第6章 沖突法的一般問題

第六章

沖突法的一般問題(TheGeneralIssuseoftheLawoftheConflictofLaws)一、識別二、反致三、先決問題四、法律規(guī)避五、外國法內(nèi)容的查明六、公共秩序保留本章基本內(nèi)容一、識別

（一）識別的含義識別也稱為定性或分類，是指法院在適用沖突規(guī)范時，依據(jù)一定的法律觀念，對有關(guān)的事實(shí)構(gòu)成作出定性或分類，將其歸入特定的法律范疇，并對有關(guān)沖突規(guī)范所使用的名詞進(jìn)行解釋，從而確定應(yīng)適用的沖突規(guī)范的認(rèn)識過程。（二）識別沖突及其產(chǎn)生原因

識別沖突是指由于法院地國與有關(guān)外國法律對同一事實(shí)構(gòu)成作出不同的分類，采用不同國家的法律觀念進(jìn)行識別就會導(dǎo)致適用不同的沖突規(guī)范和不同的準(zhǔn)據(jù)法的結(jié)果。從法院地國的角度來看，識別沖突就是依內(nèi)國法識別和依有關(guān)外國法識別之間的沖突。

奧格登訴奧格登案

住所在法國的19歲法國人，未經(jīng)父母同意，去英國與一住所在英國的婦女結(jié)婚，后來丈夫以未經(jīng)其父母同意為理由認(rèn)為他無結(jié)婚能力，而產(chǎn)生婚姻有效性的爭議。在法國法中，此種父母的同意是婚姻能力問題，一般適用屬人法來解決；但在英國法中，父母的同意則是一個婚姻形式要件問題，需要適用行為地法。法國法院判決婚姻無效（未滿25歲的子女未得到父母同意不得結(jié)婚），此后妻子又去英國與一英國住所的英國人結(jié)婚。在本案中，該英國原告以他與該婦女結(jié)婚時，她還有合法婚姻存在而請求英國法院宣告他們的婚姻無效。結(jié)果英國法院判該婦女前婚姻有效。

普拉揚(yáng)訴柯伯案

（S.A.dePrayonV.Koppel）

該案事實(shí)為，一個以德國法為準(zhǔn)據(jù)法的合同，已超過德國法規(guī)定的時效期限，但未超過英國法規(guī)定的時效期限。若以德國法識別，時效問題屬于實(shí)體法范疇，根據(jù)英國的沖突規(guī)則，合同的實(shí)質(zhì)問題應(yīng)適用合同的準(zhǔn)據(jù)法——德國法，時效已過，引起實(shí)體權(quán)利的消滅；若以英國法識別，時效問題屬于程序法范疇，應(yīng)適用法院地法——英國法，則時效未過，沒有引起權(quán)利的消滅。結(jié)果英國法院依英國法識別。識別方法主要代表人物理論根據(jù)法院地法說康恩、巴丹、努斯鮑姆①沖突規(guī)范是國內(nèi)法；②法官熟悉本國法律概念③在解決識別沖突之前，外國法還沒有得到適用。

準(zhǔn)據(jù)法說

沃爾夫德帕涅如果不依解決爭議問題的準(zhǔn)據(jù)法進(jìn)行識別，盡管內(nèi)國沖突規(guī)范指定適用外國法，結(jié)果等于沒有適用。分析法學(xué)與比較法說拉貝爾貝克特沖突規(guī)范的概念與實(shí)體法的概念并不必然同一，由于沖突規(guī)范總是涉及不同國家的實(shí)體法，必須依在比較研究基礎(chǔ)上形成的一般法律原則進(jìn)行識別。個案識別說隆茨、克格爾識別問題實(shí)質(zhì)是沖突規(guī)范的解釋問題，沒有統(tǒng)一的規(guī)則。折衷說福爾肯布里奇從法院地法和準(zhǔn)據(jù)法的一致結(jié)論中決定應(yīng)當(dāng)適用的沖突規(guī)范和準(zhǔn)據(jù)法。功能定性說諾伊豪斯以上方法都是從"法律結(jié)構(gòu)上"來定性，不能圓滿解決問題，如果按"各個制度在法律生活中的功能來定性"，即可解決問題。兩級識別說羅伯遜戚希爾識別過程可以分為兩個階段，第一個階段"把問題歸入適當(dāng)?shù)姆煞懂?，發(fā)生在準(zhǔn)據(jù)法選出之前，必須依法院地法進(jìn)行；第二個階段"給準(zhǔn)據(jù)法定界或決定其適用范圍"，必須依準(zhǔn)據(jù)法進(jìn)行識別。（四）中國的立法與實(shí)踐

