論對胎兒權(quán)益的民法保護(hù)盛俐伶

-PAGE5- 論胎兒利益的民法保護(hù)[摘要]在傳統(tǒng)的民事權(quán)利能力制度中,自然人的民事權(quán)利能力始于出生,而胎兒尚未出生,因此不享有權(quán)利能力。但是這就造成了處于胎兒階段的生物體的許多權(quán)益無法得到保護(hù)或者使因侵權(quán)造成的傷害的索賠最佳時間喪失。本文擬通過列舉目前世界上對胎兒權(quán)益保護(hù)的立法例和學(xué)說,完善胎兒權(quán)益保護(hù)制度。[關(guān)鍵詞]胎兒民法權(quán)益一、引言關(guān)于胎兒在民法上的地位問題，似乎是本世紀(jì)初才為學(xué)術(shù)界所關(guān)注。本人對于這方面也有一些切身的體會。作為一名接受過高等教育的80后來說，深知計劃生育和優(yōu)生優(yōu)育都是基本國策，在經(jīng)歷受孕之初到現(xiàn)在也切身的體會到這方面法律保護(hù)的薄弱。醫(yī)生在一段時間的B超或者血檢之后，根據(jù)的檢驗報告開始斷定胎兒的質(zhì)量的優(yōu)劣，稍微不好一些或者某段時間比較不好，醫(yī)生就會建議或者安排相應(yīng)的人流或引產(chǎn)手術(shù)。作為初為人母的本人，顯得無助，首先知道不能為國家添負(fù)擔(dān)煩惱；其次又為不能用合理的手段保護(hù)胎兒憂傷。（一）權(quán)利能力概念權(quán)利能力制度始于羅馬法中的人格制度，但是人格是指法律上做人的資格,是自然法上的概念；“權(quán)利能力”是指享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的地位,是實在法上的概念。①人格側(cè)重表示的是條件,而權(quán)利能力側(cè)重表示的是一種結(jié)果。民事權(quán)利能力是指民事主體依法享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的資格。在傳統(tǒng)的民事權(quán)利能力制度中，自然人的民事權(quán)利能力始于出生，而胎兒是一種處于母體受胎之后，自然人出生之前的生物體狀態(tài)。②胎兒尚未出生，沒有獨立地人格，因此也無法以自己的名義來享受權(quán)利。但是在司法實踐中，因?qū)μ旱那謾?quán)行為導(dǎo)致胎兒出生缺陷，或是因侵權(quán)導(dǎo)致胎兒的撫養(yǎng)人死亡或者喪失勞動能力，都會對胎兒出生之后的自然人造成嚴(yán)重的影響。但是在立法上往往缺少對胎兒權(quán)益的保護(hù)。(二）胎兒的概念何謂法律上的“胎兒”?我國法律沒有明確規(guī)定,理論定義也不盡一致。根據(jù)醫(yī)學(xué)辭典解釋,胎兒是指受孕12周(也有的認(rèn)為是8周)開始,四肢明顯可見,手足已經(jīng)分化,才是胎兒。而在此之前則是受精卵和胚胎期,而不是胎兒。這是生物學(xué)和醫(yī)學(xué)關(guān)于胎兒的定義。如果接受生物學(xué)和醫(yī)學(xué)意義上的胎兒概念必然會導(dǎo)致受孕12周內(nèi)的胎兒的合法權(quán)益得不到應(yīng)有的保護(hù)；同時會導(dǎo)致法律適用時對于胚胎是否為胎兒的界定困難，目前醫(yī)學(xué)只能對胎兒的發(fā)育作出大致的判斷，如果某個案件正好是處于臨界點12周,判斷母親腹中的生命組織究竟是不是胎兒，要不要作為胎兒保護(hù)可能就很困難。因此民法不能接受醫(yī)學(xué)上關(guān)于胎兒的界定。怎樣界定胎兒這個法律概念？我國臺灣法學(xué)家胡長清關(guān)于胎兒的觀點“胎兒者,乃母體內(nèi)之兒也。即自受胎時此起,至出生完成之時止,謂之胎兒”。也有學(xué)者觀點為胎兒是指自受胎時起，至出生完成前，在母體內(nèi)尚未出生的生命體。在美國的侵權(quán)法上，曾經(jīng)認(rèn)為“一個未出生的胎兒不能與他母親分離，而作為一個獨立的人存在。因此，他不會因為不法行為中獲得賠償?！钡请S著社會的不斷發(fā)展，美國侵權(quán)法也開始逐漸重新認(rèn)識胚胎的法律地位。