改造，在其后的審訊過程中能夠積極悔過，主動向司法機關交代其實施的主要犯罪事實的；（3）犯罪分子主動向司法機關投案之后，如實向司法機關供述了其實施的犯罪事實，但在其后的司法程序中又翻供否認的，不能夠認定為自首，但是如果犯罪人能夠在法院的一審判決之前如實交代其主要犯罪事實的，可以認定為自首。二、準自身的成立條件我國97年《刑法》對自首制度作了詳細的規(guī)定，在第2款中規(guī)定了準自首的情形。即準自首是指已經(jīng)被司法機關采取了強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的犯罪分子，向司法機關如實的交代司法機關還沒有掌握的其他的犯罪事實。構成準自首需要具備以下幾個要件：（一）主體要件要成立準自首，主體必須是已經(jīng)被司法機關采取了強制措施的犯罪嫌疑人、被告人以及正在服刑的犯罪分子。所謂強制措施，指的是我國刑事訴訟法第六章規(guī)定的逮捕、拘留、監(jiān)視居住、取保候?qū)徱约熬袀鞯刃淌聫娭拼胧８鶕?jù)《最高人民法院關于處理自首和立功若干具體問題的意見》，因特定違法行為被采取勞動教養(yǎng)、行政拘留、司法拘留、強制隔離戒毒等行政、司法強制措施期間自動投案的應該以一般自首論，而非認定為準自首。在這里，我們需要注意“正在服刑的罪犯”這個概念，這也是理解的難點和重點?！罢诜痰淖锓浮背吮魂P押的以外，還有不被關押的，諸如緩刑、假釋考驗期內(nèi)的罪犯，根據(jù)刑法的規(guī)定，緩刑考驗期滿，原判刑罰就不再執(zhí)行；假釋考驗期滿，就認為原判刑罰已經(jīng)執(zhí)行完畢。犯罪分子在緩刑或假釋考驗期內(nèi)被發(fā)現(xiàn)判決宣告以前還有漏罪沒有判決的，均應撤消緩刑或假釋，并依照刑法第70條的規(guī)定，進行數(shù)罪并罰。因此，緩刑、假釋考驗期限的罪犯屬于“正在服刑的罪犯”，其如實供述司法機關尚未掌握的其他罪行的，應當以自首論。胡愛民.“坦白從寬”的法律定位及司法操作[J].人民檢察.2005(4).對于被判管制的罪犯，是否屬于“正在服刑的罪犯”呢？筆者認為，管制期限內(nèi)的罪犯應當是準自首主體中的“正在服刑的罪犯”。正在被執(zhí)行附加刑的罪犯也屬于“正在服刑的罪犯”。因為，附加刑也是刑罰體系的有機組成部分，附加刑無論是被單獨適用還是被附加適用，都是刑事處罰。附加刑中的剝奪政治權利，除了管制附加剝奪政治權利的期限與管制的期限相等并同時執(zhí)行外，刑法明確規(guī)定：“附加剝奪政治權利的刑期，從徒刑、拘役執(zhí)行完畢之日或從假釋之日起計算”（剝奪政治權利的效力當然及于主刑期內(nèi)）。因此，對主刑已經(jīng)完畢，而正處于被執(zhí)行剝奪政治權利期限內(nèi)的罪犯或者被單獨處以剝奪政治權利期限的罪犯如實供述司法機關尚未掌握的其他罪行的，應以自首論。對于獨立適用沒收財產(chǎn)、罰金刑或者主刑已經(jīng)執(zhí)行完畢而其附加沒收財產(chǎn)、罰金刑尚未實際執(zhí)行的罪犯，也是這里所講的“正在服刑的罪犯”。在勞動教養(yǎng)期間如實供述出司法機關還未掌握的，與被處勞動教養(yǎng)的違法行為不同的犯罪行為，或者被采取行政、司法強制措施的，如實供述司法機關未掌握的本人的罪行，以自首論。但是，這種情況是一般自首，而不是這里的準自首。因為，被勞動教養(yǎng)的人不是“胡愛民.“坦白從寬”的法律定位及司法操作[J].人民檢察.2005(4).薛進展.單位犯罪刑罰的適用與思考[M].法學.2002(9)（二）行為要件根據(jù)我國《刑法》第67條第2款的規(guī)定，成立準自首的行為要件必須是“如實供述司法機關還未掌握的本人其他罪行的，以自首論”。對這一規(guī)定的理解要包含以下兩方面：1．供述的罪行是司法機關還未掌握的罪行所謂“未掌握的罪行”，是認定犯罪人成立準自首的關鍵問題，主要是指以下兩種情況：一是司法機關完全不知道犯罪發(fā)生，犯罪事實沒有被知曉；二是即使司法機關已經(jīng)掌握犯罪事實，但犯罪嫌疑人尚未被發(fā)覺，或者雖然有證據(jù)懷疑某人但不足以將其認定為犯罪嫌疑人。2．關于“其他罪行”的理解根據(jù)1998年《解釋》，是指“與司法機關已掌握的或者判決確定的罪行屬不同種的罪行?！弊罡呷嗣穹ㄔ?998年4月6日《關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》第4條規(guī)定：被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如實供述司法機關尚未掌握的罪行，與司法機關已掌握的或者判決確定的罪行屬同種罪行的，可以酌情從輕處罰；如實供述的同種罪行較重的，一般應當從輕處罰。”這就是說對此類情況不以自首論。刑衛(wèi)國,田杰青.試論我國刑事中自首與立功的健全與完善[M].河北法學.1998(5).因此，這里的“其他罪行”是指“異種罪行”。刑衛(wèi)國,田杰青.試論我國刑事中自首與立功的健全與完善[M].河北法學.1998(5).三、特別自首的成立條件我國現(xiàn)行刑法第164條第3款關于對公司、企業(yè)人員行賄罪的規(guī)定：“行賄人在被追訴前主動交代行賄行為的，可以減輕處罰或者免除處罰?！毙谭ǖ?90條第2款關于行賄罪的規(guī)定：“行賄人在被追訴前主動交代行賄行為的，可以減輕處罰或者免除處罰?！毙谭ǖ?92條第2款關于介紹賄賂罪的規(guī)定：“介紹賄賂人在被追訴前主動交代介紹賄賂行為的，可以減輕處罰或者免除處罰。”以上三個條文所表達的觀點都是只要在“被追訴前”主動向司法機關交代其所犯罪行的，都可以減輕或者免除處罰。通說認為，這三款規(guī)定的是特別自首制度。