《中國國際私法示范法》第10條規(guī)定：對國際民商事關(guān)系的定性，適用法院地法。但如依法院地法不能適當(dāng)解決的可以參照可能被選擇適用的法律。中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法第八條涉外民事關(guān)系的定性，適用法院地法律。

二、反致（一）反致的概念法國最高法院1878年審理的福爾果案

福爾果是1801年出生在巴伐利亞的非婚生子，5歲時隨其母去法國，并在那里安居到1859年死亡。他在法國留下一筆動產(chǎn)，但未立遺囑。福爾果的母親和妻子都已死亡，又沒有子女。其母親的旁系血親要求繼承。依巴伐利亞法律，他是可以作繼承人的。法國法院根據(jù)自己的沖突規(guī)范，本應(yīng)適用巴伐利亞法律。但根據(jù)巴伐利亞的沖突法卻應(yīng)適用死者"事實(shí)上的住所地法"，因而反致于法國法。據(jù)此，法國法院接受這種反致，認(rèn)為這筆財(cái)產(chǎn)依法國民法為無人繼承財(cái)產(chǎn)，應(yīng)收歸國庫。

英國法院1887年判決的特魯福特案

特魯福特是一瑞士公民，在法國有住所，在英國有動產(chǎn)，他有一獨(dú)生子。特魯福特死在法國，留下一項(xiàng)遺囑，將在英國的全部財(cái)產(chǎn)交給其教子。其獨(dú)生子在英國法院起訴，要求繼承這筆遺產(chǎn)。英國沖突法規(guī)定，動產(chǎn)繼承適用被繼承人住所地法，因而指向法國法，而法國沖突規(guī)范規(guī)定動產(chǎn)繼承依被繼承人本國法，因而指向瑞士法。最后，英國法院按瑞士實(shí)體法的規(guī)定（被繼承人的子女應(yīng)繼承90%的遺產(chǎn)）判決此案，使特魯福特的獨(dú)生子的要求得以滿足。阿根廷人施政達(dá)在日本的不動產(chǎn)繼承案

阿根廷人施政達(dá)在英國有一住所，因患肺結(jié)核死于英國。施政達(dá)在日本留有房屋等一筆不動產(chǎn)，其親生兒子科利林在日本處理其父親的財(cái)產(chǎn)時，與施政達(dá)的養(yǎng)女木子順藤發(fā)生爭執(zhí)。于是，科利林與木子順藤就該不動產(chǎn)繼承在日本法院涉訟。依日本法例，該不動產(chǎn)繼承應(yīng)適用死者施政達(dá)的本國法即阿根廷法，但阿根廷沖突規(guī)則規(guī)定應(yīng)適用死者最后住所地法即英國法，英國沖突法卻規(guī)定應(yīng)適用不動產(chǎn)所在地法，于是日本法院依日本有關(guān)不動產(chǎn)繼承的實(shí)體法進(jìn)行判決。（二）反致的產(chǎn)生條件

（三）對反致問題的理論分歧

（四）我國在立法中對反致問題的規(guī)定

《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》第九條涉外民事關(guān)系適用的外國法律，不包括該國的法律適用法。小結(jié)三、先決問題先決問題，又稱附帶問題，是指一國法院在處理國際私法的某一項(xiàng)爭訟問題時，如果必須以解決另外一個問題為先決條件，便可把該爭訟問題稱為“本問題”或主要問題，而把需要首先解決的另一問題稱為“先決問題”或附帶問題。