1946年美國哥倫比亞特區(qū)法院于Bonbrestv.Kotz一案中最早承認(rèn)了自然人得就其在胎兒期間所收損害行使損害賠償請求權(quán)。自然人民事權(quán)利能力始于出生，胎兒尚未出生，不具有權(quán)利能力。但是任何人都是經(jīng)過胎兒期間才可能成為一個民事主體，對于胎兒，“只因其出生時間的純粹偶然性而否定其權(quán)利是不公平的”。\o""③在自然人出生之前，也客觀地存在某些人身利益，對這些人身利益有予以保護(hù)的必要。并且胎兒期間，“不僅未來的利益要保護(hù)，某些現(xiàn)實的利益也需要保護(hù)?！雹芏?、對胎兒侵權(quán)的行為分析（一）對胎兒的直接侵權(quán)即在出生前因不當(dāng)行為導(dǎo)致胎兒的出生缺陷。成都市女市民賈某懷有4個多月身孕，某日乘坐出租汽車出行，途中出租車將正在前方右側(cè)車道修車的黃某、張某撞傷，坐在出租車內(nèi)副駕駛座位的賈某同時被撞傷，右額粉碎性凹陷骨折及顱內(nèi)血腫。交警部門認(rèn)定，司機(jī)和黃某、張某均違反交通法規(guī)規(guī)定，負(fù)同等責(zé)任。賈某傷害為十級傷殘，她認(rèn)為，出車禍后自己吃了很多藥，肯定會對胎兒的健康有影響。法醫(yī)鑒定認(rèn)為，賈某受傷后服用的復(fù)方磺胺異惡唑等藥對胎兒的生長發(fā)育有一定影響，但由于缺乏具體的用藥量及用藥方法、時間，加之人的個體差異等，對胎兒生長發(fā)育的具體影響尚無法確定。但是就此種侵權(quán)行為的侵權(quán)主體也有較大的爭議：1、父母之外的第三人造成的侵權(quán)。這種侵權(quán)行為最為普遍，如上例中的醫(yī)院醫(yī)護(hù)人員。對于該類人的侵權(quán)主體資格并無爭議。2、胎兒父親的侵權(quán)主體資格。對于胎兒的父親能否成為侵權(quán)的主體，理論上存在較大的爭議。一說認(rèn)為父親不能夠成為對胎兒的侵權(quán)主體，如英美法系出現(xiàn)了對出生后的孩子賦予向父親請求賠償?shù)呐欣?。胎兒的生命為父親賦予，胎兒出生后也由父母撫養(yǎng)，給予胎兒對父親的賠償權(quán)似乎無現(xiàn)實意義。3、母親可否成為侵權(quán)主體。對于母親的侵權(quán)主體地位，是理論中爭議最大那么，只要涉及對胎兒利益的保護(hù)，即使采絕對主義，也難免逃脫同樣的結(jié)論：法律既然承認(rèn)胎兒有財產(chǎn)利益，那么，就當(dāng)然意味著承認(rèn)胎兒有人身利益，因此，墮胎同樣難逃“謀財害命”之罪孽。此外，涉及自然人的出生及胎兒利益保護(hù)問題，民法與刑法自有不同的原則。如德國民法規(guī)定自然人的權(quán)利能力始于胎兒完全脫離母體之時，但其刑法典則對“出生之時”的嬰兒的殺害行為，作為殺人行為予以處罰（《德國刑法典》第217條），而不適用刑法典第218條及以下條款有關(guān)墮胎行為的規(guī)定。與此同時，德國雖然對墮胎行為施以刑事制裁，但其民法典卻并未承認(rèn)胎兒具有權(quán)利能力，而是實行個別的保護(hù)主義，僅對胎兒之損害賠償請求權(quán)、繼承權(quán)等予以保護(hù)。至于其民法理論，則認(rèn)為即使承認(rèn)自然人的權(quán)利能力產(chǎn)生于某種“自然法（naturrecht）”，也不能據(jù)此得出自然人的權(quán)利能力必須始于其出生完成之前（如自受孕之時起），由此而斷定《德國民法典》第1條之規(guī)定是違反自然法的?！耙驗榧词故悄撤N自然法（不論人們對該自然法是如何具體設(shè)想的），也很難說明，一個尚未出生的人為何就必須能夠成為權(quán)利義務(wù)的載體。毋寧說，民法典在一定程度上考慮到對胎兒的保護(hù)，這是一種合理的解決方案。與民法相比，刑法典第218條及以下條款（引者注：指有關(guān)‘墮胎罪’的規(guī)定）才真正涉及到保護(hù)胎兒的法律問題”。⑩可見，刑法上規(guī)定墮胎罪，并不意味著民法上必須承認(rèn)胎兒具有權(quán)利能力；而民法上承認(rèn)胎兒在特定情形視為具有權(quán)利能力，也并不意味著刑法上必須規(guī)定墮胎罪。所以，認(rèn)為我國民法承認(rèn)胎兒具有權(quán)利能力會影響中國婦女保護(hù)及社會發(fā)展，實在言過其實。

