論虛假宣傳在反不正當(dāng)競爭法中規(guī)制

PAGE2PAGE5本科輔修論文題目：論虛假宣傳在反不正當(dāng)競爭法中規(guī)制學(xué)生姓名xxxxxxxx學(xué)號xxxxxxxxxxx指導(dǎo)教師xxxxxxxx院系xxxxxxxx專業(yè)xxxxxxxx年級xxxxx

論虛假宣傳在不正當(dāng)競爭中的規(guī)制摘要:虛假宣傳是指在商業(yè)活動中經(jīng)營者利用廣告或者其他對商品或者服務(wù)做出與實際不相符的虛假信息，導(dǎo)致客戶或消費(fèi)者誤解的行為，這種行為違反誠實信用原則，違反公認(rèn)的商業(yè)原則，是一種嚴(yán)重的不正當(dāng)競爭行為。我國《反不正當(dāng)競爭法》第九條規(guī)定：“經(jīng)營者不得利用廣告或者其他方法，對商品的質(zhì)量、制作成分、性能、用途、生產(chǎn)者、有效期限、產(chǎn)地等作引人誤解的虛假宣傳、廣告的經(jīng)營者不得在明知或者應(yīng)知的情況下代理、設(shè)計、制作、發(fā)布虛假廣告?！边@就是規(guī)定的虛假宣傳行為。一般廣告宣傳或其他形式的商業(yè)宣傳多圍繞有關(guān)商品或服務(wù)方面的信息，集中體現(xiàn)在對商品或服務(wù)的特征、商品的地位、價格、質(zhì)量、制作成分、性能、用途、生產(chǎn)者、有效期限及其他情況，虛假廣告內(nèi)容與一般廣告一樣廣泛，可以涉及商品(或服務(wù))的各種情況。關(guān)鍵字：反不正當(dāng)法，，虛假宣傳企業(yè)宣傳和商業(yè)廣告是促成經(jīng)營者與用戶、消費(fèi)者之間發(fā)生商業(yè)交易關(guān)系的媒介，是經(jīng)營者之間一種重要的競爭手段。從某種程度上講，當(dāng)今社會的商業(yè)競爭已經(jīng)變成了宣傳和廣告的競爭。對虛假宣傳行為的限制，在規(guī)范市場秩序、防范不正當(dāng)競爭中顯得十分重要。北京市海淀區(qū)人民法院民五庭在充分調(diào)研的基礎(chǔ)上，對當(dāng)前審理虛假宣傳案件中的法律問題進(jìn)行了認(rèn)真總結(jié)和分析，現(xiàn)予刊發(fā)，以饗讀者。

虛假宣傳行為的主體一般是商品的生產(chǎn)者和經(jīng)營者。宣傳的形式包括廣告、海報、傳單、產(chǎn)品說明等，采取的手段是不正當(dāng)、不公平的，一般是虛假、夸大、欺騙等方式。侵害的對象有時是特定的，有時則是泛指的，它不僅侵害了同業(yè)競爭的企業(yè)和消費(fèi)者的利益，而且侵害了正常的市場競爭秩序。虛假宣傳行為的目的都很明確，就是利用不正當(dāng)?shù)氖侄螢樽约旱纳唐氛业绞袌?，擠掉別人的商品，使自己能夠獲得更多的交易機(jī)會和更大的市場份額。虛假宣傳行為的表現(xiàn)形式主要有以下幾種：對產(chǎn)品性能、功效等在科學(xué)上沒有定論的，作定論性宣傳；對產(chǎn)品性能進(jìn)行夸大的不符合實際的宣傳；使用專利商品產(chǎn)地做廣告詐欺消費(fèi)者，有些劣質(zhì)商品雖沒有假冒他人的商標(biāo)而不受商標(biāo)法的禁止，但卻假冒名牌商品的產(chǎn)地來迷惑消費(fèi)者，在這種情況下就需要反不正當(dāng)競爭法來禁止這種欺詐行為。由此可知，反不正當(dāng)競爭法能夠起到的作用有時商標(biāo)法是無法代替的。4、商品的價格在廣告中任意變換，借以招來顧客，損害消費(fèi)者的利益，其花樣可謂難以捉摸，為了吸引顧客，競爭者通過廣告把商品(或服務(wù))宣傳得完美無缺，但他們不標(biāo)價格，不愿把令人生畏的價格(或收費(fèi))暴露出來，他們即便在廣告中標(biāo)上價格，也往往標(biāo)上“引誘價格”而已，這種引誘價格形式很多。