主

張

理

由

采用的國家1.適用主要問題準(zhǔn)據(jù)法所屬國的沖突規(guī)范

1.避免把兩個相互聯(lián)系的問題人為的分割開2.主要問題準(zhǔn)據(jù)法所屬國與案件最有關(guān)聯(lián)3.有利于取得判決結(jié)果的一致

美、英、加拿大、澳大利亞

2.適用法院地國的沖突規(guī)范

1.先決問題具有獨(dú)立性,應(yīng)首先適用法院地法的沖突規(guī)則2.先決問題所包含的婚姻、離婚以及其他身份問題常涉及到法院地的公共政策，與法院地關(guān)系更為密切

很少有國家采用這種方法1979年的《美洲國家間關(guān)于國際私法一般規(guī)則的公約》第8條：“由主要問題產(chǎn)生的先決問題，不必一定依適用于主要問題的法律解決”

廣州某法院1986年關(guān)于李伯康房產(chǎn)繼承案

李伯康于1938年在家鄉(xiāng)廣東臺山與范素賢結(jié)婚，婚后一直無子女。1943年李伯康前往美國定居，住在加利福尼亞州洛棚磯。1967年11月，李伯康與周樂蒂在美國內(nèi)華達(dá)州結(jié)婚。1981年7月，李伯康在美國洛杉磯去世。在李伯康的遺產(chǎn)中，有一棟位于廣州的四層樓房。1986年5月，已離開廣東臺山到香港定居多年的范素賢得知李伯康在美國去世后，到廣州某公證處辦理了繼承上述房產(chǎn)的有關(guān)證明，同年7月領(lǐng)得房屋產(chǎn)權(quán)證。周樂蒂在美國得知這一情況后，立即委托代理人在廣州某區(qū)人民法院起訴，要求繼承其亡夫留下的上述房產(chǎn)。

法院認(rèn)為，（香港居民）范素賢是（定居美國38年的）李伯康之結(jié)發(fā)妻子，李伯康在未與范素賢解除婚姻關(guān)系的情況下，與在美國的周樂蒂結(jié)婚屬重婚，確認(rèn)無效，并根據(jù)《中華人民共和國婚姻法》第2條規(guī)定，判決駁回原告請求繼承上述房產(chǎn)之訴。

施韋伯爾訴安加案

施韋伯爾和安加是一對猶太人夫妻，他們在匈牙利設(shè)有住所。后來他們決定移居以色列。在去以色列途中，他們倆在意大利的一個猶太人居住區(qū)離婚。對他們的離婚，匈牙利法是不承認(rèn)的（當(dāng)時匈牙利仍是他們的住所地），但依以色列法則可以承認(rèn)。隨后，他們倆又均在以色列獲得選擇住所。取得這種住所的女方后來來到加拿大多倫多與第二個丈夫舉行了結(jié)婚儀式，但她接著以第二次婚姻是重婚為由在加拿大安大略法院請求宣告該婚姻無效。問題本案涉及的問題有兩個：一個是該女子的再婚能力，根據(jù)安大略的沖突規(guī)范，這個問題依以色列法解決。另一個是該女子與第一個丈夫離婚的有效性問題。依據(jù)安大略沖突規(guī)范指定的準(zhǔn)據(jù)法，該離婚無效；但依照以色列的沖突規(guī)范指定的準(zhǔn)據(jù)法，該離婚則是有效的。本案所涉及的兩個問題中，哪一個是先決問題？

四、公共秩序保留

（一）公共秩序保留的概念

1．公共秩序保留的概念公共秩序保留，又稱公共政策、公共秩序、保留條款，它是指一國法院依其沖突規(guī)范本應(yīng)適用外國法時，因其適用會與法院地國的重大利益、基本政策、道德的基本觀念或法律的基本原則相抵觸而排除其適用的一種保留制度。