個別保護(hù)主義給予胎兒權(quán)利一定的保護(hù)，最大的優(yōu)點是保護(hù)范圍清晰明確，在遇到案件時可以嚴(yán)格地按照法律來辦理。然而隨著社會生活的變化，社會關(guān)系日新月異，法律僅僅依靠列舉的方式，往往會導(dǎo)致法律滯后性凸顯。在遇到新的情況時，胎兒的某些特殊利益仍然無法得到有效的保護(hù)，這也有悖于對胎兒權(quán)利保護(hù)予以立法的初衷。相比較而言，總括保護(hù)主義對胎兒權(quán)益保護(hù)最為完善。概括保護(hù)主義在胎兒活著出生的前提下，認(rèn)為胎兒階段涉及其利益時，均視為已出生。這就使胎兒的權(quán)益受到了全面的保護(hù)，避免了權(quán)益保護(hù)真空狀態(tài)。四、胎兒權(quán)利能力的性質(zhì)

對于胎兒權(quán)利能力的性質(zhì)亦即胎兒的法律地位，學(xué)者持有不同觀點，形成兩大對立的學(xué)說：

（一）法定停止條件說或人格溯及說：依照此種學(xué)說，胎兒于懷孕期間實際上并無權(quán)利能力，當(dāng)胎兒系活產(chǎn)時，再追溯至繼承開始或損害賠償請求權(quán)成立之時取得權(quán)利能力。亦即胎兒的權(quán)利能力之取得附有停止條件。此種學(xué)說系日本民法之通說，為日本判例所采用。（二）法定解除條件說或限制人格說：依照此種學(xué)說，即使在懷孕期間，胎兒也被視為具有與已出生的人之同樣的法律地位，具有權(quán)利能力（或“有限”的權(quán)利能力），只是以后胎兒為死產(chǎn)時，其已經(jīng)取得的權(quán)利能力才溯及地取消。亦即胎兒的權(quán)利能力之取得附有解除條件。此種學(xué)說為我國臺灣地區(qū)民法所采用。比較前述兩種學(xué)說，可以發(fā)現(xiàn)，法定停止條件說實際上在承認(rèn)保護(hù)胎兒利益時，并不承認(rèn)胎兒在涉及其利益的當(dāng)時具有權(quán)利能力（其權(quán)利能力只有在其活著出生時方可取得），但為解決遺產(chǎn)繼承時的“特留份”以及在胎兒于懷孕期間遭受損害時損害賠償請求權(quán)的“權(quán)利主體虛位”問題，故采用賦予活著出生嬰兒取得之權(quán)利能力以溯及力的方式。有學(xué)者認(rèn)為，此種做法可以解決一個理論上的問題：當(dāng)胎兒于懷孕期間遭受損害時，胎兒是否“遭受損害”，只能在其活著出生時方可判定，這是因為，即使胎兒遭受損害，如其在出生時為死嬰，則胎兒無權(quán)要求任何賠償。因此，在此種情形，雖然侵害行為早于出生，但胎兒的賠償請求權(quán)只能在其出生時取得，即損害于出生時方真正完成。但是，法定停止條件說的最大缺陷是不承認(rèn)胎兒的權(quán)利可在出生前獲得，因此，必定發(fā)生權(quán)利主體虛位之弊端：在繼承、受遺贈的情形，當(dāng)法律關(guān)系開始時，胎兒利益由誰保護(hù)不明；在贈與（生前贈與）時，無法判定法律關(guān)系是否成立；而在胎兒遭受損害時，不能立即行使請求權(quán)，有可能使索賠時機(jī)喪失。

而依法定解除條件說，當(dāng)發(fā)生涉及胎兒利益之事項時，胎兒視為已經(jīng)出生，即取得權(quán)利能力，可即時取得權(quán)利，胎兒之母親或父母親即可成為其法定代理人，代其行使權(quán)利（參加繼承、接受遺贈或贈與以及提出索賠請求）。對此，《德國民法典》第1912條規(guī)定為胎兒將來之利益，特設(shè)管理人，其于出生時在親權(quán)以下者，由父母為其管理；我國臺灣地區(qū)民法典第1166條第2項規(guī)定：“遺產(chǎn)之分割，以其母為代理人”，其民事訴訟法第40條規(guī)定：“胎兒關(guān)于其可享受之利益，有當(dāng)事人能力”，其戶籍法第49條規(guī)定：“繼承人為胎兒時，以其母或監(jiān)護(hù)人為繼承登記之申請義務(wù)人”?？