因為首先從立法表述上看，“在被追訴前主動交待的”，只是提到了主動交待行賄的行為，而沒有涉及揭發(fā)檢舉他人的立功行為，主要是對自首的表述。其次,行賄人的主動交待行為必然涉及到對受賄人的檢舉揭發(fā)，實際上造成了自首與立功的競合，由于不可重復評價，故法條考慮到了其中的立功因素，規(guī)定了比一般自首、準自首更為寬大的刑罰。（一）主體條件根據(jù)我國《刑法》分則第164條第3款、第390條第2款以及第392條第2款的規(guī)定，特別自首適用的對象十分特殊，不是所有的犯罪行為人都可以適用特別自首制度，特別自首制度僅僅適用于犯有以上三個法條所規(guī)定的對公司、企業(yè)人員行賄罪、行賄罪或者介紹賄賂罪的特定犯罪人。只有實施了刑法分則所規(guī)定的這幾種特定的犯罪，才有可能構成特別自首。（二）時間條件犯罪人實施了《刑法》第164條第3款規(guī)定的對公司、企業(yè)人員行賄罪，第390條第2款規(guī)定的對國家工作人員行賄罪，或者第392條第2款規(guī)定的介紹賄賂罪的，必須在司法機關還未掌握其犯罪事實，還沒有“被追訴之前”，主動向司法機關投案并如實供述自己所實施的上述三種罪行的，成立特別自首。如何理解“被追訴之前”的含義？筆者認為，犯罪人在實施了《刑法》分則第164條第3款、第390條第2款以及第392條第2款中所規(guī)定的對公司、企業(yè)人員行賄罪、對國家工作人員行賄罪或者介紹賄賂罪的，成立特別自首的情形主要有以下三種：第一種是犯罪人在司法機關對其賄賂的犯罪行為完全不知曉的情況下主動向司法機關投案，向其如實供述自己犯罪事實的；第二種情況是犯罪人的犯罪事實和犯罪嫌疑人都已被司法機關發(fā)覺，但尚未立案偵查的，或者是犯罪事實已被司法機關知曉尚未掌握犯罪嫌疑人，沒有立案偵查的；第三種情況是犯罪人因為其他罪行已經(jīng)被司法機關抓獲歸案，正在被采取強制措施或者正處于服刑期間的，主動向司法機關供述還未被立案偵查的其所實施的對公司、企業(yè)人員行賄罪、對國家工作人員行賄罪或者介紹賄賂罪的。在以上三種情況下，犯罪人所實施的賄賂罪都還未受到司法機關的追究，所以在犯罪人主動投案并如實供述以上三種特定犯罪的，可以成立特別自首。（三）交待條件特別自首制度要求犯罪人如實的向司法機關供述其所實施的對公司、企業(yè)人員的行賄行為、對國家工作人員的行賄行為以及介紹賄賂行為，只有如實供述以上三種特定的犯罪行為才能成立特別自首，這是特別自首的交待條件。具體內(nèi)容包括以下三個方面：第一，犯罪人必須“主動”向司法機關交代他所實施的犯罪事實所謂“主動”交代，是指在犯罪人所事實的犯罪事實尚未被司法機關發(fā)現(xiàn)，司法機關沒有對犯罪人采取訊問或者強制措施的情況下，犯罪人完全是出于自愿主動前往司法機關供述其犯罪事實的行為。張明楷.刑法學[M].法律出版社.2003:275.張明楷.刑法學[M].法律出版社.2003:275.第二，犯罪人應當向司法機關“如實的供述”其所實施的主要犯罪事實如果犯有對公司、企業(yè)人員的行賄行為、對國家工作人員的行賄行為以及介紹賄賂行為的犯罪人不能如實的供述其犯罪事實的則不能認定為特別自首。這里的“如實供述”還包含著要如實供述犯罪人所實施的“主要犯罪事實”。如果犯罪人只是向司法機關供述一部分犯罪事實，不能因此而認定為《刑法》第164條第3款、第390條第2款和第392條第2款所規(guī)定的罪行的，不能認定為特別自首。第三，犯罪人主動向司法機關如實供述的主要犯罪事實必須是自己實施的對公司、企業(yè)人員的行賄行為、對國家工作人員的行賄行為以及介紹賄賂行為的一種或數(shù)種。如果行為人供述的是其他犯罪事實或者所供述的上述三種行為的性質(zhì)尚未構成犯罪的，不成立特別自首。若是供述的他人實施的上述三種罪行的則只能考慮是否成立立功，同樣不能認定為特別自首。結(jié)語自首制度是我國《刑法》規(guī)定的一項重要刑罰裁量制度，體現(xiàn)了我國寬嚴相濟的刑事政策，反映了國家積極鼓勵犯罪分子認罪悔過，堅決與犯罪作斗爭的決心。自首制度有助于司法機關及時偵破案件，更好的打擊犯罪，節(jié)約了司法成本；也能夠使犯罪分子看到國家從寬處理自首的犯罪分子，給予他們更多改過自新的機會，達到更好的預防犯罪的目的。因此，我們必須理解并掌握自身的成立條件，在司法實踐中更好地實施自首制度。參考文獻[1]趙秉志.中國刑法案例與學理研究[M].法律出版社.2004.[2]馬克昌.刑法學[M].高等教育出版社.2003.[3]張明楷.刑法學[M].法律出版社.2003.[4]刑衛(wèi)國,田杰青.試論我國刑事中自首與立功的健全與完善[M].河北法學.1998(5).[5]劉緒高.“余罪自首”芻議[J].律師世界.2002(1).[6]薛進展.單位犯罪刑罰的適用與思考[M].法學.2002(9)[7]梅赫光.如何正確適用“以坦白自首論”[J].人民檢察.1998(2)[8]胡愛民.“坦白從寬”的法律定位及司法操作[J].人民檢察.2005(4).論作品名稱的著作權法保護摘要作品名稱是作品表達主題思想的高度概括,凝聚了作品的主要內(nèi)容,體現(xiàn)了作者獨特的構思,與作品一樣屬于作者的智力勞動成果,應該受到法律的保護。然而,由于作品名稱客觀上要求的高度概括與抽象等屬性使其往往缺乏獨創(chuàng)性或不能完整表達作者的思想感情，使其究竟是否適用著作權法進行保護這個問題一直無法得出定論。本文以作品名稱的著作權法保護為重點，結(jié)合反不正當競爭法和商標法，綜合運用歷史分析法、文獻檢索法和理論聯(lián)系實際法，在對我國現(xiàn)有保護手段進行深入研究的基礎上，吸收了外國對于作品名稱保護的立法建議，探討了關于適用著作權法保護作品名稱的條件和優(yōu)劣勢，結(jié)合實務，進而得出了更加完善的立法建議。文章一共分為三個部分。第一部分描述了作品名稱糾紛的類型以及相應的法律保護措施。并分析了我國的保護現(xiàn)狀。第二部分討論了外國的立法模式，并詳細闡述了適用著作權法保護作品名稱的優(yōu)勢。最后一部分分析了單獨適用著作權法保護作品名稱會帶來的問題，并針對這些問題，提出了補救措施，即援引反不正當競爭法和商標法。[關鍵詞]作品名稱保護模式著作權法