杰克訴B劇院案

美國夫婦杰克1930年住法國塞納市，其妻未經(jīng)丈夫同意與B劇院簽訂了表演合同，丈夫起訴要求賠償作為丈夫的權(quán)威受到了損害的賠償。法國沖突法規(guī)定應(yīng)依美國法，但法國法認(rèn)為違背了法國的公共秩序，損害了丈夫的權(quán)威權(quán)力，判決賠償杰克6000美元損失。判詞“在現(xiàn)代立法和道德的情況下，不能容許已婚女子在法國公然蔑視其丈夫的意志，公然與B劇院簽訂演出合同的行為，是違反法國的公共道德的”（二）公共秩序保留的理論（三）公共秩序保留的立法公共秩序保留制度外國公法的適用

愛維亞幸運(yùn)號貨輪案愛維亞是一艘懸掛巴拿馬國際的遠(yuǎn)洋貨輪，船主為一英國公司，在執(zhí)行一次航海任務(wù)中，該船中途臨時停靠瑞典某港口。國際貨物工人聯(lián)合會聞訊后，立即派員與船主談判，要求后者與其簽訂合同，給船上員工加薪。該要求被船主拒絕，國際貨物工人聯(lián)合會遂派人強(qiáng)行登船，以不讓離港為要挾迫使船主簽?；氐接螅飨蚍ㄔ禾岢鲈V訟，以脅迫為由主張解除合同，并要求返還其多支付的薪水。本案協(xié)議以瑞典法為合同的準(zhǔn)據(jù)法，英國的法官兩難，不愿意承認(rèn)合同效力，于是，以脅迫違反了英國的“基本道德原則”為由，排除了瑞典法，適用英國法，支持了原告主張。赫爾澤案赫爾澤是一個具有猶太血統(tǒng)的德國人，1931年擔(dān)任德國帝國鐵路局的某公司總管。1933年帝國鐵路局總經(jīng)理免去赫爾澤的職務(wù)，理由是德國當(dāng)局關(guān)于非雅利安人的立法中有必須解除猶太人職務(wù)的規(guī)定。就雇傭合同的有關(guān)履行問題，赫爾澤在美國紐約法院對德國帝國鐵路局起訴，該局在紐約數(shù)家銀行有帳戶。根據(jù)赫爾澤與帝國鐵路局之間的合同是在德國訂立且在德國履行這一事實(shí)，紐約法院依有關(guān)沖突規(guī)范應(yīng)該適用德國法。審理本案的法院對此予以承認(rèn)，但拒絕適用德國法。法官指出：德國法允許以血統(tǒng)理由解除一個人的職務(wù)，如果美國承認(rèn)其合法性，則有辱美國的獨(dú)立，否定美國的憲法，違背美國的傳統(tǒng)，譏諷美國的歷史；對于在美國法院提起的本訴訟，就只能適用美國的公共政策。判決結(jié)果為原告勝訴。從我國的實(shí)際情況出發(fā)，在下列情況下可援用公共秩序保留排除外國法的適用：(1)如果適用外國法違反我國憲法的基本精神，違背四項(xiàng)基本原則，有損于國家統(tǒng)一和民族團(tuán)結(jié)，就應(yīng)排除；(2)如果適用外國法有損于我國主權(quán)和安全；(3)如果適用外國法違背有關(guān)部門法的基本準(zhǔn)則；(4)如果適用外國法違背我國締結(jié)或參加的國際條約所承擔(dān)的義務(wù)，或違反國際法上公認(rèn)的公平正義原則；(5)如果某一外國法院對我國有關(guān)的案件，無理拒絕承認(rèn)我國法的效力，則根據(jù)對等原則，我國也可以公共秩序保留排除該外國法的適用，以作為報復(fù)措施。

