國(guó)有企業(yè)管理層收購(gòu)中的法律問(wèn)題提醒

國(guó)有企業(yè)管理層收購(gòu)中的法律問(wèn)題提醒字體大?。篭o"FontSize:Large"大|\o"FontSize:Medium"中|\o"FontSize:Small"小2007-02-0615:54-閱讀：133-評(píng)論：0國(guó)有企業(yè)管理層收購(gòu)中的法律問(wèn)題提醒

2005年4月11日，國(guó)資委與財(cái)政部聯(lián)合下發(fā)《企業(yè)國(guó)有產(chǎn)權(quán)向管理層轉(zhuǎn)讓暫行規(guī)定》，我國(guó)從此結(jié)束了管理層收購(gòu)不規(guī)范的現(xiàn)狀，也為中小型國(guó)有企業(yè)的改革提供了明確的思路。由此可以預(yù)見(jiàn)，一場(chǎng)中小型國(guó)有企業(yè)管理層收購(gòu)的熱潮可能很快就會(huì)到來(lái)。先前我曾參與了一些國(guó)有企業(yè)管理層收購(gòu)的方案設(shè)計(jì)及實(shí)施。本文主要是結(jié)合我從事國(guó)有企業(yè)管理層收購(gòu)的一些經(jīng)驗(yàn)和體會(huì)，就國(guó)有企業(yè)管理層收購(gòu)的法律實(shí)務(wù)作一番探索。管理層收購(gòu)包含三大法律要素：一個(gè)是收購(gòu)主體問(wèn)題，一個(gè)是收購(gòu)對(duì)象問(wèn)題，再一個(gè)就是定價(jià)及價(jià)款支付問(wèn)題。一、收購(gòu)主體的設(shè)計(jì)實(shí)踐中，管理層收購(gòu)?fù)芾韺幼鳛橹饕召?gòu)股東以外，往往還會(huì)有其他職工或社會(huì)股東。出于決策效率、今后改制上市等因素的考慮，大部分公司都不愿意在工商局注冊(cè)的股東人數(shù)太多，我國(guó)《公司法》對(duì)有限責(zé)任公司也有股東人數(shù)為50人的上限約束。因此，中小型國(guó)企的管理層收購(gòu)，首先要解決如何限制股東人數(shù)的問(wèn)題。我們實(shí)踐中多通過(guò)以下幾種途徑解決，這些方式各有利弊，要根據(jù)具體實(shí)際情況選擇適合的方式。1、通過(guò)職工持股會(huì)持股國(guó)家工商行政管理總局在《公司登記管理若干問(wèn)題的規(guī)定》中指出，職工持股會(huì)或者其他類似的組織已經(jīng)辦理社團(tuán)法人登記的，可以作為公司股東，因此，現(xiàn)存已經(jīng)取得法人資格的職工持股會(huì)可以作為管理層收購(gòu)的主體。但在2000年，中國(guó)證監(jiān)會(huì)明確指出，職工持股會(huì)（工會(huì)）不能再成為上市公司的股東。因此，以未來(lái)發(fā)行上市作為目標(biāo)的國(guó)有企業(yè)不宜在其管理層收購(gòu)方案設(shè)計(jì)中引入職工持股會(huì)作為收購(gòu)的主體。需要注意的是，民政部于2000年7月7日印發(fā)《關(guān)于暫停對(duì)企業(yè)內(nèi)部職工持股會(huì)進(jìn)行社會(huì)團(tuán)體法人登記的函》（民辦函[2000]110號(hào)），停止審批職工持股會(huì)的社團(tuán)法人資格。同時(shí)，2001年中華全國(guó)總工會(huì)、對(duì)外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部（現(xiàn)商務(wù)部）、國(guó)家工商行政管理總局發(fā)布的《關(guān)于外經(jīng)貿(mào)試點(diǎn)企業(yè)內(nèi)部職工持股會(huì)登記暫行辦法》指出：“職工持股會(huì)的資金不能進(jìn)行本公司以外的其他投資活動(dòng)。”