OntheCopyrightLawofWorks’NamesAbstractWorks'namesareconsideredasthehighsummaryoftheworks,whichreflecttheworks'mainideasandtheirwriters'uniquethoughts.Underthissituation,theyshouldbeprotectedbylawsjustliketheworks,fortheycouldallbetreatedasintellectualachievements.However,theabstractionandgeneralityofworks'namesalwaysleadtotheimperfectexpressionoftheauthors'thoughtsandfeelings.Thus,itisstilluncertainwhethertheyshouldbebroughtintotheprotectionoftheCopyrightLawornot.Thispapermainlyconcentratesontheprotectionofworks'namesundertheCopyrightLaw,combiningtheTrademarkLawandtheLawAgainstUnfairCompetition.Usingthreepracticalapproachescomprehensively.Furthermore,basedonthedeepresearchintothecurrentprotectionoftheminChina,thelegislativemodesfromothercountriesarealsoundertheconsideration.ThefinalgoalistofindoutthemoresuitablelegislativesuggestionsaftercomparingthesuperioritiesandinferioritiesinapplyingtheCopyrightLaw.Tobemorespecific,thispaperconsistsofthreeparts.Partonegenerallytalksaboutthethreestandardtypesofinfringementsonworks'namesandtheirprotectivemeasurescorrespondingly.ItalsodescribesthecurrentlegislationontheCopyrightLawinChina.Parttwodiscussesthelegislativemodestowardworks'namesinforeigncountriesandanalysesthepossibilityofapplyingtheCopyrightLawtoprotecttheminChina.ThelastpartpointsoutthedrawbackswhenusingtheCopyrightLawtoprotectworks'namesindependentlyandprovidesthesuitablesuggestionsfacingdifferentsituations.Keywords:Works'NamesProtectiveModesTheCopyrightLawPAGE4目錄TOC\o"1-3"\h\u13751導言 124658（一）選題的背景和意義 122185（二）現(xiàn)有文獻綜述 11885（三）研究方法描述 260241、歷史分析法 2102122、文獻檢索法 3320403、理論聯(lián)系實際法 320356一、作品名稱糾紛的類型及著作權法的保護現(xiàn)狀 429284（一）糾紛的類型 4190981.未經(jīng)許可擅自修改或者刪除作品名稱 449702.未經(jīng)許可擅自使用他人的作品名稱 418639（二）我國著作權法保護現(xiàn)狀 5114061.應該受到保護 669682.不應該受到保護 620597二、作品名稱受著作權法保護的比較研究 662（一）其他國家的保護現(xiàn)狀 7186471.著作權法獨立保護模式 7214732.其他保護模式 732307（二）作品名稱適用著作權法保護的研究 8284481.受保護的基本前提 856612.受保護的原因 960233.對“獨創(chuàng)性”的判斷 1110283三、從完善立法的角度談作品名稱的保護 1230738（一）針對不具有獨創(chuàng)性的作品名稱 12101501.由于字數(shù)較少，而不具有獨創(chuàng)性的作品名稱 13232992.創(chuàng)作時不具有“獨創(chuàng)性”的作品名稱 1323244（二）針對已過著作權法或商標法保護期限的作品名稱 1311582（三）針對合法競爭者的權利 148754（四）針對盜用他人知名作品名稱用于商業(yè)領域的行為 146506結(jié)語 158380參考文獻 164821謝辭論作品名稱的著作權法保護導言（一）選題的背景和意義作品名稱即文學藝術作品的名字。它“不僅僅使作品具有個性特色，并能追憶或提示作品內(nèi)容，同時還有一種鑒別能力，它可避免同其他作品混淆，還可在作品和作品已獲得的成功以及作者之間建立起聯(lián)系。”唐濟民：《作品標題的法律保護問題》，，2012年3月2日訪問。