比如，表面上告示降價，但實際上價格未變或略有降低，有的廣告以降低價格來招來顧客，但實際商品的次要部分降了一些，重要部分未降低，甚至比原來還要高。5、的淵源及規(guī)模。例如，在廣告中給商店冠以“百年老店”的稱號，但實際只有數(shù)十年歷史。只有幾個人開設(shè)的合伙企業(yè)，僅有幾輛小汽車經(jīng)營出租業(yè)，在營業(yè)廣告上自稱出租公司，規(guī)模甚小的個人獨(dú)資企業(yè)，合伙企業(yè)卻以“公司”或“集團(tuán)”向消費(fèi)者宣告，如果“商場”和“中心”之類名稱不符合實際規(guī)模，那么這種廣告無疑是欺詐廣告，欺詐廣告除了會涉及上述商品(或服務(wù))特征、原料來源以及價格等以外，還會涉及有關(guān)營業(yè)活動的全部情況，企業(yè)在市場上的地位和等級。企業(yè)及企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)的經(jīng)營狀況，這些都可以作為廣告所涉及的內(nèi)容，欺詐廣告往往將這些情況大力夸張，以蒙騙顧客，還有虛假的還本銷售，謊稱免費(fèi)的虛假宣傳行為等。四、虛假宣傳行為的法律特征1、宣傳所提供的信息是虛假信息，在對商品和服務(wù)進(jìn)行宣傳是最普通的營銷戰(zhàn)略。通過宣傳，一方面使消費(fèi)者迅捷地了解有關(guān)商品或服務(wù)的信息，并依此做出是否購買的判斷。另一方面可以樹立企業(yè)的品牌形象，增加企業(yè)的知名度，在生產(chǎn)經(jīng)營中獲取更大的競爭優(yōu)勢，如果經(jīng)營者向社會提供虛假信息，必然會誤導(dǎo)消費(fèi)者，侵害消費(fèi)者的合法權(quán)益。2、虛假宣傳的性質(zhì)是不正當(dāng)競爭，競爭是市場的有效運(yùn)行的前提和基礎(chǔ)，也是決定市場主體命運(yùn)的重要因素，正當(dāng)?shù)母偁幨峭ㄟ^不斷改進(jìn)技術(shù)，降低成本，開發(fā)新產(chǎn)品、新市場等方式實現(xiàn)的，合法的競爭要求每一個競爭參與者都必須按照符合市場規(guī)則的，以誠實守信的原則行事，偏離了這些原則和規(guī)則，必然走向不正當(dāng)競爭，經(jīng)營者在宣傳產(chǎn)品方面進(jìn)行不正當(dāng)競爭是很容易實現(xiàn)的，因為隨著的現(xiàn)代化，生產(chǎn)工藝日益復(fù)雜，產(chǎn)品的種類紛繁多樣，消費(fèi)者對產(chǎn)品的性能、質(zhì)量等不可能有足夠的知識，消費(fèi)者獲取產(chǎn)品信息的來依靠廣告、商品上的標(biāo)注等，經(jīng)營者提供虛假的信息，會使消費(fèi)者做出錯誤的判斷，在既定的市場容量的前提下，依靠虛假信息贏得的競爭優(yōu)勢或獲取利潤，勢必會使其他競爭者的態(tài)勢減弱或減少，損害其他競爭者的合法權(quán)益。3、虛假宣傳的直接受害者是消費(fèi)者或同業(yè)競爭者，因消費(fèi)者充分相信虛假廣告的內(nèi)容并按照廣告實施購買行為，就會損害消費(fèi)者的利益，廣告的形式有多種，比較廣告或貶低廣告可能被利用進(jìn)行虛假宣傳，比較廣告與貶低廣告影射的主體是同業(yè)競爭者，當(dāng)然，比較廣告與虛假廣告是有區(qū)別的，比較廣告只會符合真實性和限制性并遵循正當(dāng)競爭的原則，就是合法廣告，比較廣告或貶低廣告，如果出現(xiàn)下列情形之一，則與虛假廣告融合，以自己商品或服務(wù)的長處與競爭對手商品或者服務(wù)的相關(guān)短處相比，不說明比較內(nèi)容只表現(xiàn)結(jié)果，違背事實，片面擴(kuò)大,無根據(jù)引用最高級形容詞，對比性、詆毀，發(fā)布這些廣告均采用不正當(dāng)競爭手段，損害了競爭對手的合法權(quán)益，是典型的不正當(dāng)競爭行為。