案例

王鈺與楊潔敏結(jié)婚案即為我國司法實(shí)踐中發(fā)生的一個案例。王、楊夫婦均為中國公民，婚后旅居阿根廷。因?yàn)榛橐黾m紛，阿根廷法律又不準(zhǔn)離婚，夫妻二人就按阿根廷法律規(guī)定的方式達(dá)成長期分居協(xié)議，并請求中國駐阿根廷大使館領(lǐng)事部予以承認(rèn)和協(xié)助執(zhí)行。我國最高人民法院就該案給我國駐阿根廷大使館領(lǐng)事部的復(fù)函指出：我國駐外使館辦理中國公民之間的有關(guān)事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)執(zhí)行我國法律，該分居協(xié)議不符合我國婚姻法的規(guī)定，故不能承認(rèn)和協(xié)助執(zhí)行；該分居協(xié)議是按阿根廷法律允許的方式達(dá)成，故只能按照阿根廷法律規(guī)定的程序向阿根廷有關(guān)方面申請承認(rèn)；若當(dāng)事人要取得在國內(nèi)離婚的效力，必須向國內(nèi)原婚姻登記機(jī)關(guān)或結(jié)婚登記地人民法院申辦離婚手續(xù)。馬奇里克訴科羅內(nèi)特保險公司案

原告馬奇里克是威斯康星州的居民。一天，她搭乘汽車在該州境內(nèi)的高速公路上與另一輛汽車相撞，致使她受傷并在該州住院治療。她搭乘的汽車車主塔皮歐是密歇根州的居民。與該車相撞的車主特朗布利是威斯康星州的居民，并且他的車是在威斯康星注冊的。車主塔皮歐的責(zé)任保險單是由科羅內(nèi)特保險公司簽發(fā)的，特朗布利的責(zé)任保險單是由州農(nóng)場保險公司簽發(fā)的。兩張保險單都是由伊利諾斯州發(fā)出的。它們都包含了實(shí)際內(nèi)容相同的“非訴”條款。該條款禁止在對被保險人提起的訴訟產(chǎn)生終審判決之前直接對保險公司起訴。

事故發(fā)生以后，原告依威斯康星州頒布的“直接起訴法規(guī)”提起本案訴訟。該法允許一開始就對保險公司起訴，只要車禍引起的傷害發(fā)生在該州。上述訴訟發(fā)生以后，伊利諾斯州庫克縣巡回法院駁回了原告的起訴。原告上訴到該州的上訴法院。上訴法院經(jīng)過審理認(rèn)為：威斯康星州的直接起訴的法規(guī)是實(shí)質(zhì)性的，這種直接起訴法規(guī)與伊利諾斯州的公共政策相抵觸。直接起訴法規(guī)并不是一種在美國普遍接受的法則，它是在威斯康星州沒有搭乘法的情況下，為車禍意外傷害的受害人提供更多的保護(hù)而規(guī)定的，只有放在這個法律系統(tǒng)中并與該系統(tǒng)的其它部分相互的協(xié)調(diào)才能發(fā)揮積極作用。對威斯康星州直接起訴法規(guī)的排除并不違反聯(lián)邦憲法的充分信任和信譽(yù)條款。上訴法院最后維持了庫克縣巡回法院的判決。

問題具體分析本案中法院是如何運(yùn)用公共政策的？參考答案按照一般規(guī)則“侵權(quán)行為適用侵權(quán)行為地法”。威斯康星州的實(shí)體法應(yīng)予適用，即“直接起訴法規(guī)”應(yīng)予適用。伊利諾斯州法院對本州的保險法和習(xí)慣法做法加以考察以后發(fā)現(xiàn)，貫穿于本州法律中的政策是，反對在審判結(jié)束之前直接對保險人起訴，本州在對這類法律關(guān)系適用方面擁有重大利益。這就決定了適用威斯康星州的法律與本州的公共政策相抵觸，從而排除其適用。五、法律規(guī)避