由于它具有難以估計的商業(yè)價值，所以一件成功的作品往往會引起“盜版者”的青睞，剽竊、仿冒標題是其慣用手段。利益存在的地方就需要法律來調(diào)整，而目前我國法律對于保護作品名稱的規(guī)定很不明確唐濟民：《作品標題的法律保護問題》，，2012年3月2日訪問。王瑋：《論作品名稱的法律保護》，《法制與社會》2009年9月版，第87頁。（二）現(xiàn)有文獻綜述所謂“作品名稱”就是指“表明文章、作品等內(nèi)容的簡短語句?！眳⒁姟冬F(xiàn)代漢語詞典》，北京商務印書館，1982年版。參見《現(xiàn)代漢語詞典》，北京商務印書館，1982年版。在詳細搜索了CNKI（中國知網(wǎng)）以及翻閱了圖書館的藏書后，筆者發(fā)現(xiàn)關于如何保護作品名稱的文章數(shù)量并不是很多，大部分都是比較淺顯的分析，真正致力于研究的可謂少之又少。在這些涉及作品名稱該如何保護的文章或者著作中，主流觀點為將其列入著作權法的保護，但是經(jīng)過仔細研究著作權法以及西方國家立法模式后，筆者發(fā)現(xiàn)此觀點仍然存在一些立法上的不完善，例如創(chuàng)作者對文字毫無約束的壟斷不利于促進文化的繁榮和發(fā)展。而彌補這些理論的偏失正是本文研究的意義所在。在撰寫本文過程中，以下書籍給予了筆者很大的寫作靈感，并為自己不斷修正觀點指明了方向：吳漢東等編著的《西方諸國著作權制度》（中國政法大學出版社1998年9月第1版）一書，正如書名所言，該書以兩大法系的主要國家著作權制度為研究對象。上編對西方諸國的各項著作權制度進行比較研究，下編對西方諸國著作權制度的歷史與現(xiàn)狀進行具體介紹，即從縱向與橫向兩種視角對西方國家的著作權法進行描述與評論，并作出了結(jié)合國家立法發(fā)展的合理推論，對筆者從西方國家關于作品名稱保護出發(fā)，研究中國的保護制度提供了很大的幫助。欽國巍所著的《議作品之獨創(chuàng)性》（長沙大學學報，2010年1月）從討論外國對作品的獨創(chuàng)性判斷的角度切入，提出了中國作品獨創(chuàng)性判斷的標準，重點闡述了從動態(tài)、變化和相對的角度把握作品的獨創(chuàng)性。對筆者研究在何種情況下適用著作權法保護作品名稱提供了很好的借鑒。張學軍所著的《作品名稱應否作為獨立作品受著作權法保護》（《案例研究》）從廣東省“美在花城”著作權糾紛一案入手，從法官的實務角度剖析了作品名稱所具有的特性，并結(jié)合各種審判中的判斷技巧從反不正當競爭法入手進行深入分析，系統(tǒng)闡述了作品名稱與作品的不可分割性，具有一定的創(chuàng)新型和指導性。對于幫助筆者從實務角度來研究各種法律手段保護作品名稱的可行性具有一定借鑒意義。（三）研究方法描述1、歷史分析法我國在保護作品名稱的研究上相較于歐洲起步較晚，但是在多年的歷史進程中，也通過不斷地學習和摸索得出了許多寶貴經(jīng)驗和總結(jié)。學習這些經(jīng)驗總結(jié)可以幫助我們從一個宏觀的角度，整體地觀察和分析在這一過程中我國建立的保護體系所體現(xiàn)出的優(yōu)勢和不足，為我們改進及完善作品名稱的知識產(chǎn)權保護制度提供有力幫助。2、文獻檢索法針對作品名稱的著作權法保護，許多學者已經(jīng)有了在先的研究，并為我們留下了許多寶貴的文獻資料。通過對這些文獻資料的檢索，可以在最短的時間內(nèi)掌握作品名稱的知識產(chǎn)權保護制度與體系的要點，有助于我們對這一制度的分析。3、理論聯(lián)系實際法通過對作品名稱著作權法保護的歷史、文獻等理論分析，結(jié)合我國在此過程中的特征和實際存在的缺陷及產(chǎn)生的原因，切實地提出改善作品名稱著作權法保護制度的對策。一、作品名稱糾紛的類型及著作權法的保護現(xiàn)狀（一）糾紛的類型1.未經(jīng)許可擅自修改或者刪除作品名稱針對這種只修改或者刪除作品名稱但是不涉及內(nèi)容修改的行為，筆者認為應該通過著作權法進行保護。雖然著作權法中的“作品”并未將作品名稱列入其中，但是從文義解釋的角度來說，作品名稱是構成作品的重要部分，因而對作品完整權的保護應該及于該作品的名稱。因此未經(jīng)作者同意擅自修改或者刪除名稱的行為就構成了著作權法意義上的“篡改”，即違反了我國《著作權法》第十條第四款的規(guī)定。此行為所造成的后果將受到《著作權法》第四十七、四十八及四十九條的約束。參照日本的立法可以發(fā)現(xiàn)，《日本著作權法》第20條第一款明確規(guī)定：“著作權人有權保持其著作物的完整性和標題的完整性，不接受違背著作人意志的修改、刪改或其它活動。”吳漢東：《知識產(chǎn)權法》（第四版），北京大學出版社2009年版，第52頁。雖然日本將作品名稱列為單獨保護對象，但是筆者認為在這個問題上，我國法律規(guī)定的作品即包括了“作品名稱”，而無需單獨列出來。吳漢東：《知識產(chǎn)權法》（第四版），北京大學出版社2009年版，第52頁。2.未經(jīng)許可擅自使用他人的作品名稱為了全面分析這個問題，筆者認為有必要將這種行為進行進一步區(qū)分：（1）運用于相關作品在這里“相關作品”應該同時包括同類作品和不同類作品，如將《茶館》作為另一部小說的名稱（同類作品）或者一部電影的名稱（不同類作品）。而此類侵權行為又應該分兩種具體情況來討論。首先，如果在抄襲作品名稱的同時，對文章本身進行了模仿，此類行為顯然受到著作權法的調(diào)整，在此不多做論述。其次，如果只抄襲了作品名稱，對作品本身并沒有進行侵犯，只是利用其聲譽而“搭便車”，這顯然應該由反不正當競爭法去保護。這在某種意義上體現(xiàn)了反不正當競爭法對著作權法的一種補充作用。陳旭：《法官論知識產(chǎn)權》，法律出版社1999年1月版，第244頁。