傊姓J(rèn)胎兒在懷孕期間有權(quán)利能力，以胎兒的父母為其法定代理人，顯然更加有利于胎兒利益的保護(hù)。至于胎兒之法定代理人的代理權(quán)限，可限于胎兒可享受利益之范圍，除遺產(chǎn)之分割外，胎兒之法定代理人就胎兒財產(chǎn)無處分權(quán)。鑒此，我國民法在采總括的保護(hù)主義之同時，就胎兒權(quán)利能力的性質(zhì)，應(yīng)采法定解除條件說，即凡涉及胎兒利益保護(hù)者，視其具有權(quán)利能力，就胎兒所受不法侵害的損害賠償，或其父親被害致死的損害賠償，或基于利他契約（如指定胎兒為受益人的人身保險合同）而對債務(wù)人的給付請求權(quán)等，均得經(jīng)由胎兒的法定代理人代為行使。如胎兒以后未能活著出生，其權(quán)利能力視為溯及地消滅或自始不存在，其由法定代理人代為受領(lǐng)之給付，應(yīng)按不當(dāng)?shù)美?guī)定予以返還。五、結(jié)束語胎兒階段是每個自然人生命的必經(jīng)階段，只有全面保護(hù)人身權(quán)利和人身法益，才能夠維護(hù)自然人人格的完整性和統(tǒng)一性，建立社會統(tǒng)一的價值觀，維護(hù)社會利益。《中華人民共和國繼承法》第28條規(guī)定：“遺產(chǎn)分割時，應(yīng)當(dāng)保留胎兒的繼承份額，胎兒出生時是死體的，保留的份額按照法定繼承辦理。”這一法條是我國目前立法上唯一對胎兒權(quán)益的保護(hù)。介于我國目前的絕對主義造成了實踐中許多案例無法律依據(jù)，因而胎兒的權(quán)益得不到有效保護(hù)，人為地造成了情與法之間的沖突。因此，本人認(rèn)同要周延地保護(hù)胎兒的權(quán)益，完善我國胎兒利益民法保護(hù)的立法思考，采用概括保護(hù)主義，涉及胎兒利益時，視為其已出生。在胎兒權(quán)利能力的性質(zhì)上，采用法定解除條件說，若胎兒非死產(chǎn)，則懷孕期間胎兒視為已出生，就胎兒所受不法侵害的損害賠償或者其父親被害致死的損害賠償，均得由胎兒的法定代理人代為行使。鑒于我國《民法通則》未規(guī)定胎兒的權(quán)利，僅在《繼承法》中規(guī)定了胎兒繼承權(quán)的這種立法狀況，本人希望完善我國胎兒利益民法保護(hù)的立法思考，建議我國在將來的民法典中或者在侵權(quán)行為法中對胎兒的權(quán)利作出系統(tǒng)的規(guī)定，以體現(xiàn)法律對胎兒的人文關(guān)懷。注釋：①馬俊駒：《關(guān)于人格權(quán)基礎(chǔ)理論問題的探討》，載《法學(xué)雜志》，2007年第5期②姜鵬：《論民法典中的胎兒利益保護(hù)問題》，載《法學(xué)雜志》，2004年第4期③四宮和夫：《日本民法總則》，臺灣五南圖書出版公司1995年版，第47頁④尹田：《論胎兒利益的民法保護(hù)》，載《云南大學(xué)學(xué)報法學(xué)版》，2002年第15卷，第1期⑤朱呈義：《關(guān)于侵害胎兒人身權(quán)益的幾個問題》，載《法學(xué)雜志》2005年，第6期⑥彼德羅·彭梵得：《羅馬法教科書》，黃風(fēng)譯，中國政法大學(xué)出版社1992年9月版，第30-31頁⑦梁慧星：《民法總論》，法律出版社1996年8月版，第91頁⑧張俊浩主編：《民法學(xué)原理》，中國政法大學(xué)出版1991年版，第101頁⑨劉心穩(wěn)：《中國民法學(xué)研究述評》，中國政法大學(xué)出版社1996年11月版，第91-92頁⑩迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年11月版，第784頁。參考文獻(xiàn)：[1]馬俊駒：《關(guān)于人格權(quán)基礎(chǔ)理論問題的探討》，載《法學(xué)雜志》，2007年第5期[2]姜鵬：《論民法典中的胎兒利益保護(hù)問題》，載《法學(xué)雜志》，2004年第4期[3]四宮和夫：《日本民法總則》，臺灣五南圖書出版