（一）法律規(guī)避的概念和構(gòu)成要件1．法律規(guī)避的概念法律規(guī)避是指涉外民事法律關(guān)系的當(dāng)事人為利用某一沖突規(guī)范，故意制造某種連結(jié)點(diǎn)的客觀事實(shí)，以避免本應(yīng)適用的法律，從而使對自己有利的法律得以適用的一種逃法或脫法行為。2．法律規(guī)避的構(gòu)成要件法律規(guī)避與公共秩序保留的區(qū)別

比較內(nèi)容法律規(guī)避公共秩序保留起因當(dāng)事人故意改變某種連結(jié)點(diǎn)的事實(shí)沖突規(guī)范指引的外國法的適用結(jié)果與法院地公共政策相沖突保護(hù)對象既可以是本國法，也可為外國法，但多為禁止性法律規(guī)范只是本國法中的基本原則、基本精神，不是所有的禁止性規(guī)范行為性質(zhì)私人行為國家相關(guān)行為后果不僅不適用外國法，當(dāng)事人可能要負(fù)擔(dān)法律責(zé)任當(dāng)事人不承擔(dān)任何法律責(zé)任地位和立法上的表現(xiàn)主要處于學(xué)說階段，大多數(shù)國家的立法沒有規(guī)定國際私法的一項(xiàng)原則，各國立法均有規(guī)定鮑富萊蒙離婚案

該案的原告鮑富萊蒙為法國王子，其妃子原為比利時人，因與鮑結(jié)婚取得法國的國籍。婚后，鮑妃又同羅馬尼亞比貝斯柯王子相戀，要與鮑離婚。但當(dāng)時法國法律只允許別居不允許離婚；而當(dāng)時德國的法律允許離婚。為了達(dá)到離婚的目的，鮑妃移居德國并歸化為德國公民，隨后，在德國法院提出與鮑離婚的訴訟并獲得離婚判決。鮑妃在離婚后與比貝斯柯王子結(jié)了婚，并以德國公民的身份回到了法國。鮑向法國法院起訴，要求宣告王子妃加入德國籍及離婚，再婚無效。法國法院受理了這一案件。按照當(dāng)時法國的沖突法規(guī)定，婚姻能力適用當(dāng)事人的本國法，由于鮑妃已歸化為德國公民，其本國法為德國法。按德國法，鮑妃的離婚是有效的。但法國最高法院最終判決鮑妃在德國的離婚和再婚均屬無效。至于其加入德國籍問題，法國法院無權(quán)審理。問題該案涉及國際私法上的什么問題？法國法院這樣判決的理由是什么？我國在該問題上的態(tài)度是怎樣的？參考答案1.該案涉及國際私法上的法律規(guī)避問題。法國最高法院認(rèn)為，鮑妃遷居德國并取得德國國籍的動機(jī)，顯然是為了規(guī)避法國關(guān)于禁止離婚的規(guī)定，構(gòu)成了法律規(guī)避。她在德國的離婚和再婚是通過這種法律規(guī)避手段取得的，均屬無效。2.我國《民法通則》中未就法律規(guī)避問題作出規(guī)定。但最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見（試行）》第194條規(guī)定：“當(dāng)事人規(guī)避我國強(qiáng)制性或禁止性法律規(guī)范的行為，不發(fā)生適用外國法律的效力?！庇纱丝梢?，并非規(guī)避我國法律的行為都無效，只是規(guī)避我國法律中強(qiáng)制性或禁止性規(guī)范的行為，才被認(rèn)定無效。但規(guī)避外國法的行為的效力問題，該意見未作規(guī)定，應(yīng)根據(jù)具體情況具體處理。（二）法律規(guī)避的性質(zhì)

法律規(guī)避的性質(zhì)是指它是一個獨(dú)立的問題還是公共秩序保留問題的一部分。對此有兩種不同的主張。我們認(rèn)為，由于法律規(guī)避和公共秩序保留在起因、保護(hù)對象、行為的性質(zhì)、后果、地位和立法上的表現(xiàn)均不同，法律規(guī)避應(yīng)是一個獨(dú)立的問題。（三）法律規(guī)避的效力美國表兄妹結(jié)婚案