陳旭：《法官論知識產(chǎn)權》，法律出版社1999年1月版，第244頁。（2）運用于不相關的商業(yè)領域這種將作品名稱獨立于作品的行為在現(xiàn)實生活中十分常見，通常表現(xiàn)為將作品名稱進行獨立的商標注冊，運用于裝潢等，使其產(chǎn)生獨立的商業(yè)價值。作品名稱如果被作為商標進行注冊，不管該作品名稱是否具有獨創(chuàng)性，也不管該作品名稱是否能夠被公眾所熟知或具有較高的知名度，因為《著作權法》沒有將“作品名稱”列入保護的對象，所以“作品的著作權所有人”對作品的名稱不享有著作權，也沒有理由要求使用者停止使用，除非他人對該作品名稱使用時會產(chǎn)生不良影響。明黎：《作品名稱的法律保護問題》，《北京市經(jīng)濟管理干部學院學報》，2004年3月，第19卷第1期。但是值得我們注意的是作品名稱包含了創(chuàng)作者的智力勞動，蘊含了其豐富的思想感情，是整篇文章的精髓所在，若被他人非法用于商業(yè)領域，不僅僅是不尊重作者的智力勞動，也會對其整個作品甚至作者本人的信譽產(chǎn)生影響。例如金庸明黎：《作品名稱的法律保護問題》，《北京市經(jīng)濟管理干部學院學報》，2004年3月，第19卷第1期?，F(xiàn)實中這種行為又往往發(fā)生在知名作品的作品名稱上，這就為司法實踐增加了更大的難度，因為如果懲治手段不到位，相比于不知名作品，其對文學市場造成的影響會更加惡劣。所以用立法來規(guī)范這種行為是刻不容緩的。筆者認為這類情況是應該被納入著作權法的保護范疇的，且應該受到更加強力的保護，在下文中，筆者會進一步闡述。詳見本文第三部分“針對盜用他人知名作品名稱用于商業(yè)領域的行為”。（二）我國著作權法保護現(xiàn)狀仔細研讀中國的著作權法，可以發(fā)現(xiàn)其中并沒有明確的關于是否將作品名稱納入其中進行保護的法條，這就造成了很大的立法漏洞。在是否適用著作權法保護的問題上，只有國家版權局版權管理司的兩個答復中有所涉及。在1996年7月17日的《關于作品標題是否受著作權保護的答復》中認為：“作品的標題宜由反不正當競爭法保護，而不宜由著作權法保護……”另外一個是于2001年12月25日在權司(2001)65號文中對昆明中院作出“文學作品名稱不宜用著作權法保護”的答復。因此，作品名稱要想獲得獨立保護，只有依據(jù)《著作權法實施條例》第二條規(guī)定的“獨創(chuàng)性”的判斷標準。針對這個問題，中國學術界也形成了兩個對立的陣營。1.應該受到保護一些學者認為將作品名稱納入著作權法領域是可行的，原因是：（1）作品名稱可通過保護作品完整權來進行保護。（2）作品名稱沒有被排除在著作權法保護的范圍之外。（3）作品名稱是作者獨創(chuàng)性的勞動成果，應受著作權法的保護。2.不應該受到保護與之有相反觀點的學者認為：（1）作品名稱不在著作權法所列舉的客體范圍之列。（2）作品名稱太簡短，一般不具有獨創(chuàng)性?！皞€性表現(xiàn)的機會越小，創(chuàng)造性的色彩也就越淡?！表f之：《知識產(chǎn)權論》，知識產(chǎn)權出版社2002年版，第51頁。即使這種名稱是首創(chuàng)的，“它也缺乏最起碼的長度和必要的深度，無法充分地表達和反映作者的思想感情或研究成果，以及與此相適應的智力創(chuàng)造性?！蓖踹w：《著作權法學》，北京大學出版社2007年版,第20頁。（3）如果作品名稱受到保護，那么其商業(yè)價值將會受到影響。（4）英美法系國家都不提供著作權保護。韋之：《知識產(chǎn)權論》，知識產(chǎn)權出版社2002年版，第51頁。王遷：《著作權法學》，北京大學出版社2007年版,第20頁。由于立法的不確定和學術界的爭議，我們也可以發(fā)現(xiàn)這么多年來發(fā)生的關于作品標題的知識產(chǎn)權糾紛的案件審理中，處理結(jié)果往往是不相同的。如著名的“趙某訴某煙卷廠使用‘五朵金花’案”云南省高級人民法院（2003）云高民三終字第16號民事判決。，在此案件中法院不支持用著作權法來保護作品名稱。相反在“青島某影視有限公司與青島某影視城有限公司等著作權侵權糾紛案”云南省高級人民法院（2003）云高民三終字第16號民事判決。青島市中級人民法院（2005）青民三初字第975號民事判決。二、作品名稱受著作權法保護的比較研究為了深入研究作品名稱是否應該納入著作權法的保護范疇內(nèi)，筆者認為有必要借鑒外國的立法，進行比較分析，已期獲得一些啟示。（一）其他國家的保護現(xiàn)狀作品名稱在國外并不是都受到著作權法的保護，一般可以歸納為以下幾種模式：1.著作權法獨立保護模式絕對保護主義在這種保護模式下，給予作品名稱同作品一樣的保護，其中最為典型的就是法國。法國于1958年頒布實施了《文學和藝術產(chǎn)權法》，該法第5條規(guī)定：“智力作品的標題，只要有獨創(chuàng)性，同作品一樣受本法的保護。”1992年7月1日，法國將當時23個與知識產(chǎn)權有關的單行立法匯編成統(tǒng)一的《知識產(chǎn)權法典》，在此后的6年間，雖然又先后進行了20次的修改和增補，但至今仍在立法典的第一卷第一編第二章第四條保留了《文學和藝術產(chǎn)權法》第5條的規(guī)定。相對保護主義在這種模式下，沒有給予作品名稱與作品同等的保護，只是將作品名稱視為同一性保持權的對象，在保護作品同時對作品名稱進行保護。采用這種保護模式的典型是日本。我國臺灣地區(qū)也有類似的規(guī)定。2.其他保護模式（1）反不正當競爭法獨立保護模式意大利等國采用這一保護模式。意大利《著作權法》規(guī)定：“重制或仿制他人同類著作名稱、標記、裝幀等足以混淆援助的，視為不正當競爭行為予以制止?！奔礃祟}不能作為作品保護，它具有的是與商標等商業(yè)標志類似的識別功能，因而將其視為著作權的相關權利去保護，即適用禁止不正當競爭的有關規(guī)定。