1998年3月，某商貿(mào)有限公司在其籌辦擬定6月開張營業(yè)的百腦匯資訊廣場的招商廣告活動中，在穿行于北京中關(guān)村地區(qū)的三趟公交汽車302路、332路、320路車體上懸掛廣告牌，用醒目的字體宣稱：“現(xiàn)在買電腦，馬上后悔”、“NOVA百腦匯資訊廣場5月驚喜價!”這一廣告宣傳引起中關(guān)村眾多電腦商家的強(qiáng)烈反應(yīng)，十五家電腦經(jīng)銷商聯(lián)手指控該商貿(mào)有限公司，稱“百腦匯”的宣傳是誤導(dǎo)消費(fèi)者的虛假廣告，吸引消費(fèi)者去“百腦匯”買電腦，而不是對電腦行情縱向比較，在本案中，被告使用與客觀事實相悖的虛假廣告用語，誤導(dǎo)消費(fèi)者，從而使原告的消費(fèi)群體在購買決策上產(chǎn)生困惑，甚至產(chǎn)生對非被告商品的排斥心理，構(gòu)成不正當(dāng)競爭。4、虛假宣傳是通過廣告或者其他形式實現(xiàn)的，廣告的基本功能是傳遞信息，同時廣告?zhèn)鬟f的信息不同于一般的商品信息，它帶有勸誘性，誘導(dǎo)人們的思想和行為接近其推銷的目標(biāo)，通過廣告宣傳，可以引起人們注意，引起人們的興趣，使人們處于潛在狀態(tài)的需求被喚醒來形成顯現(xiàn)的需求，因此，廣告還有誘導(dǎo)和說服的功能，為了追求誘導(dǎo)和說服的效果，廣告主或廣告經(jīng)營者就可能采用夸大宣傳的方式發(fā)放信息，欺詐消費(fèi)者，這樣就形成了虛假宣傳廣告，當(dāng)然，虛假宣傳還可以其他媒體形式進(jìn)行，比如文學(xué)形式等。四、虛假宣傳認(rèn)定的條件搞虛假宣傳是不法商家在市場上最常采用的招數(shù)之一。最高人民法院17日公布“關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋”，首次明確了“虛假宣傳”這種不正當(dāng)競爭行為的內(nèi)涵。我國現(xiàn)行反不正當(dāng)競爭法在“不正當(dāng)競爭行為”第九條第一款明確規(guī)定，“經(jīng)營者不得利用廣告或者其他方法，對商品的質(zhì)量、制作成分、性能、用途、生產(chǎn)者、有效期限、產(chǎn)地等作引人誤解的虛假宣傳”。最高人民法院的司法解釋對這一條的有關(guān)內(nèi)容作出了具體界定：“經(jīng)營者具有下列行為之一，足以造成相關(guān)公眾誤解的，可以認(rèn)定為反不正當(dāng)競爭法第九條第一款規(guī)定的引人誤解的虛假宣傳行為：(一)對商品作片面的宣傳或者對比的;(二)將科學(xué)上未定論的觀點(diǎn)、現(xiàn)象等當(dāng)作定論的事實用于商品宣傳的;(三)以歧義性語言或者其他引人誤解的方式進(jìn)行商品宣傳的?！蹦呈小癤XX”兒童視力服務(wù)連鎖有限公司是一家從事兒童視力康復(fù)的特許經(jīng)營企業(yè)，2008年10月20日，某市工商行政管理局認(rèn)為該公司在對外廣告招商活動中存在虛假宣傳行為，對該企業(yè)做出罰款8萬元的行政處罰決定。該企業(yè)對工商行政管理機(jī)關(guān)的處罰決定不服，向人民法院提起行政訴訟，目前該案正在審理過程中。