住在美國某州的一對表兄妹為逃避法律禁止近親通婚的有關(guān)規(guī)定，便去另一州結(jié)婚，然后又回該州居住。后來，男方在該州執(zhí)行公務(wù)中死亡，女方即以死者妻子的身份在被告所在州，依據(jù)《聯(lián)邦雇主責(zé)任法》對男方的雇主提起賠償訴訟。被告所在州沒有適用“在婚姻締結(jié)地有效的婚姻到處有效”而是以當(dāng)事人規(guī)避法律為由，拒絕承認(rèn)當(dāng)事人婚姻效力，因而駁回訴訟。法國法院1922年審理的佛萊案

該案當(dāng)事人佛萊夫婦為意大利人，為了規(guī)避意大利法律中只許別居、不許離婚的限制性規(guī)定，兩人商定由妻子歸化為法國人，并向法國法院提出離婚請求。當(dāng)時的法國已在法律中取消了限制離婚的規(guī)定。法國最高法院在審理該案時不僅沒有否定女方規(guī)避意大利法律的行為，而且依法國沖突規(guī)范適用當(dāng)事人本國法，作出了準(zhǔn)予離婚的判決。

我國立法對法律規(guī)避問題未作明文規(guī)定，但最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第194條規(guī)定："當(dāng)事人規(guī)避我國強(qiáng)制性或者禁止性法律規(guī)范的行為，不發(fā)生適用外國法律的效力。"但對于規(guī)避外國強(qiáng)行法的的行為是否有效，則無規(guī)定。（三）法律規(guī)避的效力六、外國法內(nèi)容的查明

（一）外國法內(nèi)容的查明的含義及性質(zhì)

1．外國法內(nèi)容的查明的含義外國法內(nèi)容的查明，是指一國法院在審理涉外民商事案件時，如果依本國的沖突規(guī)范應(yīng)適用某一外國實(shí)體法，如何證明該外國法關(guān)于這一特定問題的規(guī)定的問題。

2．關(guān)于外國法的性質(zhì)（1）事實(shí)說。英美等普通法系國家多奉行此說。它們認(rèn)為依本國沖突規(guī)范而適用的外國法相對于內(nèi)國而言，只是一個單純的事實(shí)，而非法律。（2）法律說。該說認(rèn)為內(nèi)外國法律是完全平等的，本國法官適用外國法同適用內(nèi)國法一樣，沒有什么區(qū)別。（3）折衷說。該說是為了調(diào)和前兩種主張的矛盾，主張外國法既非單純的事實(shí)，亦非絕對的法律，而是依本國沖突規(guī)范指定應(yīng)適用的外國法律。（二）外國法的查明方法

方

法

原

因

代表國家以及舉例1.當(dāng)事人舉證證明不將外國法視作法律，而視為當(dāng)事人用來主張自己權(quán)利的事實(shí)，用確定事實(shí)的程序和方法查明外國法的內(nèi)容英國、美國等普通法系國家以及部分拉丁美洲國家2.法官依職權(quán)查明，無需當(dāng)事人舉證將外國法視作法律，認(rèn)為內(nèi)國法官應(yīng)當(dāng)知道法律，所以法官應(yīng)負(fù)責(zé)查明外國法的內(nèi)容意大利、奧地利、荷蘭1979年《奧地利聯(lián)邦國際私法法規(guī)》第3條：“外國法一經(jīng)確定，應(yīng)由法官依職權(quán)并按該法在原管轄范圍內(nèi)予以適用”

3.法官依職權(quán)查明，當(dāng)事人負(fù)有協(xié)助義務(wù)主張查明外國法既不同于確定單純事實(shí)的程序,也不同于確定法律內(nèi)容的程序德國、瑞士、土耳其、秘魯?shù)葒?987年《瑞士國際私法法典》第16條：“外國法內(nèi)容的查明由法官依職權(quán)查明。為查明外國法的內(nèi)容，可以要求當(dāng)事人予以合作”