（2）著作權法和反不正當競爭法共同保護模式德國是采用這種保護模式的典型國家，德國認為作品標題如具有獨創(chuàng)性可據(jù)著作權法及反不正當競爭法加以保護。吳漢東等：《西方諸國著作權制度研究》，中國政法大學出版社1998年版。吳漢東等：《西方諸國著作權制度研究》，中國政法大學出版社1998年版。（3）商標法和反不正當競爭法共同保護模式英國和美國是這一模式的代表，英國和美國都認為作品名稱不能享有著作權。英國法院拒絕給予名稱、標語等短語或短句以著作權法保護，其理由是“一個單詞或者幾個單詞的組合不能負載足夠的智力勞動，很難具有獨創(chuàng)性，將作品名稱單獨使用的行為不能被認為是對作品實質(zhì)部分的使用。”美國版權方面公認的權威著作“NimmeronCopyright”也持同樣觀點。SeeMelvileB.Nimmer&DavidNimmer,NimmeronCopyright,MatthewBender&Company,Inc.,2.16.美國明確表示版權法不會對任何作品的標題提供保護。張耕：《論作品標題的法律保護》.《時代法學》2004年第2期。美國版權局甚至在2006年刊發(fā)了有關版權保護不適用于名字、標題、短語的通告，“名字、標題、短語不是版權法的保護對象……作品必須達到一定的‘原創(chuàng)性’標準才能受到保護，但是標題無論如何不能達到這個標準…”U.S.CopyrightOffice：CopyrightProtectionNotAvailableforNames,Titles,orShortPhrases,circular34rev:2/2006print:2/2006.。但是兩國都同意根據(jù)限制不正當競爭的法律和禁止假冒的理論來保護作品名稱，并且規(guī)定“作品名稱與普通商品名稱有顯著不同，只要作品名稱用作商標不違反顯著性和禁用條款的有關規(guī)定，是可以獲得商標注冊的?！盨eeMelvileB.Nimmer&DavidNimmer,NimmeronCopyright,MatthewBender&Company,Inc.,2.16.張耕：《論作品標題的法律保護》.《時代法學》2004年第2期。U.S.CopyrightOffice：CopyrightProtectionNotAvailableforNames,Titles,orShortPhrases,circular34rev:2/2006print:2/2006.楊遠斌，朱雪忠：《論作品名稱的法律保護》，《知識產(chǎn)權》，2000年第6期。（二）作品名稱適用著作權法保護的研究對外國立法模式進行比較后，可以清楚地發(fā)現(xiàn)，各國對作品名稱的保護涉及著作權法、反不正當競爭法、商標法等規(guī)定，且都有各自的特點和特定的要求。如果權利人選擇著作權法作為救濟途徑，前提必須是作品名稱具有獨創(chuàng)性；若考慮適用反不正當競爭法，前提是作品本身具備知名度；若參考商標法，前提是該名稱已經(jīng)成為注冊商標。但是相比而言，筆者認為對作品名稱進行著作權法保護是最為直接且必要的。但這種保護并不是毫無限制的，應該區(qū)分不同情況進行具體分析。1.受保護的基本前提我國《著作權法實施條例》第2條規(guī)定：“著作權法所稱作品，指文學、藝術和科學領域內(nèi)，具有獨創(chuàng)性并能施以某種有形形式復制的智力創(chuàng)作成果?！庇纱丝梢姡髌访Q要想獲得著作權法的保護，必須具備以下四個要素：一是一種智力成果，二是具有表達性，三是具有可復制性，四是具有獨創(chuàng)性。毫無疑問，作品名稱是作者經(jīng)過深思熟慮而成，屬于智力成果。標題是以一定文字形式呈現(xiàn)在人們面前的，具有表達性。而可復制性更是完全符合作品名稱的特性，凡是由文字進行表達的，均可以通過口述或者固定在一定載體上進行傳播，市場上書籍的印刷本就是最好的證明。所以是否具有獨創(chuàng)性就成為了判斷作品名稱能否受到著作權法保護的關鍵，即具備獨創(chuàng)性就是其受著作權法保護的前提。而“對獨創(chuàng)性標題的版權保護，和對其他作品的版權保護一樣，由于有合理使用和法定許可制度協(xié)調(diào)作者的壟斷權和社會公共利益的關系，不會產(chǎn)生給予作品標題版權保護嚴重影響社會生活和經(jīng)濟生活的后果?！睆埜骸墩撟髌窐祟}的法律保護》，《時代法學》2004年第2期。2.受保護的原因(1)從著作權法立法精神角度在傳播作品的多種方式之中，作品名稱往往是最有效的手段。作為作品的一部分，作品名稱憑借與作品特有的關系，以最能彰顯作者個性的表達向外傳達了整個作品的核心信息。創(chuàng)作者往往都十分重視作品名稱，在作品名稱的創(chuàng)作中所花費的心血甚至不低于作品本身。有時候由于其所具有的簡潔性和代表性，公眾對作品的了解甚至僅限于作品名稱。這時候，作品名稱就會表現(xiàn)出一種基于作品聲譽而又超出作品本身價值的價值。高富平、張進德：《作品標題的法律保護》，《法學》2003年第3期。所以對具有獨創(chuàng)性的作品名稱進行保護，可以激發(fā)創(chuàng)作者創(chuàng)作具有更高文學、藝術價值的作品名稱，有利于文化事業(yè)的發(fā)展與繁榮，符合著作權法的立法精神，即“鼓勵有益于社會主義精神文明、物質(zhì)文明建設的作品的創(chuàng)作和傳播”。高富平、張進德：《作品標題的法律保護》，《法學》2003年第3期。(2)從法解釋學角度根據(jù)法解釋學的方法，當法律具體條款規(guī)定的保護對象為確定的、周延的列舉方式，而爭論的標的難以指直接從現(xiàn)行的法律條款中找到保護的依據(jù)時，那么對于該條款可以依據(jù)法解釋學上的反對解釋找到法律依據(jù)?