基于本案尚未審結(jié)，筆者無意對本案中行政處罰決定的合法性發(fā)表意見，僅對特許經(jīng)營領(lǐng)域中，特許人所發(fā)布的招商廣告的內(nèi)容和相關(guān)的執(zhí)法問題談一些個人看法。

《商業(yè)特許經(jīng)營管理條例》（以下簡稱《條例》）第十七條規(guī)定，“特許人在推廣、宣傳活動中，不得有欺騙、誤導(dǎo)行為，其發(fā)布的廣告中不得含有宣傳被特許人從事特許經(jīng)營活動收益的內(nèi)容”。由此可見，特許人在招商廣告及對外宣傳中，需要注意的問題有兩點(diǎn)：1、不得欺騙、誤導(dǎo)；2、不得宣傳被特許人從事特許經(jīng)營活動的收益。前者對于所有的商事主體均可適用，而后者只能適用于特許經(jīng)營活動中的特許人?！稐l例》第二十七條規(guī)定，“特許人違反本條例第十七條第二款規(guī)定的，由工商行政管理部門責(zé)令改正，處3萬元以上10萬元以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，處10萬元以上30萬元以下的罰款，并予以公告；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”。

所謂收益宣傳，是指單個被特許人從事特許經(jīng)營確定性的利潤收入。

特許人在推廣、宣傳活動中的“欺騙、誤導(dǎo)的行為”，即虛假宣傳行為?！斗床徽?dāng)競爭法》亦規(guī)定，經(jīng)營者不得利用廣告或者其他方法，對商品的質(zhì)量、制作成分、性能、用途、生產(chǎn)者、有效期限、產(chǎn)地等作引人誤解的虛假宣傳。最高人民法院《關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》規(guī)定，經(jīng)營者有下列行為之一，足以造成相關(guān)公眾誤解的，可以認(rèn)定為引人誤解的虛假宣傳行為：（1）對商品作片面的宣傳或者對比的；（2）將科學(xué)上未定論的觀點(diǎn)、現(xiàn)象等當(dāng)作定論的事實用于商品宣傳的；（3）以歧義性的語言或者其他引人誤解的方式進(jìn)行商品宣傳的。人民法院將根據(jù)日常生活經(jīng)驗、相關(guān)公眾一般注意力、發(fā)生誤解的事實和被宣傳對象的實際情況等因素，對引人誤解的虛假宣傳行為進(jìn)行認(rèn)定。如果以明顯的夸張方式宣傳商品，不足以造成相關(guān)公眾誤解的，不屬于引人誤解的宣傳行為。五、虛假宣傳行為應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任我國《反不正當(dāng)競爭法》第二十四條第1款規(guī)定：“經(jīng)營利用廣告或者其他，對商品作引人誤解的虛假的，監(jiān)督檢查部門應(yīng)當(dāng)責(zé)令停止違法行為，消除影響，可以根據(jù)情節(jié)處以1萬元以上20萬元以下的罰款。”《反不正當(dāng)競爭法》第二十四條第2款規(guī)定“廣告經(jīng)營者，在明知或者應(yīng)知的情況下，代理、設(shè)計、制作、發(fā)布虛假廣告的監(jiān)督管理部門，應(yīng)當(dāng)責(zé)令停止違法行為，沒收違法所得，并依法處以罰款?！薄稄V告法》第三十七條規(guī)定：“違反本法規(guī)定，利用廣告對商品或者服務(wù)作虛假宣傳的，由廣告監(jiān)督管理機(jī)關(guān)責(zé)令廣告主停止發(fā)布，并以等額廣告費(fèi)用在相應(yīng)范圍內(nèi)公開更正消除影響，并處廣告費(fèi)用1倍以上5倍以下罰款，情節(jié)嚴(yán)重，依法停止其廣告業(yè)務(wù)，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?！