我國法院在司法實(shí)踐中關(guān)于外國法內(nèi)容的查明途徑（1）由當(dāng)事人提供；（2）由我駐該國的使領(lǐng)館提供；（3）由該國駐華使領(lǐng)館提供；（4）由中外法律專家提供；（5）由與中國訂立司法協(xié)助協(xié)定的締約對方的中央機(jī)關(guān)提供。（三）外國法無法查明時的解決方法

主

張

代表國家

舉

例1.直接適用法院地國法多數(shù)國家1978年《奧地利聯(lián)邦國際私法法規(guī)》第4條：如經(jīng)充分努力,在適當(dāng)時期內(nèi)外國法內(nèi)容仍不能查明時，應(yīng)適用奧地利法2.推定外國法與內(nèi)國法相同英國、美國（不能查明的法律為普通法系法律）1972年英國《民事證據(jù)法》第4條：皇家法院、高等法院、樞密院委員會的判決和裁定，如引用外國法，則可以以它為證據(jù)；如果當(dāng)事人提不出證據(jù)，或法院認(rèn)為證據(jù)不足，則推定適用類似的英國法3.駁回當(dāng)事人的訴訟或請求美國（不能查明的法律為非普通法系法律）4.適用于本應(yīng)適用的外國法相似的法律德國、日本一戰(zhàn)后的德國因無法查明《厄瓜多爾民法典》，因德國法院知道厄瓜多爾民法是以《智利民法典》為藍(lán)本的，因此適用了《智利民法典》5.適用一般法理日本的學(xué)說和判例中國法院審理香港某有限公司案

本案是一起合同糾紛，當(dāng)事人在香港簽訂了貸款合同和抵押合同，約定貸款合同適用香港法，合同締結(jié)后，貸款方按約定提供了貸款，但借款方后來只償還了一部貸款本金及利息，貸款方于是在我國某市中級人民法院向借款方起訴。依照我國有關(guān)法律規(guī)定的沖突規(guī)范，法院以雙方當(dāng)事人選擇的香港法作為處理該貸款合同爭議的準(zhǔn)據(jù)法，故通知雙方當(dāng)事人在規(guī)定的合理時間內(nèi)提供有關(guān)香港法的證明資料。由于雙方當(dāng)事人未能提供或證明有關(guān)貸款及抵押方面的香港成文法和判例，法院就適用了施行于我國內(nèi)地的有關(guān)實(shí)體法。

“易迅”號貨輪與“延安”號貨輪公海碰撞案“易迅”號貨輪與“延安”號貨輪公海碰撞案：原告利比亞易迅公司“易迅”號輪因與被告巴拿馬金光海外私人經(jīng)營有限公司“延安”輪發(fā)生海上碰撞損害賠償糾紛，向天津海事法院提起訴訟，被告為此反訴。天津海事法院依法進(jìn)行了合并審理。

因易迅輪和延安輪注冊登記同屬巴拿馬籍，本案應(yīng)適用巴拿馬共和國法律。天津海事法院書面通知當(dāng)事人提供巴拿馬有關(guān)法律，但當(dāng)事人均未能提供。該法院在無法查明巴拿馬有關(guān)法律的情況下，經(jīng)得雙方當(dāng)事人的同意，決定適用法院地法為本案的準(zhǔn)據(jù)法。天津海事法院依據(jù)《中華人民共和國民法通則》第117條第2、3款，第119條，第134條第1款，第142條第3款和中華人民共和國交通部關(guān)于船舶碰撞賠償?shù)挠嘘P(guān)規(guī)定，確定事實(shí)并作出了判決。德國司法實(shí)踐中曾出現(xiàn)過采此典型的判例：一個厄瓜多爾人依其父親的遺囑被剝奪了他對父親遺產(chǎn)的特留份的權(quán)利，爭議因此產(chǎn)生。當(dāng)時，第一次世界