，F(xiàn)行著作權法第四條、第五條均屬于強制性規(guī)定和排除性規(guī)定，并采取了完全列舉的方式規(guī)定了應排除的適用對象。著作權法第四條[非法作品不受保護及著作權限制]，對此做反對解釋：不違反憲法和法律，不損害公共利益的行為受著作權法保護。而保護具有獨創(chuàng)性的作品名稱顯然屬于此列。同理，第五條[不適用本法保護的對象]中“（一）法律、法規(guī)”。對此做反對解釋：凡不屬于此款列舉的對象，均可以適用本法。而作品名稱不屬于此列也是一目了然。所以從這個角度出發(fā)，具有獨創(chuàng)性的作品名稱受著作權法保護是毫無爭議的。孫玉峰、胡海燕：《<五朵金花>：作品標題應適用著作權法保護》，《人民法院報》2003年4月10日。(3)從著作權法保護對象角度著作權法保護的對象是具有獨創(chuàng)性思想的表達形式，是否易于認定并不是其最重要的標準。“任何法律都源于現(xiàn)實，都能還原到生活中，這是法律的適用性，是法律在運行過程中一個不可缺少的環(huán)節(jié)。”朱繼偉：《論作品名稱的著作權法保護》，《勞動保障世界》2011年1月刊。朱繼偉：《論作品名稱的著作權法保護》，《勞動保障世界》2011年1月刊。(4)相比反不正當競爭法和商標法，具有優(yōu)勢不可否認，具有獨創(chuàng)性的作品名稱除了可以通過著作權法保護還可以通過反不正當競爭法和商標法來進行保護，但是適用這些法律來進行保護都存在很大弊端。對于反不正當競爭法而言，“所謂競爭，實質(zhì)上是指兩個或者兩個以上的經(jīng)營者在市場上以比較有利的價格、數(shù)量、質(zhì)量或者其他條件爭取交易的機會。”孔祥?。骸斗床徽敻偁幏ǖ倪m用與完善》，法律出版社1998年5月第一版，第49頁。而不正當競爭就是指違法者所實施的令其存在競爭關系的經(jīng)營者受害的違法行為。依照這個界定，被規(guī)范的主體只能是“經(jīng)營者”，而被規(guī)范的行為也只能是市場競爭行為。但是在大多數(shù)作品名稱侵權的案件中，主體和行為都與之不符合，這勢必會造成很大的保護漏洞。同時反不正當競爭法沒有著作權法中關于訴前責令停止侵權行為和法定賠償制度等規(guī)定，在保護力度上也遜色于著作權法。而我國商標法的保護范圍則過于狹窄，只保護已經(jīng)注冊的作品名稱，對于未注冊的作品名稱，則無能為力。同時，依據(jù)商標法規(guī)定，注冊商標要求每10年續(xù)展一次，并支付高額的費用，這就為現(xiàn)實操作帶來了巨大的困難。所以通過著作權法保護有獨創(chuàng)性的作品名稱是當今法律結(jié)構下最可行的方法。孔祥?。骸斗床徽敻偁幏ǖ倪m用與完善》，法律出版社1998年5月第一版，第49頁。（5）符合伯爾尼公約和多數(shù)國家立法精神《伯爾尼公約》第2條規(guī)定：“文學和藝術作品一詞包括文學、科學和藝術領域內(nèi)的一切成果，無論其表現(xiàn)形式或方式如何。具有獨創(chuàng)性的作品標題與簡短的具有獨創(chuàng)性的廣告語等文學作品一樣，應當成為著作權法的保護對象?！蔽靼嘌腊鏅喾ǖ?0條（3）款規(guī)定：“只要作品的標題（或其它名稱）具有獨創(chuàng)性，就應當作為該作品的一部分享有版權。”朱丹：《作品名稱的法律保護》，《人民司法》，1998年10月刊。我國臺灣地區(qū)著作權法對是否保護作品標題并無明確規(guī)定，但學者普遍認為：“從理論上而言，一著作之名稱如果符合作品之要件，可以成為著作權法保護之客體?！敝斓ぃ骸蹲髌访Q的法律保護》，《人民司法》，1998年10月刊。[臺]謝銘洋：《論著作名稱之保護》，《法令月刊》，1999年第7期。3.對“獨創(chuàng)性”的判斷用著作權法來保護具有獨創(chuàng)性的作品名稱，毫無疑問地會讓我們陷入如何判斷作品名稱是否具有獨創(chuàng)性的難題中，而這個問題在我國的理論上也一直存在爭議。有些學者提倡大陸法系的觀點，要求“作品要富有個性。”馮曉菁，馮曄：《試論著作權法中作品獨創(chuàng)性的界定》，《華東政法學院學報》1999年第5期。也有些學者建議采用美國的標準，認為“作品不能是對另一作品的復制，而應來源于作者?！苯鹩辶郑骸墩撟髌返莫殑?chuàng)性》，《法學研究》1995年第4期。還有學者認為“獨創(chuàng)性包含兩層含義，即獨立創(chuàng)作和創(chuàng)造性?！表f之：《知識產(chǎn)權論》，知識產(chǎn)權出版社2002年版，第49頁。但是我國僅在《著作權法實施條例》第3條第1款規(guī)定：“著作權法所稱的創(chuàng)作，是指直接產(chǎn)生文學，藝術和科學作品的智力活動?！比绱烁爬ㄐ缘囊?guī)定，給認定作品名稱是否具有獨創(chuàng)性帶來了很大的困難。法官對獨創(chuàng)性標準的難以把握,直接造成了裁判標準的不統(tǒng)一。而實踐中“法官往往又會傾向于保護知名作品名稱，會造成對不知名的作品名稱不予保護的現(xiàn)象?！蓖醅|：《論作品名稱的法律保護》，《法制與社會》2009年9月版，第87頁。同時，從創(chuàng)作規(guī)律上來看，有些作品名稱之所以具有獨創(chuàng)性，不僅僅是作者對名稱的創(chuàng)作投入了智力勞動，更主要的是作者在名稱與內(nèi)容的聯(lián)系上投入了智力勞動。一個具有獨創(chuàng)性的標題，其真正的功能在于配合內(nèi)容完成表達以及提高表達質(zhì)量。因而可以說：“并沒有所謂的名稱獨創(chuàng)性，而只有名稱與內(nèi)容完美結(jié)合的獨創(chuàng)性?！睆垖W軍：《作品名稱應否作為獨立作品受著作權法保護》，《人民司法案例》，第92頁。