這些規(guī)定使得職工持股會(huì)作為收購(gòu)主體的范圍非常有限。2、通過(guò)工會(huì)持股工會(huì)作為社團(tuán)法人，其性質(zhì)是企業(yè)職工自治組織，其宗旨不具有贏利性，工會(huì)的自有經(jīng)費(fèi)是按職工工資總額的一定百分比提取的，其主要用于職工開展的各項(xiàng)活動(dòng)，作為對(duì)目標(biāo)公司的投資不符合規(guī)定。所以，從法理上講工會(huì)作為公司的出資人、成為公司股東也并不合適。而對(duì)于欲今后上市的企業(yè)來(lái)說(shuō)，前述證監(jiān)會(huì)的規(guī)定也同樣是一個(gè)限制因素。在實(shí)踐中，有的工商局就禁止工會(huì)持股，而有的工商局將工會(huì)持股企業(yè)登記為國(guó)有企業(yè)，比較混亂，工會(huì)持股產(chǎn)生了很多遺留問(wèn)題。3、通過(guò)殼公司持股由管理層出資設(shè)立一家公司作為收購(gòu)主體。由于該公司設(shè)立的主要目的是作為目標(biāo)企業(yè)的出資人，并無(wú)實(shí)質(zhì)性經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，所以又稱之為“殼公司”。管理層通過(guò)殼公司收購(gòu)目標(biāo)企業(yè)的產(chǎn)（股）權(quán)，并取得目標(biāo)企業(yè)的控股權(quán)，從而達(dá)到管理層收購(gòu)和控制目標(biāo)企業(yè)的目的。以殼公司作為收購(gòu)主體在融資問(wèn)題上具有一定的優(yōu)勢(shì)，但要注意兩個(gè)法律問(wèn)題：銀行貸款要受到人民銀行《貸款通則》關(guān)于“貸款不得用于股本權(quán)益性投資的限制”的限制，銀行貸款在用于管理層收購(gòu)時(shí)需要繞道而行。由于受企業(yè)間禁止拆借的限制，目標(biāo)公司管理層可以自己的名義直接向目標(biāo)企業(yè)等國(guó)有及國(guó)有控股企業(yè)之外的企業(yè)進(jìn)行借款。根據(jù)《關(guān)于規(guī)范國(guó)有企業(yè)改制工作的意見(jiàn)》，向目標(biāo)公司在內(nèi)的國(guó)有及國(guó)有控股企業(yè)借款是行不通的。同時(shí)，也不能利用上述企業(yè)為其融資提供保證、抵押、質(zhì)押、貼現(xiàn)等。2、信托融資信托融資通常采用信托貸款的方式進(jìn)行。根據(jù)中國(guó)人民銀行發(fā)布的《信托投資公司資金信托管理暫行辦法》的規(guī)定，指定資金信托可以為管理層收購(gòu)提供融資渠道。3、風(fēng)險(xiǎn)投資風(fēng)險(xiǎn)投資參與管理層收購(gòu)大體可以分為三種方式：第一種，風(fēng)險(xiǎn)基金可以與管理層共同組建成立收購(gòu)主體，繞開了《公司法》關(guān)于企業(yè)對(duì)外投資不得超過(guò)凈資產(chǎn)50％的限制；第二種方式是風(fēng)險(xiǎn)基金作為管理層或其持股公司的戰(zhàn)略合作伙伴，與管理層或其持股公司共同收購(gòu)目標(biāo)公司。按上述兩種方式收購(gòu)?fù)瓿珊蟮囊欢〞r(shí)期內(nèi)，由管理層回購(gòu)股份，因?yàn)橐话泔L(fēng)險(xiǎn)基金是不會(huì)長(zhǎng)期持有目標(biāo)公司股份的。第三種是風(fēng)險(xiǎn)基金為管理層收購(gòu)提供融資，一般這種方式成本相對(duì)較高。

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