苯K徐州某漆廠是生產(chǎn)水性漆的企業(yè)，該廠生產(chǎn)的一種新型水性漆具有防腐、無味、性能好的特點(diǎn)，深受用戶好評，1993年被鐵路部門推薦使用，并且被大連、青島、上海、寧波等多家船廠采用，并于2002年初建立了自己的網(wǎng)頁。2002年10月該廠在辦公室上網(wǎng)時無意中發(fā)現(xiàn)，徐州市某裝飾公司在網(wǎng)上宣傳自己公司生產(chǎn)的一種水性漆的網(wǎng)頁內(nèi)容竟然和他們廠的網(wǎng)頁內(nèi)容完全相同，包括漆的各項性能指標(biāo)、獲得的各種榮譽(yù)和銷售的區(qū)域，所不同的是漆的型號、聯(lián)系電話和網(wǎng)址。廠方馬上意識到對方盜用了自己的宣傳資料在作虛假宣傳，該廠生產(chǎn)的水性漆曾經(jīng)獲得過國家級榮譽(yù)證書和省級科技成果獎，對方的行為已構(gòu)成不正當(dāng)競爭，便及時電話通知該裝飾公司，要求其立即停止上述宣傳行為。但直到2003年2月18日裝飾公司網(wǎng)上宣傳的內(nèi)容仍未刪除。

本案涉及的是網(wǎng)上宣傳侵權(quán)，《反不正當(dāng)競爭法》第九條規(guī)定：“經(jīng)營者不得利用廣告或其他方法……作引人誤解的虛假宣傳。”主觀上，廣告經(jīng)營者明知或應(yīng)知的心理狀態(tài)，即知道或應(yīng)當(dāng)知道經(jīng)營者要求制作、發(fā)布的廣告是虛假廣告，仍然為之，如何判斷廣告的內(nèi)容具有虛假宣傳性質(zhì)，會造成引人誤解的后果?判斷的標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)根據(jù)接受廣告的人的理解，而不是根據(jù)廣告制作者或發(fā)布的理解，一般消費(fèi)者在購買商品或接受服務(wù)時，缺乏仔細(xì)廣告內(nèi)容的注意力，只是以普通注意所得到的印象作為選購的基礎(chǔ)，故應(yīng)當(dāng)以一般購買人的注意力作為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，一般購買人又為什么樣的人，不同的人，因其所受程度不同、職業(yè)不同、經(jīng)驗不同等對同一項事物的理解不可能完全相同，只要會使消費(fèi)者中的少部分人產(chǎn)生誤解，就應(yīng)當(dāng)判度其廣告為虛假廣告。客觀上，廣告經(jīng)營者實施了代理、設(shè)計制作、發(fā)布虛假廣告的行為，如果廣告使得對象中相當(dāng)部分人產(chǎn)生誤解，該廣告就視為已經(jīng)使人產(chǎn)生誤會，因此廣告經(jīng)營者明知或應(yīng)知的理解，是以消費(fèi)者的視角去關(guān)注的，而且，即便只是少數(shù)消費(fèi)者，也是足以決定廣告的性質(zhì)。在我國的反不正當(dāng)競爭法中，對競爭關(guān)系的認(rèn)定應(yīng)從狹義和廣義兩方面來理解。首先，狹義的競爭關(guān)系，通常是指經(jīng)營者之間在商品的生產(chǎn)、銷售、服務(wù)等方面具有直接的競爭關(guān)系，其中一方實施了以不正當(dāng)?shù)姆绞将@取競爭優(yōu)勢從而直接破壞競爭對手的交易機(jī)會的行為。狹義的競爭關(guān)系在案件中是很容易認(rèn)定的，通常在商