馮曉菁，馮曄：《試論著作權法中作品獨創(chuàng)性的界定》，《華東政法學院學報》1999年第5期。金渝林：《論作品的獨創(chuàng)性》，《法學研究》1995年第4期。韋之：《知識產(chǎn)權論》，知識產(chǎn)權出版社2002年版，第49頁。王瑋：《論作品名稱的法律保護》，《法制與社會》2009年9月版，第87頁。張學軍：《作品名稱應否作為獨立作品受著作權法保護》，《人民司法案例》，第92頁。針對這些不同的觀點，筆者認為可以從三個角度出發(fā)，綜合考慮判斷作品名稱獨創(chuàng)性的標準：（1）從對作品的獨創(chuàng)性的判斷中獲取一些經(jīng)驗：①作品名稱必須是獨立創(chuàng)作完成，并且達到一定的個性或者達到一定的創(chuàng)作高度。②不要求完全的首創(chuàng)，只要表現(xiàn)出與他人作品名稱的差異度即可，因為文字組合是有限的，但是表達方式以及其賦予的內(nèi)涵是私人的。③區(qū)別對待不同種類的作品。例如學術論文等普通領域內(nèi)的作品，筆者認為只要表現(xiàn)出創(chuàng)作者的個性即可認定為有獨創(chuàng)性，而不宜要求達到一定的創(chuàng)作高度。反之，對于小說一類的文學作品，由于其創(chuàng)作性要求較高，故而達到一定創(chuàng)作高度就成為了認定的重要標準，只有超出一般的創(chuàng)作高度，產(chǎn)生顯著性才可以認定為具有獨創(chuàng)性。（2）將對標題“獨創(chuàng)性”的認定移轉(zhuǎn)至對“抄襲”行為的認定，避免傳統(tǒng)理論中認定“獨創(chuàng)性”時的尷尬局面。高富平、張進德：《作品標題的法律保護》，《法學》2003年第3期。這種定義下的“抄襲”并不僅僅是字面理解的剽竊，必須從主觀和客觀2個角度來進行分析：①客觀上必須使用他人的作品標題②主觀上必須以“故意”高富平、張進德：《作品標題的法律保護》，《法學》2003年第3期。（3）在著作權法中具體列舉一下不受保護的作品名稱的類別,使作品名稱的獨創(chuàng)性判斷標準更加明確：①屬于統(tǒng)稱、固定名稱或慣稱的名稱，如《中國歷史》等。此類名稱若被單獨授權于某人使用，毫無疑問會對大眾生活帶來諸多不便。②以歷史人物的名字或者歷史戲劇劇名及以神話故事名稱構成的作品名稱，如《諸葛亮》等。此類名稱是人類的共同財富，不應由某個作者所單獨享有。③未經(jīng)發(fā)表的作品的名稱不受保護，但是未經(jīng)發(fā)表的作品如果構成另一件已發(fā)表的同類作品的組成部分，并且事先和另一作品一起進行過登記且名稱相同或相似者可受到保護。該規(guī)定有助于在訴訟中舉證，便于法院判斷哪件作品名稱屬于在先創(chuàng)作。陳海霞：《論國外作品名稱的法律保護及對我國的啟示》，《法學》2007年6月。陳海霞：《論國外作品名稱的法律保護及對我國的啟示》，《法學》2007年6月。三、從完善立法的角度談作品名稱的保護（一）針對不具有獨創(chuàng)性的作品名稱著作權法對作品名稱的保護范圍局限于具有獨創(chuàng)性的作品名稱，這必然使得一些不具備獨創(chuàng)性的作品名稱得不到保護。但是我們必須認識到，不具備獨創(chuàng)性，并不意味著作者沒有付出勞動，對這類作品名稱的侵權行為也會造成權利的濫用，不利于維護文學市場的穩(wěn)定。所以筆者建議針對不同情況，分別采用商標法和反不正當競爭法進行補救。1.由于字數(shù)較少，而不具有獨創(chuàng)性的作品名稱作品標題的用語通常很講究，一般由簡練、準確、形象巧妙的語言文字構成，以期用最簡省的文字表達作品內(nèi)涵的豐富而獨特的信息。正因為此，這類作品名稱難以達到獲得著作權法保護的要求，所以筆者建議援引反不正當競爭法來進行保護。反不正當競爭法保護作品名稱的側(cè)重點在于禁止他人混淆，保護凝結(jié)在作品名稱上的聲譽?！凹词褂械淖髌访Q并非作者獨自創(chuàng)作的特有名稱，而是借用于其他領域，只要該名稱運用于特定作品后不屬于該作品的通用名稱，并且已被公眾所知，具有良好聲譽，也可獲得反不正當競爭法的保護?！睆埜骸墩撟髌窐祟}的法律保護》，《時代法學》2004年第2期。2.創(chuàng)作時不具有“獨創(chuàng)性”的作品名稱在著作權法中，如果作品名稱在創(chuàng)作時不具有“獨創(chuàng)性”，絕不會因為經(jīng)過使用而產(chǎn)生獨創(chuàng)性。從這個角度出發(fā)，可以適用商標法來保護那些經(jīng)過使用而產(chǎn)生獨創(chuàng)性的作品名稱，提供著作權法所難以保護的新途徑。雖然商標法要求作品名稱達到的具有“顯著特征”與著作權法要求的“獨創(chuàng)性”有一定聯(lián)系，兩者通常都對通用名稱（即不具備獨創(chuàng)性）進行排斥。但是在商標法領域內(nèi)，如果作品的通用名稱經(jīng)報刊、雜志長期誠實善意使用，產(chǎn)生了第二含義，也就會被認為具有顯著特征而注冊為商標。參見我國《商標法》第11條的規(guī)定。參見我國《商標法》第11條的規(guī)定。（二）針對已過著作權法或商標法保護期限的作品名稱作品名稱作為財產(chǎn)性權利，是有保護期限的：在著作權法領域內(nèi)為作者生前和死后50年，而在商標法領域內(nèi)，若無續(xù)展，則只有短短的10年。所以在保護期屆滿之后，若作品名稱伴隨著作品已經(jīng)具有一定知名度，則可以考慮適用反不正當競爭法的保護。（三）針對合法競爭者的權利實踐中，雖然著作權人可以根據(jù)《著作權法》第四十七、四十八和四十九條來保護自己的著作權不受侵犯，但是權利人常常會不了解自己的作品名稱是否被他人盜用或損害，又或者由于某些原因知悉這種情況卻不愿意追究侵權者。在這種情況下，其他合法競爭